Restrição de direitos fundamentais e segurança pública

Uma análise penal-constitucional

Restrição de direitos fundamentais e segurança pública: Uma análise penal-constitucional

Publicado em 07/2006. Elaborado em 12/2005.

O Estado, estimulado pela ocorrência de ataques terroristas, utiliza-se da alegação de preservação da segurança coletiva para restringir as esferas de direitos dos cidadãos.

Sumário: Introdução. 1 - A restrição dos Direitos Fundamentais. 1.1 Conceito de restrição.1.2 Tipo de restrições/limitações. 1.2.1 Restrições diretamente constitucionais. 1.2.2 Restrições Indiretamente constitucionais.1.2.3 Limites Imanentes.1.2.4 Restrições Tácitas Constitucionais. 1.3 Conflito e Colisão de direitos. 1.4 A Máxima/Princípio da Proporcionalidade. 1.5 O Núcleo Essencial/Duro dos Direitos Fundamentais. 2 Dois casos de Colisões de Direitos. 2.1 O Tolerância Zero e As janelas Quebradas. 2.2 Mandados de Busca e Apreensão Coletivos e Genéricos 3 – Considerações Finais

Introdução

Pretende-se, no presente estudo, traçar algumas linhas sobre a restrição de direitos fundamentais, o que incluirá observações sobre sua conceituação, a tipologia das restrições, exemplo de ocorrências de conflito entre direitos fundamentais, além do método utilizado para solucionar ou ao menos amenizar tais choques, guiado pelo princípio ^[01] da proporcionalidade.

Atualmente, vivenciamos uma tendência à restrição de direitos fundamentais, emulada em grande parte pela ocorrência de ataques terroristas ^[02], que tiveram como emblema os atentados de 11 de setembro de 2001 ^[03]. Utilizando-se da alegação de preservação da segurança coletiva ^[04], os Estados têm avançado nas esferas de direitos dos cidadãos, fatos estes que têm causado inúmeras discussões, nas mais variadas áreas, inclusive em período anterior aos eventos terroristas, que na verdade não são tão usuais no Brasil ^[05].

É importante referir, todavia, que a temática (e a ocorrência) da restrição de direitos fundamentais não é fruto do alvorecer do século XXI. Desde os primórdios das aglomerações sociais ^[06] tornou-se necessário tentar estabelecer uma espécie de "equilíbrio precário", para usar a expressão do filósofo utilitarista inglês Isaiah BERLIM ^[07], seja entre os homens ou entre estes e o Estado.

Para melhor visualização dos casos de restrições, disserta-se sobre a Broken Windows Theory ^[08], que embasou o programa de combate ao crime na cidade de Nova Iorque, intitulado "Tolerância Zero", onde se pode vislumbrar, em alguns casos concretos, choques entre o direito individual de liberdade ^[09] (seja de locomoção, seja de expressão) e o direito à segurança. Outro exemplo importante, agora em perspectiva brasileira, é a questão dos mandados de busca e apreensão amplos e genéricos, que estão em voga, principalmente quanto a diligências efetuadas pelas polícias militares, civis e federal, junto a escritórios de advocacia e em quarteirões e complexos de favelas.

A ocorrência destes conflitos entre direitos, principalmente na área da Segurança Pública, ocorre diariamente, tanto nos Estados Unidos como no Brasil, vez que é o setor estatal em que mais se exterioriza o jus cogens e o jus imperii.

Os ramos jurídicos sob análise no presente trabalho, quais sejam, o direito constitucional e o direito penal estão intrinsecamente ligados. Enquanto o primeiro estabelece e dá status prioritário aos direitos fundamentais, o outro tem como função punir, por meio de uma sanção, aqueles que violam os bens jurídicos que a constituição protege, tais como a vida, a liberdade de locomoção e a liberdade de expressão. Não se olvide, entretanto, da ocorrência de restrição de direitos fundamentais também em outros ramos do direito ^[10].

1 - A restrição dos Direitos Fundamentais ^[11]

É pacífico o fato de que grande parte dos direitos fundamentais não são intocáveis e absolutos ^[12], principalmente pelo fato do homem viver em sociedade, e estar em contato com outros sujeitos que gozam de suas respectivas garantias e prerrogativas que defluem do Estado Democrático de Direito. Evidente é, portanto, que surgem hipóteses em que ocorre conflito e eventual choque entre esses direitos ^[13].

Já alertava o legislador francês, mesmo no calor da Revolução Francesa de 1789, liberal e individualista por excelência:

A liberdade consiste em poder fazer tudo que não prejudique outrem: em conseqüência, o exercício dos direitos naturais de cada homem só tem por limites os que assegurem aos demais membros da sociedade a fruição desses mesmos direitos. Tais limites só podem ser determinados pela lei ^[14].

A maior parte das constituições não determina, de modo específico, quando e como poderão os direitos fundamentais ser restringidos ^[15]. Ilustra exceção a constituição turca, em seu artigo 13 ^[16], demonstrando explicitamente as hipóteses em que podem ser tais direitos restringidos, respeitando-se sempre, cumpre ressaltar, a ordem democrática.

Em que pese a disposição da carta turca, o que causa discussão e controvérsia, atualmente, é se determinar o conteúdo, o alcance e os limites das restrições de direitos fundamentais.

1.1 Conceito de restrição

A palavra tem origem latina, (restrictio onis), denotando moderação em fazer algo, agir de modo moderado, que, por seu turno, possui raiz etimológica a partir do termo restringere: apertar bem, atar com força; conter, reter, deter; reprimir, suprimir, restringir.

Em sentido geral, segundo o dicionário HOUAISS, restrição tem como significado o "ato ou efeito de restringir (se); condição restritiva; imposição de limite; condicionante ^[17]". Na significação jurídica, entende-se como sendo "limitação ou condição que a lei impõe ao livre exercício de um direito ou de uma atividade; reserva, ressalva ^[18]"

Neste diapasão, a restrição a um direito fundamental é, em verdade, uma limitação do âmbito de proteção ou pressuposto de fato desse direito. Esse estabelecimento de limites para o exercício de certo direito fundamental é motivado pela existência, no respectivo ordenamento jurídico, de outros valores e circunstâncias em jogo. Há, assim, cidadãos detentores de direitos e inclusive interesses comunitários que devem ser sopesados para que possa dado direito fundamental ser usufruído por um indivíduo e, algumas vezes, restringido.

