Os direitos fundamentais materiais na ordem jurídica brasileira

1 INTRODUÇÃO

            A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/88) consagra um extenso catálogo de normas jurídicas definidoras de direitos e garantias fundamentais.

            Não se trata um sistema fechado, pois a própria Constituição expressamente abriu o catálogo para outros direitos e garantias decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte (art. 5º, § 2º da CRFB/88).

            A Emenda Constitucional n. 45 incluiu, no art. 5º, o parágrafo 3º, dispondo que os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

            Verifica-se, portanto, que o texto constitucional não esgota o elenco dos direitos fundamentais, podendo haver direitos fundamentais dispersos na constituição, bem como fora dela, cabendo ao intérprete extraí-los do sistema jurídico, tanto no âmbito constitucional e infraconstitucional, como também no âmbito internacional.

            Pretende o presente estudo identificar alguns critérios definidores dos direitos fundamentais materiais, distinguindo seus efeitos em relação a outros direitos constitucionais afins.

            Pretende-se responder as seguintes questões: que conteúdo material é necessário para que um direito seja fundamental? Quais os efeitos decorrentes da fundamentalidade material?

            Necessário, portanto, estabelecer alguns conceitos para que se possa atingir o objetivo exposto, qual seja, a distinção entre direitos fundamentais materiais e direitos fundamentais formais.

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2 DISTINÇÃO ENTRE DIREITOS FUNDAMENTAIS FORMAIS E DIREITOS FUNDAMENTAIS MATERIAIS

            A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/88) enuncia no Título II um extenso catálogo de normas jurídicas definidoras de direitos e garantias fundamentais, sistematizados em cinco capítulos: (I) Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos; (II) Dos Direitos Sociais; (III) Da Nacionalidade; (IV) Dos Direitos Políticos e (V) Dos Partidos Políticos.

            Observando a CRFB/88, é possível verificar um rol de direitos fundamentais que só por estarem assim expressos pela própria Constituição, são definidos e identificados como direitos fundamentais formais.

            Ainda, podem os direitos fundamentais formais serem também materialmente fundamentais ^[01]. Como a própria CRFB/88 não exclui outros, esses serão direitos fundamentais materiais, mesmo que localizados fora da Constituição, em decorrência de seu conteúdo substancial normativo ^[02] e pelo disposto no §2º do art. 5º.

            Partindo do conceito de direitos fundamentais materiais e de direitos fundamentais formais pode-se, portanto, chegar a uma distinção.

            Na lição de JORGE MIRANDA, os direitos fundamentais formais são as posições jurídicas subjetivas protegidas pela Constituição Formal por estarem nela inscritas ^[03].

            Desta forma, a formalidade decorre do simples fato de alguns direitos terem sido eleitos pelo Poder Constituinte Originário como direitos fundamentais e terem sido escritos na Constituição, passando esses direitos a assumir um status jurídico especial, com um regime jurídico próprio.

            Para JORGE MIRANDA, todos os direitos fundamentais em sentido formal são também direitos fundamentais em sentido material ^[04], o que não é pacífico na doutrina. VIEIRA DE ANDRADE adverte que poderá haver preceitos incluídos no catálogo que não constituam matéria de direitos fundamentais, e até porventura "direitos subjetivos" só formalmente fundamentais. ^[05]

            KONRAD HESSE bem define o que se pode chamar de direitos fundamentais formais: "são aqueles direitos que o direito vigente qualifica de direitos fundamentais". ^[06]

            Encontramos na CRFB/88 inúmeros direitos e garantias que pelo seu conteúdo não seriam direitos fundamentais, mas que por vontade do Poder Constituinte Originário, e mesmo do Derivado, se tornaram fundamentais quando ingressaram no texto constitucional.

            Contudo, os direitos fundamentais não se esgotam nos indicados pela Constituição, uma vez que ela própria aponta a existência de outros direitos fundamentais nela não positivados, restando insuficiente o conceito formal de direitos fundamentais.

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3 O ASPECTO MATERIAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

            A fundamentalidade material dos direitos fundamentais decorre da abertura da Constituição a outros direitos fundamentais não expressamente constitucionalizados ^[07].