1.2 Tipo de restrições/limitações

Quanto aos tipos de restrição, VIEIRA DE ANDRADE ^[19] fala em limites imanentes, em colisão de direitos e em leis restritivas de direitos fundamentais. Já ALEXY ^[20] se reporta a restrições diretamente constitucionais (explícitas e implícitas) e a restrições indiretamente constitucionais. Por seu turno, CANOTILHO ^[21] fala em limites ou restrições constitucionais imediatos, limites ou restrições estabelecidos por lei e limites imanentes ou limites constitucionais não escritos.

A doutrina pátria, com base na Constituição vigente, elabora uma sistematização classificando as restrições em diretamente constitucionais, indiretamente constitucionais e em restrições tácitas constitucionais ^[22].

A seguir serão efetuadas algumas observações a respeito das restrições acima referidas, chegando após à colisão e ao choque entre direitos, e à respectiva metodologia para que possamos enfrentar e eventualmente solucionar tais conflitos.

1.2.1 Restrições diretamente constitucionais

Como a própria designação diz, restrições diretamente constitucionais são aquelas estabelecidas no corpo do texto constitucional.

Como exemplo, na Constituição de 1988, podemos nos referir aos direitos de liberdade de expressão religiosa ^[23] e ao direito à reunião ^[24] e livre manifestação de pensamento ^[25]. Nos próprios dispositivos em que tais direitos estão consagrados, existem certas limitações/restrições ao exercício dos mesmos. Logo, pode o cidadão expressar suas convicções religiosas, filosóficas e morais, desde que não as use sob o pretexto de eximir-se de obrigação legal; pode reunir-se pacificamente, mas sem armas; e pode manifestar livremente seu pensamento, desde que não o faça de modo anônimo.

Portanto, a constituição assegura e restringe diretamente o direito fundamental.

1.2.2 Restrições Indiretamente constitucionais

As restrições indiretamente constitucionais são as que não se encontram previstas ou elencadas no texto constitucional que confere o direito fundamental. Neste caso, a Constituição limita-se a autorizar o legislador a estabelecê-las por meio de leis ^[26] infraconstitucionais ^[27].

Assim, ainda com base na Constituição Federal de 1988, pode-se citar a liberdade de fazer aquilo o que se quiser ^[28] e a liberdade de exercício de profissão ^[29]. No primeiro caso, apenas por intermédio de lei é que o cidadão será obrigado a fazer ou deixar de fazer algo. Apesar de consagrar o valor liberdade, este poderá ser restringido por intermédio da lei. No segundo caso, da liberdade de exercício de profissão, também existe restrição indiretamente constitucional, uma vez que é necessário que o candidato a determinadas profissões preencha requisitos determinados por lei hierarquicamente inferior à Carta Magna.

Em suma, a constituição garante e restringe indiretamente o direito fundamental. Essa restrição indireta, que concede ao legislador ordinário competência para estabelecer restrições aos direitos fundamentais pode ocorrer de duas formas, quais sejam a) a reserva de lei restritiva simples e b) reserva de lei restritiva qualificada.

A reserva de lei restritiva simples ocorre quando a Constituição não determina ou especifica requisitos para a elaboração da lei. A norma constitucional simplesmente autoriza a restrição, ficando a cargo do legislador estabelecer os fatores e determinações que irão configurar a limitação.

Como exemplo, cita-se a liberdade de locomoção ^[30] (direito de ir e vir) no território nacional. Apesar de ser livre a locomoção no território nacional, a entrada, permanência e a saída, com seus respectivos bens, será regrada por lei ordinária.

Evidente que tais leis devem atender aos vetores orientadores da Constituição, quais sejam, a dignidade humana, os princípios do Estado Democrático de Direito e os direitos fundamentais.

A reserva de lei qualificada surge quando a Constituição fixa requisitos objetivos para a lei restritiva e, dessa forma, limita a discricionariedade do legislador ordinário para estabelecer a restrição ao direito fundamental.

As disposições constitucionais referentes à inviolabilidade do sigilo de correspondência, comunicações telegráficas, de dados e comunicações telefônicas ^[31], bem assim aquelas referentes ao procedimento para a desapropriação por necessidade de utilidade pública ^[32], são exemplos de reserva de lei qualificada.

1.2.3 Limites Imanentes

Como refere VIEIRA DE ANDRADE, os limites imanentes são limites máximos de conteúdo que se podem equiparar aos limites do objeto, isto é, aos que resultam da especificidade do bem que cada direito fundamental visa proteger, ou melhor, da parcela de realidade incluída na respectiva hipótese normativa (...). ^[33]

Podem tais limites estar expressos na constituição, caso em que não existem maiores dificuldades; todavia, existem limites que apenas podem ser determinados por meio da interpretação do preceito constitucional. Assim, é necessário que se analise os contornos e os valores que orientam o ordenamento jurídico, a fim de evitar que ocorram desvirtuamentos da unidade constitucional, sob o pretexto do exercício de um direito fundamental.

Nesse caso, o exercício dos direitos deve ser guiado por normas de bom senso, ou como cita novamente VIEIRA DE ANDRADE, no que se refere a discussões alemãs sobre o tema, em limites de não-perturbação (Nichtstörungschanken), exigências mínimas de vida em sociedade, outros entendendo que seja uma limitação por leis gerais, ou seja, normas ordinárias imperativas, principalmente as civis e penais ^[34]

1.2.4 Restrições Tácitas Constitucionais

Devido à existência, hoje cada vez mais pulsante, de conflitos entre direitos fundamentais, e destes com valores inerentes a toda a comunidade (segurança pública e nacional, saúde pública, etc) a constituição autoriza, ainda que de modo não explícito, que tanto o legislativo quanto o judiciário imponham restrições aos direitos fundamentais ^[35].

Para evitar uma liberdade total do legislador ordinário, o que poderia acabar ocasionando arbitrariedades e excesso de leis restritivas de direitos, tem a doutrina constitucional desenvolvido alguns critérios racionais para controlar a discricionariedade do agente legiferante, servindo tais diretivas de parâmetro no que concerne à restrição de direitos fundamentais.

Os principais vetores de tal técnica são o princípio ou a máxima da proporcionalidade e a questão do núcleo essencial (ou duro) do direito fundamental. Antes da análise de cada um destes critérios, necessário que se determine quando ocorre o conflito, a colisão, e o choque entre direitos.

1.3 Conflito e Colisão de direitos ^[36]

Segundo VIEIRA DE ANDRADE, "haverá colisão ou conflito sempre que se deva entender que a Constituição protege simultaneamente dois valores ou bens em contradição concreta ^[37]".

CANOTILHO diz que "uma colisão autêntica de direito fundamentais ocorre quando o exercício de um direito fundamental por parte do seu titular colide com o exercício do direito fundamental por parte de outro titular" ^[38].

Logo, "a questão do conflito de direitos ou de valores depende de um juízo de ponderação, no qual se procura, em face de situações, formas ou modos de exercício específicos (especiais) dos direitos, encontrar e justificar a solução mais conforme ao conjunto de valores constitucionais ^[39]"

Diferentemente é a concorrência de direitos. Neste caso, um determinado ato ou comportamento de um mesmo titular pode reconduzir-se, pelo menos parcialmente, ao âmbito normativo de vários direitos fundamentais ^[40].

1.4 A Máxima/Princípio da Proporcionalidade

Para que se efetue essa ponderação ^[41] de valores no caso concreto, necessário que o procedimento seja entrecortado pelo princípio da proporcionalidade ^[42], essencial para que possa se alcançar um resultado equilibrado e coerente com o Estado Democrático de Direito, diretiva esta que vem se disseminando por todos os ramos do direito ^[43], como bem referido por Fábio MEDINA OSÓRIO:

ganha importância ímpar, no ordenamento jurídico brasileiro, a necessidade de compreensão e aplicação concreta do chamado princípio da proporcionalidade, que tem raízes constitucionais e está presente em todo e qualquer ramo do direito ^[44]

A primeira aparição de tal princípio, com consistência dogmática, remonta ao século XIX, no direito administrativo alemão, transferindo-se, após, para o direito constitucional daquela nação. Tal princípio, segundo Jayme WEINGARTNER NETO, é composto por três subprincípios. Na lição:

o primeiro subprincípio é o da idoneidade do meio empregado para o alcance do resultado com ele pretendido; o segundo, o da necessidade desse meio (que inexiste meio mais ameno, menos interventor); o terceiro, o princípio da proporcionalidade em sentido estrito ^[45].

Na mesma esteira está a posição de Antonio-Luis MARTINEZ-PUJALTE, referindo que o teste de proporcionalidade compreende três elementos, a saber: a) juízo de adequação; b) juízo de necessidade e c) juízo de proporcionalidade em sentido estrito. ^[46]

Assim, o primeiro elemento deve demonstrar que a medida que se avalia deve ser adequada para a consecução de um fim constitucionalmente lícito. O segundo, que a medida deve ser necessária, e não existe alternativa menos gravosa. Por derradeiro, avaliam-se os custos e benefícios, ou seja, as vantagens que se obtém com a medida devem ser maiores que as desvantagens que a mesma gera.

Uma das constituições que prevê expressamente a aplicação da regra da proporcionalidade, para o caso de restrição de direitos humanos, é a portuguesa, em seu artigo 18, nº 2 ^[47]. No Brasil, existem estudos sobre a matéria, sendo necessário referir aquele de Paulo Armínio Tavares BUECHELE ^[48].

Para clarear o entendimento a respeito do que seja o princípio de proporcionalidade, relevante citar o Tribunal Constitucional Colombiano, na sentença nº. C-022/96, que foi preciso ao dizer a função do mesmo:

O conceito de proporcionalidade serve como ponto de apoio da ponderação entre princípios constitucionais: quando dois princípios entram em colisão, por que a aplicação de um implica a redução do campo de aplicação de outro, corresponde ao juiz constitucional determinar se essa redução é proporcional, à luz da importância do princípio afetado ^[49].

Destarte, as medidas legislativas que afetem direitos fundamentais não podem suprimir de modo absoluto garantias ou prerrogativas desta natureza, sob pena de inviabilizar a efetivação da dignidade humana, mola mestra do Estado Democrático de Direito.

1.5 O Núcleo Essencial/Duro dos Direitos Fundamentais

A noção de núcleo essencial/duro dos direitos fundamentais como expediente para evitar que tais prerrogativas não fiquem totalmente a mercê do legislador ordinário não enseja maiores dificuldades de entendimento. Os problemas que surgem, em verdade, são os referentes à formulação do conceito de núcleo essencial e também à tarefa de definir o seu conteúdo.

Neste diapasão, CANOTILHO refere que existem duas questões ligadas a estes problemas. A primeira, diz respeito ao objeto do núcleo essencial: direito individual ou garantia coletiva? A segunda direciona-se ao valor do núcleo essencial. Seria ele um valor absoluto ou depende de enfrentamento com outros direitos e bens? ^[50]

a)objeto do núcleo essencial

Neste primeiro aspecto, são duas as principais teorias, a saber, a teoria objetiva e a teoria subjetiva.

A teoria objetiva prega que o objeto do núcleo essencial refere-se à proteção geral e abstrata prevista na norma. Logo, o objetivo principal é evitar "a vigência de uma disposição jusfundamental seja reduzida de forma tal que perca toda a importância para todos os indivíduos ou para a maior parte deles ou, em geral, para a vida social" ^[51]

Por seu turno, a teoria subjetiva declama que o objeto do núcleo essencial refere-se à proteção do direito fundamental do particular. Procedendo assim, tal teoria se materializa quando, "em caso algum pode ser sacrificado o direito subjetivo de um homem, a ponto de, para ele, esse direito deixar de ter qualquer significado" ^[52]

A maior parte da doutrina considera compatíveis entre si as teorias objetiva e subjetiva, passíveis de um ajuste conjunto. ALEXY diz que por serem os direitos fundamentais posições primariamente do indivíduo, o caráter individual dos direitos fundamentais implica que a teoria subjetiva deve aparecer, pelo menos, ao lado da teoria objetiva ^[53]

CANOTILHO infere que a escolha entre uma das teorias não pode levar a posições extremamente radicais porque a) a comunidade é confrontada diariamente com a necessidade de limitar os direitos fundamentais, sendo pois, irrealista uma teoria subjetiva desconhecedora disso; e b) a garantia do núcleo essencial por sua vez não pode descurar da dimensão subjetiva dos direitos fundamentais e, em conseqüência, deve-se evitar restrições que eliminem totalmente um direito subjetivo fundamental.

b) valor do núcleo essencial

Quanto ao valor do núcleo essencial, também duas teorias entram em combate: a teoria absoluta e a teoria relativa.

Para os adeptos da teoria absoluta, no dizer de VIEIRA DE ANDRADE, o núcleo essencial consistiria em um núcleo próprio de cada direito, intangível e determinável em abstrato, "o coração do direito". Já a teoria relativa reconduziria o núcleo essencial ao atendimento da máxima da proporcionalidade, acima exposta. Deste modo, a restrição só seria legítima quando fosse exigida para a realização de outro direito ou bem constitucionalmente protegido e só na proporção que essa exigência se imponha ao direito fundamental.