            O aspecto material dos diretos fundamentais nasce da essência do seu conteúdo substancial normativo. Assim, para verificar a materialidade dos direitos fundamentais é preciso investigar qual o conteúdo normativo necessário para caracterizar um direito como fundamental. ^[08]

            Necessário também distinguir os direitos fundamentais (materiais) dos direitos constitucionais, pois nem todos os direitos constitucionais são diretos materialmente fundamentais.

            O regime jurídico dos direitos fundamentais não se aplica a qualquer direito constitucional. Alcança somente os fundamentais, sejam formais ou materiais. Os direitos constitucionais gozam de status próprio, o que não se confunde com o regime jurídico dos direitos fundamentais. Por exemplo, no caso do direito constitucional das sociedades cooperativas ao adequado tratamento tributário ao ato cooperativo por elas praticado (art. 146, III, "c" da CRFB/88), não se trata de um direito fundamental, o que não lhe retira o caráter de norma constitucional, somente podendo ser alterado pelo poder constituinte derivado e por meio de procedimento próprio.

            Já no caso dos direitos fundamentais materiais, como por exemplo a proibição de utilização do tributo com efeito de confisco, insculpido no art. 150, IV da CRFB/88, a alteração encontra outros limites formais e materiais, como a cláusula de inabolibilidade constantes do art. 60, §4º da CRFB/88.

            A história constitucional brasileira demonstra uma crescente ampliação dos direitos fundamentais, como se verifica recentemente na Emenda Constitucional n. 45, de 30 de dezembro de 2004, que além do já referido parágrafo 3º, também acrescentou o inciso LXXVIII ao art. 5º, assegurando a todos a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação, no âmbito judicial e administrativo, ampliando ainda mais o rol dos direitos e garantias individuais.

            O fenômeno da "proliferação dos direitos fundamentais" já foi identificado pela doutrina, que adverte do risco de sua trivialização. ^[09] Com razão sustenta MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO que a multiplicação de direitos fundamentais (formais) desvaloriza os verdadeiros (materiais) ^[10], chegando a utilizar a expressão "inflação de direitos fundamentais" ao se referir a CRFB/88. ^[11]

            CARL SCHMITT também adverte para a necessidade de se distinguir os direitos fundamentais de outros direitos constitucionais. Para ele, os direitos fundamentais seriam aqueles anteriores e superiores ao Estado. Seriam esferas de liberdade das quais resultam direitos de defesa. O Estado serviria para sua proteção e encontra nela a justificação de sua existência. ^[12]

            Os direitos fundamentais ^[13] são definidos por LOEWENSTEIN ^[14] como sendo o reconhecimento jurídico de determinadas esferas de autodeterminação individual como proteção à intervenção do Estado, anteriores à constituição e funcionando como controles verticais sobre o poder político ^[15]. Este reconhecimento seria o núcleo essencial do sistema político da democracia constitucional ^[16].

            VIEIRA DE ANDRADE propõe um critério tríplice para definir a matéria dos direitos fundamentais. Pelo critério subjetivo, os direitos fundamentais materiais são identificados por um núcleo estrutural constituído por posições jurídicas subjetivas consideradas fundamentais e atribuídas a todos os indivíduos ou a categoria aberta de indivíduos. O critério funcional diz respeito à proteção e garantia de determinados bens jurídicos das pessoas ou de certo conteúdo das suas posições ou relações na sociedade que sejam considerados essenciais ou primários. O terceiro critério apontado por VIEIRA DE ANDRADE identifica os direitos fundamentais através de uma intenção específica concretizada no princípio da dignidade da pessoa humana. ^[17]

            Alguns critérios apresentados por VIERIA DE ANDRADE são insuficientes. O critério subjetivo apenas transfere o problema da identificação da fundamentalidade para as posições jurídicas subjetivas dos indivíduos, da mesma forma que o critério funcional. A universalidade por si só também não caracteriza a fundamentalidade material dos direitos fundamentais, sendo traço característico de outros direitos constitucionais não fundamentais.

            O § 2º do art. 5º da CRFB/88 dispõe que "os direitos e garantias expressos nesta constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte" ^[18].

            O texto constitucional refere a existência de direitos e garantias fora do catálogo constitucional. Disposição similar já constava do art. 78 da Constituição da República de 1891 ^[19], derivado da IX Emenda à Constituição dos Estados Unidos da América de 1791 ^[20], conforme anota MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO ^[21].