Para o professor lusitano, a "dignidade do homem concreto como ser livre" é o limite absoluto que constitui o núcleo essencial dos direitos fundamentais. É por isso que tal fator deve ser visto como um princípio geral do direito, a ser considerado como critério e limite de atuação dos poderes constituídos ^[54] [55].

ALEXY é adepto da teoria relativa, e registra que o núcleo essencial "é aquilo que resta depois de uma ponderação". A garantia do núcleo essencial equivaleria ao respeito da máxima da proporcionalidade.

Na prática, as diferenças de interpretação das duas teorias explanadas, terminam por conduzir a resultados semelhantes, uma vez que, apesar de existirem situações nas quais se pode afirmar com muita segurança que inexiste precedência de qualquer outro princípio oposto (teoria absoluta), o caráter absoluto de sua proteção é uma questão das relações entre os princípios (teoria relativa).

2. Dois casos de Colisões de Direitos Fundamentais

Para facilitar o entendimento de ocorrências de choque de direitos no cotidiano, pretende-se trazer a baila dois casos concretos, onde ocorre colisão entre direitos fundamentais, quais sejam: a) os Estados Unidos, na cidade de Nova Iorque, mais precisamente, e o programa de combate ao crime denominado "Tolerância Zero" e b) o Brasil e os mandados de busca e apreensão coletivos, muitas vezes genéricos.

Algumas soluções encontradas pelo judiciário, legislativo e doutrina dos países para os casos expostos podem ser utilizadas quando da avaliação de algumas disposições de leis restritivas de direitos fundamentais, na apreciação de casos similares, bem como no cotidiano da Segurança Pública.

2.1 O Tolerância Zero e As janelas Quebradas

O primeiro caso a ser analisado, envolvendo choque de direitos fundamentais, é aquele referente à política de combate à criminalidade que começou a ser utilizada e consagrou-se na cidade de Nova York, e que vem recebendo bastante atenção das autoridades públicas brasileiras. Encontram-se em choque, de um lado, os direitos de liberdade de locomoção dos cidadãos e até mesmo de livre expressão, existindo, do outro, o direito comunitário à segurança pública.

A teoria das janelas quebradas ^[56] foi o substrato teórico que embasou a administração de Nova York (no período de 1994 a 2001) e seu programa de combate e prevenção ao crime, acima referido, capitaneado sob os auspícios de seu então prefeito, o ex-promotor federal Rudolph Giuliani e do Chefe do Departamento de Trânsito, Willian Bratton. Em 1996, James Q. Wilson, em conjunto com Catherine Coles, escreveu obra atualizada e mais extensa sobre a teoria das janelas quebradas ^[57], editada anteriormente no ano de 1982.

Tal teoria prega que o aumento da criminalidade tem como motivo a desordem e a não prevenção e o combate a delitos de menor potencial ofensivo, tais como embriaguez, vadiagem (vagrancy), mendicância agressiva e pichação. Cita-se o exemplo clássico de um prédio com uma janela quebrada: se ela não for imediatamente recolocada, a sensação de impunidade e abandono vai ocasionar um aumento de delitos e de concentração de delinqüentes naquela área, tornando-a um verdadeiro reduto de marginais.

Começando com prisões em massa no metrô de Nova York, que nos fins dos anos 80 e começo dos 90 encontrava-se entregue a desordeiros (vários usuários do sistema não pagavam suas passagens), e fiscalizando as ruas da cidade (era contumaz a prática de mendicância agressiva) a implementação do "Tolerância Zero" conseguiu reduzir a ocorrência de crimes a índices abaixo e/ou semelhantes àqueles existentes na metrópole na década de 1960 (segundo dados do FBI, a taxa de assassinatos para cada 100.000 pessoas em 1965 era de 4.6; em 2000, estabilizou-se em 5. Na mesma proporção, roubos a carros caíram de 323.4 em 1962 para 285.8 em 2000) ^[58].

Os resultados são concretos, e saltam aos olhos. Todavia, é importante notar que é muito amplo o conceito de desordem e, muitas vezes, podem ocorrer prisões arbitrárias baseadas em leis e decretos inconstitucionais ^[59] que se arvoram sob o pretexto da Segurança Pública. Surgiria, assim, a possibilidade de se estar restringindo em demasia direitos fundamentais dos cidadãos, tais como o de liberdade de locomoção e de expressão.

Como registra Daniel Sperb RUBIN,

o que ocorre é uma tensão ou um choque entre os direitos individuais daqueles que alegam que suas condutas supostamente desordeiras nada mais configuram do que o seu mero direito de expressão, e o direito da comunidade, para a qual os direitos individuais, por vezes, devem dar lugar aos valores comunitários, a fim de que a ordem possa ser mantida na comunidade, impedindo-se, assim, a proliferação da desordem e a ascensão da criminalidade ^[60]

Alguns casos de leis que versavam sobre os "crimes" de vadiagem (loitering laws) e de simples perambulação foram levados a Suprema Corte Norte-Americana, que as considerou inconstitucionais. Dois casos são fundamentais: Papachristow v. City of Jacksonville ^[61], de 1972 e Kolender v. Lawson ^[62], de 1983.

As decisões da Suprema Corte para os dois casos acima demonstram que a tipificação dos comportamentos não deve ser vaga nem imprecisa. Além disso, tais leis não devem reprimir uma condição ou status (pobre, viciado, sem-teto) e sim uma conduta, objetivamente tipificada.

Questionados quanto à ocorrência de restrição abusiva de direitos fundamentais, ao longo do processo de implementação do "Tolerância Zero", foram enfáticos os autores ^[63] da "Teoria das Janelas Quebradas" em defender a mesma. Quanto a aplicabilidade da mesma no Brasil ^[64], observaram que tal hipótese ficaria a cargo de um exame a ser realizado pela população e governo do próprio país ^[65].

2.2 Mandados de Busca e Apreensão Coletivos e Genéricos

O segundo caso a ser analisado é referente aos mandados de busca e apreensão ^[66]. No ordenamento jurídico pátrio, existem disposições constitucionais (art. Art. 5º, XI ^[67]) sobre a matéria, estando o instituto regrado pelos artigos 240 a 250 do CPP.

Os requisitos do mandado de busca e apreensão estão disciplinados pelo artigo 243, verbis

Art. 243 - O mandado de busca deverá:

I - indicar, o mais precisamente possível, a casa em que será realizada a diligência e o nome do respectivo proprietário ou morador; ou, no caso de busca pessoal, o nome da pessoa que terá de sofrê-la ou os sinais que a identifiquem;

II - mencionar o motivo e os fins da diligência;

III - ser subscrito pelo escrivão e assinado pela autoridade que o fizer expedir.

§ 1º - Se houver ordem de prisão, constará do próprio texto do mandado de busca.

§ 2º - Não será permitida a apreensão de documento em poder do defensor do acusado, salvo quando constituir elemento do corpo de delito.

A leitura do dispositivo mencionado faz com que se perceba que a precisão e o motivo da diligência são características essenciais para que o mandado de busca e apreensão esteja dentro da legalidade, conforme muito bem sintetiza Guilherme de Souza NUCCI ^[68].

Tem causado polêmica, no Brasil, a prática dos mandados de busca e apreensão coletivos e genéricos, utilizados normalmente em subúrbios e favelas ^[69], os quais permitem que os agentes públicos da Segurança Pública ingressem em áreas delimitadas, por exemplo, um quarteirão inteiro ou até mesmo em uma comunidade ^[70] inteira, efetuando verdadeira varredura no interior dos imóveis que se encontram enquadrados na citada porção espacial.

Além disso, tem-se os casos de escritórios de advocacia que tem tido seu interior devassados, de modo indiscriminado, com base em mandados de busca e apreensão genéricos ^[71] e amplos em demasia ^[72]. Aqui, repete-se o ocorrido nos Estados Unidos. Expressões amplas, abertas, que dão margem à interpretação dúbia, causam lesão ao princípio da legalidade, o que ocasiona a mutilação de garantias nucleares, que devem permanecer intactas, ainda que o fator que as motive seja o atendimento ao direito coletivo à Segurança Pública. No Estado Democrático de Direito não há espaço para arbitrariedades. A interpretação aberta é mais afeta e adstrita ao campo dos direitos fundamentais ^[73]. Exemplo disso é a interpretação que inclui estabelecimento profissional dentro da acepção de domicílio, como referido por Alexandre de MORAES ^[74].

Sobre a questão dos abusos ocorridos, importante é o posicionamento de Marcelo SEMER ^[75], atual presidente da "Associação Juízes para a Democracia". A repercussão dos mandados de busca e apreensão nos escritórios de advocacia resultaram na publicação de duas portarias, no âmbito do Ministério da Justiça, regrando a ação da Polícia Federal quando do cumprimento dos mandados, quais sejam a) a portaria 1287, de 30 de junho de 2005 ^[76], que "estabelece instruções sobre a execução de diligências da Polícia Federal para cumprimento de mandados judiciais de busca e apreensão" e b) a portaria nº 1.288, de mesma data, que "estabelece instruções sobre a execução de diligências da Polícia Federal para cumprimento de mandados judiciais de busca e apreensão em escritórios de advocacia". Visualiza-se, neste caso, a padronização e restrição do âmbito de discricionariedade do agente público, considerando a supremacia das garantias constitucionais.

Inclusive, nos Estados Unidos, ilegalidade cristalina ocorreu: a questão da pós-notificação dos mandados de busca e apreensão, disposição contida no Patriot Act, lei aprovada por ocasião dos ataques de 11 de setembro de 2001, já objeto de nossos estudos ^[77], que causou lesão fatal à 4ª ^[78] emenda da Constituição norte-americana. Tal disposição modificou regramento contido na Seção 3103a do título 18, do "United States Code". A movimentação por parte do Poder Legislativo daquela nação resultou em emenda proibindo a destinação de fundos públicos para a concretização do dispositivo ^[79].

3. Considerações Finais

Encerrado o presente estudo, pode-se concluir que o princípio da proporcionalidade é peça essencial para manutenção de direitos e garantias fundamentais no Estado Democrático de Direito. Sua aplicação pode ocorrer, assim, em três momentos principais: a) em ambiente mais teórico e abstrato, no plano de formatação de leis restritivas de direitos fundamentais; b) no âmbito de judicialização de questões de tal espécie, quando o magistrado aplica o princípio da proporcionalidade para solucionar o choque de direitos levado à sua apreciação, seja quando analisa um pedido de mandado de busca e apreensão, uma prisão preventiva, etc., e c) em âmbito mais palpável, ou seja, quando da exteriorização do jus cogens estatal, cristalizado nas ações que visam resguardar a Segurança Pública, efetuadas pelas polícias civis e militares.

É bem verdade que em casos agudos, como aqueles em que a Segurança Pública vê-se ameaçada por ataques de maior amplitude, são necessária ações mais ríspidas, forte e enérgicas, como referidas por Dayse de Vasconcelos MAYER,

Os Estados democráticos, por vezes, necessitam, em nome da segurança, violar a liberdade e os direitos fundamentais. Mas isso só poderia ocorrer nos seguintes casos: a) quando for necessário assegurar a própria continuidade e sobrevivência da ordem jurídica; b) quando estiver em situação de perigo um bem jurídico que só pode ser preservado ou salvo mediante a violação da liberdade; c) quando todos e não alguns sejam abrangidos pelas medidas de excepcionalidade adoptadas pelo Estado; e d) quando a situação de excepcionalidade for transitória, isto é, quando dure apenas enquanto permanecer a situação de perigo iminente. ^[80]

Em suma, o que se deve buscar, nos casos concretos, seja em qualquer uma das esferas acima citadas, é "a melhor resposta possível ^[81]", o que se alcança por meio do princípio da proporcionalidade. Não podemos nos esquecer da frase de Thomas Jefferson, em correspondência enviada a James Madison, no sentido de que "uma sociedade que troca um pouco de liberdade por um pouco de ordem acabará por perder ambas, e não merece qualquer delas". A manutenção dos direitos e garantias fundamentais, dentro de um dado ordenamento jurídico, evidente que consideradas as características de cada caso concreto que se apresenta ao operador do direito, é a certeza de que a democracia e a dignidade humana não serão atingidas de modo fatal e irreversível.

Notas

⁰¹ Para um aprofundamento sobre a questão dos princípios e sua aplicação, obra essencial é a de ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios. Da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 2003.