            Sobre o referido art. 78, JOÃO BARBALHO anotou tratar-se de uma cautela contra a supressão de outros direitos não mencionados, afastando o princípio de interpretação inclusio unius exclusio alterius. ^[22]

            Tem-se, assim, um elenco aberto de direitos e garantias, que não estão restritos ao Título II da CRFB/88, bem como não se encontram limitados ao texto Constitucional. Resta ao intérprete a tarefa de localizar estes direitos e garantias não expressos no texto constitucional. O § 2º do art. 5º, da CRFB/88, faz referência aos direitos e garantias decorrentes do regime e dos princípios adotado pela constituição e os direitos e garantias decorrentes dos tratados internacionais em que o Brasil seja parte.

            Antes de indagar quais seriam os direitos e garantias decorrentes do regime e dos princípios adotado pela CRFB/88, deve-se buscar qual o regime e quais os princípios por ela adotados.

            O Regime adotado pela CRFB/88 é o Democrático, conforme se depreende do art. 1º e seu parágrafo único da CRFB/88. Quais direitos e garantias decorrem do regime democrático? Ensina CEZAR SALDANHA SOUZA JUNIOR que a democracia centra-se em torno do reconhecimento da dignidade e do valor da pessoa humana, de onde se deduzem dois valores: a liberdade e a igualdade. ^[23]

            A distinção entre direitos fundamentais em sentido formal e direitos fundamentais em sentido material decorre da existência deste artigo, conforme JORGE MIRANDA, sobre dispositivo semelhante da atual Constituição da República de Portugual (art. 16, n. 1) ^[24]

            Tem-se, assim, um elenco aberto de direitos e garantias, que não estão restritos ao Título II da CRFB/88, bem como não se encontram limitados ao texto Constitucional.

            O § 2º do art. 5º, da CRFB/88, faz referência aos direitos e garantias decorrentes do regime e dos princípios adotado pela constituição e os direitos e garantias decorrentes dos tratados internacionais em que o Brasil seja parte.

            Para se identificar quais seriam os direitos e garantias decorrentes do regime e dos princípios adotado pela CRFB/88, deve-se buscar qual o regime e quais os princípios por ela adotados, já que é o critério fornecido pela CRFB/88.

            Já no § 3º do art. 5º da CRFB/88 equiparam-se à emenda à constituição, os Tratados e Convenções Internacionais sobre direitos humanos aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros. ^[25]

            Verifica-se que o critério material para identificação normativa parte do conteúdo da norma, independentemente de ser ou não produzida por uma fonte constitucional ^[26].

            A CRFB/88 é extensa na definição de direitos e garantias individuais e coletivos. Como já restou demonstrado, nem todos os direitos constitucionais são direitos fundamentais, bem como nem todos os direitos fundamentais possuem um núcleo materialmente fundamental.

            Considerando o critério de materialidade pode-se propor a seguinte classificação:

            a) direitos constitucionais não-fundamentais, sendo aqueles direitos constitucionais que não são nem formalmente e nem materialmente fundamentais, apesar de serem formalmente constitucionais dentro da definição de constituição formal, como por exemplo o direito das sociedades cooperativas ao adequado tratamento tributário ao ato cooperativo por elas praticado (art. 146, III, "c" da CRFB/88).

            b) direitos constitucionais formalmente fundamentais, sendo aqueles direitos constitucionais que foram definidos pelo Poder Constituinte Originário ou Derivado no texto constitucional como sendo direitos fundamentais, apenar de não possuírem um conteúdo essencialmente fundamental, encontrando-se no rol dos direitos fundamentais, como no caso do direito à celeridade processual, constante do art. 5º, LXXVIII da CRFB/88.

            c) direitos constitucionais formalmente e materialmente fundamentais, sendo aqueles direitos constitucionais que foram definidos pelo Poder Constituinte Originário ou Derivado no texto constitucional como sendo direitos fundamentais e que possuem um conteúdo essencial fundamental, como por exemplo o direito à igualdade, constantes do art. 5º, I da CRFB/88.

            d) direitos constitucionais materialmente fundamentais, sendo aqueles direitos constitucionais que não foram definidos pelo Poder Constituinte Originário ou Derivado no texto constitucional como sendo direitos fundamentais apesar de possuírem um conteúdo essencial fundamental, como por exemplo o direito do contribuinte à vedação de tributo com efeito de confisco, conforme art. 150, IV da CRFB/88.

            e) por fim, tem-se os direitos fundamentais fora do catálogo constitucional, como por exemplo os constantes na legislação ordinária ou de tratados internacionais que tenham conteúdo normativo fundamental e que por força do art. 5º, §2º gozaram do mesmo regime jurídico dos direitos fundamentais, como por exemplo os direitos de personalidade constantes na legislação civil.