⁰² A prática do terrorismo, sob qualquer pretexto deve ser sempre condenada. Eventual argumentação de que o terrorismo configure "crime político" deve ser rechaçada. Interessante é o julgado contido na extradição nº 855, envolvendo o Brasil e a República do Chile. BRASIL (STF.26.08.2004)

⁰³ Para um apanhado sobre o tema, especialmente quanto à restrição de direitos fundamentais, após a ocorrência dos ataques, veja-se VIZZOTTO, Vinicius Diniz. A restrição de direitos fundamentais e o 11 de setembro: breve análise de dispositivos polêmicos do Patriot Act. In Direito e Democracia – Revista de Ciências Jurídicas, Canoas, Volume 5 – nº 1 – 1º semestre de 2004. p. 223-256

⁰⁴ No campo da sociologia, interessante é o estudo de HUGGINGS, Martha K Polícia e Política: Relações Estados Unidos/América Latina. Tradução de Lólio Lourenço de Oliveira. São Paulo: Cortez, 1998. Trata-se de profundo estudo sobre as relações dos EUA e o treinamento das polícias dos países da América Latina.

⁰⁵ Em âmbito nacional, temos a intitulada "Lei dos Crimes Hediondos" (8.072/90), a qual, no § 1º, do art. 2º, estabelece regime integralmente fechado aos praticantes dos atos ilícitos arrolados no diploma legal, verbis: Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: (...)§ 1º A pena por crime previsto neste artigo será cumprida integralmente em regime fechado. Neste caso, ocorre lesão ao art. 5º, inciso XLVI (individuação da pena) e XLVII (humanidade e proporcionalidade da pena).

⁰⁶ Nunca é demais referir o brocardo latino ubi societas ubi jus: onde há sociedade, há direito.

⁰⁷ BERLIM, Isaiah. Limites da Utopia. Tradução de Valter Lellis Siqueira. São Paulo: Companhia das Letras, 1991

⁰⁸ Teoria das Janelas Quebradas, na tradução.

⁰⁹ Para as complexas significações do termo liberdade, bem assim seu contexto e implicações na sociedade ao longo da história, veja-se a coletânea de textos inclusos em NOVAES, Adauto. O Avesso da Liberdade (org) São Paulo: Companhia das Letras, 2000. Para mergulho na área psicológica, veja-se MAY, Rollo. Liberdade e Destino. São Paulo: Rocco, 1993

¹⁰ Veja-se, quanto ao direito à informação vs direito à intimidade BRASIL(TJRS.01.06.2005). Quanto ao atendimento de todos os requisitos para concretização de prisão processual, veja-se BRASIL (TJ/RS. 29.04.2004) e BRASIL (TJ/RS. 10.12.2003). Quanto ao direito coletivo à sanidade do sistema de fornecimento de bens e serviços tidos por indispensáveis (energia elétrica) versus dignidade da pessoa humana vide BRASIL (TJ/RS. 27. 04. 2004). No âmbito do direito tributário, veja-se BRASIL (TJRS.05.10.2004). Limitações à liberdade de manifestação podem ser vistas em BRASIL (TJ/RS. 24.03.2004). Sobre a possibilidade de se retirar uma restrição constitucional por meio do acolhimento de um Tratado Internacional (Pacto de São José da Costa Rica, no sentido de vedação da prisão de depositário infiel), veja-se BRASIL (TJ/RS. 25. 05. 2005). Veja-se, ainda STEINMETZ, Wilson. Princípio da proporcionalidade e atos de autonomia privada restritivos de direitos fundamentais. In SILVA, Virgílio Afonso da (Org.). Interpretação constitucional. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 11-53.

¹¹ Para maiores aprofundamentos sobre colisão, concorrência e restrição de direitos fundamentais, vide CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 3.ed. Coimbra: Livraria Almedina, 1999. Título 2, capítulo 1, C e D. p. 1189-1203; ANDRADE, José Carlos Vieira. Os direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. Coimbra: Livraria Almedina, 1998. Capítulo VII, p. 213-25;ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudos Constitucionales, 1997. p 267-329.

¹² Veja-se BRAGE CAMAZANO, Joaquín. Los limites a los derechos fundamentales. Barcelona: Midac, 2004.

¹³ Veja-se BRASIL (STF.16.09.1999)

¹⁴ Art. 4º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789.(COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos Direitos Humanos Editora Saraiva, 3. ed. rev. e ampl. – São Paulo: Saraiva, 2003. p. 154.)

¹⁵ Normalmente, ocorrem anormalidades quando em situações atípicas, como em estados de sítio, por exemplo.

¹⁶ O artigo 13 da Carta Constituição da Turquia assim diz: "Direitos e liberdades fundamentais podem ser restringidos pela lei, em conformidade com a letra e o espírito da Constituição, objetivando salvaguardar a integridade indivisível do Estado com seu território e nação, soberania nacional, a República, segurança nacional, ordem pública, paz geral, interesse público, moral e saúde pública, e também por razões específicas dispostas nos artigos da Constituição. As restrições de direitos fundamentais e liberdades não podem entrar em conflito com os requerimentos da ordem democrática da sociedade e não deverão ser impostas para nenhum objetivo que não aqueles para os quais foram prescritas.

¹⁷ HOUAISS, Antônio e VILLAR, Mauro Salles. Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa/Antônio Houaiss e Mauro de Salles Villar, elaborado no Instituto Antônio Houaiss de Lexicografia e banco de Dados de Língua Portuguesa S/C Ltda – Rio de Janeiro: Objetiva, 2001. pg. 2443

¹⁸ HOUAISS, Antônio e VILLAR, Mauro Salles. Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa/Antônio Houaiss e Mauro de Salles Villar, elaborado no Instituto Antônio Houaiss de Lexicografia e banco de Dados de Língua Portuguesa S/C Ltda – Rio de Janeiro: Objetiva, 2001. pg. 2443

¹⁹ ANDRADE, José Carlos Vieira. Os direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. Coimbra: Livraria Almedina, 1998. p. 214

²⁰ ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudos Constitucionales, 1997. p. 276-286

²¹ CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 3.ed. Coimbra: Livraria Almedina, 1999. p. 1142-1143

²² Essa a classificação de Edílson Farias. FARIAS, Edílson. Restrição de Direitos Fundamentais. Disponível em .

²³ Art. 5º, inciso VIII: "Ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei.

²⁴ Art. 5º, inciso XVI: "Todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada pra o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente

²⁵ Art. 5º, inciso IV "é livre a manifestação de pensamento, sendo vedado o anonimato.

²⁶ Sobre a temática, veja-se ÁVILA, Humberto. Conteúdo, limites e intensidade dos controles de razoabilidade, de proporcionalidade e de excessividade das leis. In Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, 236: 369-384, Abr./Jun 2004

²⁷ Sobre a questão de leis restritivas de direitos fundamentais e sua relação com o princípio da proporcionalidade, veja-se BARROS, Suzane de Toledo.Princípio da Proporcionalidade e o Controle de Constitucionalidade de Leis Restiritivas de Direitos Fundamentais. Brasília: Brasília Jurídica, 2003.

²⁸ Art. 5º inciso II: "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei"

²⁹ Art. 5º, inciso XIII: "é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer"

³⁰ Art. 5º, inciso XV – é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens

³¹ Art. 5º, inciso XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônica, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.

³² Art. 5º inciso XXIV – a lei estabelecerá procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta constituição.

³³ ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. Coimbra: Coimbra Editora, 1998. p. 215.

³⁴ ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. Coimbra: Coimbra Editora, 1998. p 218.

³⁵ FARIAS, Edílson. Restrição de Direitos Fundamentais. Disponível em

³⁶ Sobre o tema, veja-se STEINMETZ, Wilson. Colisão de direitos fundamentais e princípio da proporcionalidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001

³⁷ ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. Coimbra: Coimbra Editora, 1998. p 220.

³⁸ CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 3.ed. Coimbra: Livraria Almedina, 1999. p. 1191.

³⁹ ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. Coimbra: Coimbra Editora, 1998. p. 224.

⁴⁰ Esta é a observação de Canotilho, em Revista de Legislação e Jurisprudência 125º ano – 1992 a 1993 nºs 3814 e 3825 p. 293

⁴¹ Para um meio alternativo de ponderação, veja-se MATTOS MEDINA, Marcelo Borges. Esboço de uma teoria da ponderação independente da teoria dos princípios. In Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, nº 238: 43-56 Out/Dez. 2004

⁴² Maiores aprofundamentos sobre o tema em GUERRA FILHO, Willis Santiago. Princípio da Proporcionalidade e Teoria do Direito. in Direito Constitucional. Estudos em Homenagem a Paulo Bonavides, Eros R. Grau et. id., São Paulo: Malheiros, 2001. Hermenêutica constitucional, princípio da proporcionalidade e direitos fundamentais. in Hermenêutica Plural, Carlos E. de Abreu Boucault e José Rodrigo Rodriguez (org.), São Paulo: Martins Fontes, 2002; Sobre o princípio da proporcionalidade, in Dos Princípios Constitucionais. Considerações em torno das normas principiológicas da Constituição, George Salomão Leite (org.), São Paulo: Malheiros, 2003. Veja-se, também, MEDINA OSÓRIO, Fábio. Direito Administrativo Sancionador. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 171-177.

⁴³ Na área do processo civil, veja-se SANTOS, Gisele. Princípio da Proporcionalidade no Processo Civil. São Paulo: Saraiva, 2004

⁴⁴ MEDINA OSÓRIO, Fábio. Direito Administrativo Sancionador. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 171

⁴⁵ WEINGARTNER, Jayme. Honra, privacidade e liberdade de imprensa: uma pauta de justificação penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 133.

⁴⁶ MARTÍNEZ PUJALTE Antonio-Luis– Algunos principios básicos en la interpretación de los derechos fundamentales. Cuadernos Constitucionales de La Cátedra Fadrique Furió Ceriol nº 32 – Departamento de Derecho Constitucional y Ciencia Política y de La Administración Universidad de Valencia, p. 136. Para exemplo de aplicação concreta dos elementos do princípio da proporcionalidade, vide pg. 138 do já referido artigo.

⁴⁷ Art. 18º, nº 2: "A lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos."

⁴⁸ BUECHELE, Paulo Armínio Tavares. O Princípio da Proporcionalidade e a Interpretação da Constituição São Paulo: Renovar, 1999.

⁴⁹ Cópia integral da sentença disponível em http://www.mindefensa.gov.co/nuevoweb/normatividad/C-022-96.htm

⁵⁰ CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 3.ed. Coimbra: Livraria Almedina, 1999. p 418.

⁵¹ ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudos Constitucionales, 1997. 286 e seguintes, tradução do autor.

⁵² CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 3.ed. Coimbra: Livraria Almedina, 1999. p. 419

⁵³ ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudos Constitucionales, 1997. p. 288.

⁵⁴ ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. Coimbra: Coimbra Editora, 1998. p. 236.

⁵⁵ Relevantes as observações de Ingo Wolfgang Sarlet quanto a vinculação do poder público e dos particulares aos direitos fundamentais, principalmente o ponto 3.5.2.2, "A vinculação do legislador aos direitos fundamentais". In SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 3. ed. ver atual e ampl. – Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003 p. 344-346.

⁵⁶ O artigo original a versar sobre o assunto, de autoria do cientista político James Q. Wilson e do psicólogo criminologista George Kelling foi publicado na revista Atlantic Monthly, em 1982, sob o título "The Police and Neiboorghood Safety" (A Polícia e a Segurança da Vizinhança/Comunidade).

⁵⁷ O livro denomina-se "Fixing Broken Windows – Restoring Order and Reducing Crimes in Our Communities" (Consertando as janelas Quebradas – restaurando a Ordem e Reduzindo o Crime em Nossas Comunidades)

⁵⁸ Dados disponíveis em http://www.cjcj.org/pubs/windows/windows.htm

⁵⁹ Nos Estados Unidos, os municípios têm atribuição para regrar e tipificar condutas na área de sua jurisdição.

⁶⁰ RUBIN, Daniel Sperb. Janelas Quebradas, Tolerância Zero e Criminalidade. Revista do Ministério Público nº 49 – Jan/Mar/2003 p. 175-200. p. 185.

⁶¹ Neste caso, oito indivíduos foram condenados em 1ª instância, sob a acusação de estarem vagando de carro, a esmo, sem destino, pelas ruas de um bairro, o que configuraria incursão nos termos de uma lei que dizia que "elementos perniciosos, vagabundos, pessoas licenciosas, que perambulam de um lugar para outro, sem qualquer objetivo ou motivo legal, devem ser tidas como vadios, para efeitos legais". A Suprema Corte anulou a condenação. RUBIN, Daniel Sperb. Janelas Quebradas, Tolerância Zero e Criminalidade. Revista do Ministério Público nº 49 – Jan/Mar/2003 p. 175-200. p. 186.

⁶² O réu Lawson tinha sido preso pela polícia por 15 vezes entre março de 1975 e janeiro de 1977, cada uma dessas vezes caminhando tarde da noite numa rua isolada próximo a uma área de alta criminalidade ou em uma área comercial onde muitos arrombamentos haviam sido cometidos. A Suprema Corte novamente anulou a condenação. RUBIN, Daniel Sperb. Janelas Quebradas, Tolerância Zero e Criminalidade. Revista do Ministério Público nº 49 – Jan/Mar/2003 p. 175-200. p. 187.