            Os direitos fundamentais, sejam formais e/ou materiais, gozam de aplicabilidade direta e imediata, por força do disposto no §1º do art. 5º da CRFB/88, bem como vinculam imediatamente os poderes públicos, o que também alcança os direitos fundamentais fora da constituição, como é o caso dos direitos de personalidade.

            Desta forma, estende-se para estes direitos a exigência de autorização constitucional expressa para a sua eventual restrição, respeitado o núcleo essencial, bem como a proibição de retrocesso.

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4 CONCLUSÃO

            Pela análise da classificação dos direitos fundamentais pelo critério de materialidade, verifica-se a existência de direitos fundamentais fora do catálogo dos Direitos e Garantias Fundamentais, constante do Título II da CRFB/88, podendo inclusive estarem localizados fora do texto constitucional.

            Deve-se, ainda, se ter cautela na busca por direito fundamentais no ordenamento jurídico, no sentido de verificar, antes de eleger um novo direito fundamental, se determinado esfera jurídica já não está protegida por um direito fundamental mais geral.

            Não faz sentido justificar a existência de algum direito fundamental não consagrado na CRFB/88 a fim de lhe atribuir os efeitos consectários, se não for de resultado prático. Vale dizer, já existindo proteção de uma determinada esfera jurídica por um direito fundamental mais genérico e amplo, torna-se desnecessário encontrar um suporte jurídico mais especifico e genérico.

            Por óbvio, se a Constituição protege uma esfera de liberdade maior, as liberdades "menores" estarão também protegidas pelo mesmo direito fundamental, não é necessário um direito fundamental específico, bastando apenas uma interpretação racional de modo a alcançar a situação jurídica mais específica.

            Também se deve ter o cuidado de não querer transformar todo e qualquer direito em fundamental, valendo-se da abertura do sistema constitucional, para tentar atribuir mais força a direitos que não tratam de matéria fundamental, erro que já foi cometido pelo Poder Constituinte Originário e continua sendo praticado pelo Poder Constituinte Derivado.

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NOTAS

            01 MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Tomo IV. 3º edição. Coimbra: Coimbra Editora, 2000. O autor sustenta que todos os direitos em sentido formal são também direitos fundamentais em sentido material.

            02 Nesse sentido: CANOTILHO, J. J. Gomes; MOREIRA, Vital. Constituição da república portuguesa anotada. 3º ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1993, p.137.

            03 MIRANDA, Jorge. Manual de direitos constitucional. Tomo IV. 3º edição. Coimbra: Coimbra Editora, 2000, p. 9.

            04 MIRANDA, Jorge. Manual de direitos constitucional. Tomo IV. 3º edição. Coimbra: Coimbra Editora, 2000, p. 9.

            05 ANDRADE, José Carlos Vieira. Os direitos fundamentais na constituição portuguesa de 1976. 3ª edição, Coimbra: Almedina, 2004.

            06 HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da república Federal da Alemanha. Tradução de Luíz Afonso Heck. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998, p. 225.

            07 Nesse sentido CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 4º ed. Coimbra: Almedina, p. 373.

            08 No mesmo sentido: VIEIRA DE ANDRADE, José Carlos. Os direitos fundamentais na constituição portuguesa de 1976. 3º ed. Coimbra: Almedina, 2004, p. 77. Em sentido contrário: SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, pág. 132.

            09 FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 4º ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 171. "Uma das razões do enfraquecimento operacional da dicotomia pode ser localizada na promulgação constitucional dos direitos fundamentais. Essa promulgação, o estabelecimento do direito natural na forma de normas postas na constituição, de algum modo ‘positivou-o’. E, depois, a proliferação dos direitos fundamentais, a princípio, conjunto de supremos direitos individuais e, posteriormente, de direitos sociais, políticos, econômicos aos quais se acrescem hoje direitos ecológicos, direitos especiais das crianças, das mulheres etc. provocou, progressivamente, sua trivialização. Uma coisa se torna trivial quando perdemos a capacidade de diferenciá-la e avaliá-la, quando ela se torna tão comum que passamos a conviver com ela sem nos apercebermos disso, gerando, portanto, alta indiferença em face das diferenças (cf. Luhmann, 1972, v. 2:255)".

            10 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Aspectos do direito constitucional contemporâneo. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 284.

            11 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Aspectos do direito constitucional contemporâneo. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 284. "Ou seja, a Carta de 1988 explicitou numerosíssimos direitos ‘fundamentais’, muitíssimos mais do que as anteriores e mesmo que as estrangeiras. Basta lembrar que, se a constituição alemã enuncia cerca de vinte e poucos direitos fundamentais, o art. 153 da Emenda n. 1/69 arrolava cerca de3 trinta e cinco direitos e garantias e o art. 5º da atual enumera pelo menos setenta e seis, afora os nove ou dez do art. 6º, afora os que se depreendem do art. 150 relativos à matéria tributária, afora o direito ao meio ambiente (art. 225), o direito à comunicação social (art. 220), portanto, cerca de uma centena, se se considerar que vários dos itens do art. 5º consagram mais de um direito ou garantia. Quer dizer, três vezes mais do que o texto brasileiro anterior, cinco vezes mais do que a Declaração alemã. Há, portanto, na Carta vigente uma ‘inflação’ de direitos fundamentais".

            12 SCHMITT, Carl. Teoría de la Constituición. Tradução espanhola de Francisco Ayala. Madrid: Alianza Editorial, 1996, p. 169.

            13 Karl Loewenstein usa a expressão "liberdades fundamentais".

            14 LOEWENSTEIN, Karl. Teoría de la Constitución. Tradução de Alfredo Gallego Anabitarte. Barcelona: Ediciones Ariel, 1970, p. 153 e 390.

            15 LOEWENSTEIN, Karl. Teoría de la Constitución. Tradução de Alfredo Gallego Anabitarte. Barcelona: Ediciones Ariel, 1970, p. 391.

            16 LOEWENSTEIN, Karl. Teoría de la Constitución. Tradução de Alfredo Gallego Anabitarte. Barcelona: Ediciones Ariel, 1970, p. 392.

            17 VIEIRA DE ANDRADE, José Carlos. Os direitos fundamentais na constituição portuguesa de 1976. 3º ed. Coimbra: Almedina, 2004, p. 82 e 83.

            18 Brasil. Constituição da República Federativa do Brasil: Texto constitucional promulgado em 5 de outubro de 1988, com as alterações adotadas pelas Emendas Constitucionais nrs. 1/92 a 44/2004 e pelas Emendas Constitucionais de Revisão nrs. 1 a 6/94. Brasília: Senado Federal, Subsecretaria de Edições Técnicas, 2004.

            19 Constituição de 1891, art. 78: "a especificação das garantias e direitos expressos na Constituição não exclue outras garantias e direitos não enumerados, mas resultantes da forma de governo que ella estabelece e dos princípios que consigna";

            20 "Emenda IX. Direitos Não-Enumerados. A enumeração de certos direitos na Constituição não poderá ser interpretada como negando ou coibindo outros direitos inerentes ao povo." In COOLEY, Thomas M.. Princípios gerais de direito constitucional nos Estados Unidos da América; traduzido por Ricardo Rodrigues Gama. Campinas: Russel, 2002, p. 360.

            21 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Comentários à constituição brasileira de 1988. V. 1. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 84.

            22 CAVALCANTI, João Barbalho Uchôa. Constituição Federal Brasileira, 1891: comentada. Brasília: Senado Federal, Conselho Editorial, 2002.

            23 SOUSA JUNIOR, Cezar Saldanha. Consenso e Democracia Constitucional. Porto Alegre; Editora Sagra Luzzatto, 2002. p. 98-99.

            24 "Art. 16.1. Os direitos fundamentais consagrados na constituição não excluem quaisquer outros cosntatnes das leis e das regras aplicáveis de direito internacional".

            25 A Emenda Constitucional n. 45, de 8 de dezembro de 2004, incluiu o § 3º no art. 5 da CRFB/88, com a seguinte redação: "Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais".

            26 NERY FERRARI, Regina Maria Macedo. Normas constitucionais programáticas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 53.