⁶³ Em conferência realizada no dia 12/06/2003, na cidade de Porto Alegre, RS, no auditório da Associação Médica do Rio grande do Sul – AMRIGS, o autor assistiu à palestra proferida pelos autores da "Broken Window Theory", oportunidade em que se manteve contato pessoal com os mesmos. Questionados acerca de seu ponto de vista a respeito da situação de restrição de direitos fundamentais e liberdades civis nos Estados Unidos, após o 11 de setembro, bem como a eventual ocorrência de lesão a garantias fundamentais daquelas pessoas atingidas pelo "Tolerância Zero", o professor Coles respondeu que desde o início do programa orientou os policiais a respeitarem os direitos constitucionalmente garantidos, sempre com o apoio do ex-prefeito de Nova York, Rudolph Giuliani. Referiu ainda, que os policiais são conscientes de seus deveres, não ocorrendo o "dirty work" (trabalho sujo). No que se refere à hipótese da maior incidência do Tolerância Zero em minorias étnicas, acrescentou que a comunidade afroamericana é a que mais apóia tal programa de combate ao crime. Apesar do posicionamento do professor, não deixa de ser emblemática, num aspecto negativo, o assassinato de um imigrante do oeste africano, mais precisamente da Guiné, chamado Amadou Dialo, de 22 anos de idade, morto com 19 tiros por 04 policiais, em 04 de fevereiro de 1999. Foram, no total, efetuados 41 disparos contra o jovem, que não possuía antecedentes criminais e provavelmente teria se assustado com os policiais, que procuravam um suspeito de estupro no bairro do Bronx. Amadou morreu dentro de seu apartamento. Para maiores detalhes sobre o caso, há o sítio da CNN: http://www.cnn.com/US/9902/05/police.shooting/index.html. Acusados pela promotoria de assassinato em segundo grau e exposição de terceiros à perigo, todos os policiais foram absolvidos.

⁶⁴ Não podemos nos deixar levar pelo ímpeto de uma empolgação ingênua, considerando a "Tolerância Zero" como panacéia de toda a questão da criminalidade. É necessário, para que ela se efetive, que ocorra uma integração entre a polícia e a população, incluindo, dentre outras medidas, o policiamento comunitário. Necessário, também, que políticas sociais sejam materializadas, para que todos os cidadãos tenham consciência de seus direitos e deveres perante a sociedade, fiscalizando, inclusive, eventuais lesões a seus direitos fundamentais de locomoção e de livre expressão. Cabe a nós avaliarmos se tal política pode ser aplicada nas cidades de nosso país, cujo contexto cultural é bem diverso daquele vivenciado pelos americanos.

⁶⁵ Para uma análise do tema em nosso país, veja-se BELLI, Benoni. Tolerância Zero e Democracia no Brasil. São Paulo: Perspectiva, 2004.

⁶⁶ Veja-se, sobre o tema, MIRABETE, Júlio Fabrini. Processo Penal. 11ª edição. São Paulo: Atlas, 2001. p. 318-323

⁶⁷ Art. 5º (...) A casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial; Sobre o inciso XI do artigo 5º da CF, inciso tal, veja-se MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada. São Paulo: Atlas, 2002. P. 235-239.

⁶⁸ Para Guilherme de Souza NUCCI, o mandado de busca, por importar em violação de domicílio, deve ser preciso e determinado, indicando, o mais precisamente possível, a casa onde a diligência será efetuada, bem como o nome do proprietário ou morador (neste caso, podendo ser o locatário ou comodatário). Admitir-se o mandado genérico torna impossível o controle sobre os atos de força do Estado contra direito individual, razão pela qual é indispensável haver fundada suspeita e especificação. (...) outra característica fundamental do mandado de busca, decorrente da necessidade de ser preciso e determinado, é indicar o motivo gerador da diligência, bem como o objetivo a ser alcançado. Sem essa menção, pode a busca tornar-se genérica e insegura. Se algum lugar necessita ser revistado ou se alguém precisa ser investigado diretamente, é curial que a pessoa, cujo interesse vai ser violado, saiba a razão e o fim. Buscas indeterminadas somente demonstram ser a diligência inútil, pois o Estado-investigação ou o Estado-acusação nem mesmo sabe o que procurar ou aprender. NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 2º edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. P. 436-437.

⁶⁹ Veja-se, sobre o tema, o Relatório RIO: Violência policial e insegurança pública. Disponível em: http://www.global.org.br/. Data de Acesso: 20.09.2005. O documento relata a prática dos mandados de busca e apreensão "coletivos" ou "itinerantes", e suas nefastas conseqüências, verbis: "(...) Esse mandado de busca e apreensão é formulado em termos tão gerais ou genéricos que permite à polícia invadir qualquer residência e fazer qualquer revista de morador sem individualização e especificade (sic), antes mesmo de se ter iniciado um inquérito policial. (...) (...) através de uma ficção legal, o preceito estabelecido pela lei, qual seja, a especificidade e determinação do mandado – é desfigurado por meio de referências genéricas e, geralmente, impetrado contra toda uma comunidade – resultando no fato de que, dessa forma, bem como qualquer residência, estão contemplados nos limites "genéricos" ou "itinerantes" desses mandados.(...) Acaba ocorrendo, neste sentido, "uma autorização oficial de invadir qualquer residência da favela ou permitir qualquer revista de morador ou cidadão sem qualquer individualização e especificidade e, portanto, deveriam (os juízes) assumir a responsabilidade pelos danos e pelas violações de direitos ocorridas no contexto da operação, inclusive a destruição de propriedades, os feridos e as mortes. Assim, além de feridos, das mortes e das violações de privacidade e de domicílio ocorridas durante a operação policial, o mandado pode permitir condenações com base em provas ilegais e inconstitucionais". (p. 33-35)

⁷⁰ Há exemplo concreto no que se refere à comunidade da Grota, local onde estaria o traficante "Elias Maluco". Veja-se o teor do mandado, incluso nos autos do processo nº 2002.001.084808-6, do I Tribunal do Júri da Comarca da Capital (Rio de Janeiro):

⁷¹ Sobre a temática, Kiyoshi HARADA diz que a "execução de mandado judicial não específico, em relação às pessoas e documentos, a ponto de possibilitar buscas em locais que nada têm a ver com os estabelecimentos investigados, como já aconteceu, caracteriza o que a mídia denominou de ‘invasão´´. Execução de mandado regularmente expedido pela autoridade judiciária competente, assim entendido aquele que preencher os requisitos do art. 243 do CPP, jamais poderá ser considerada como invasão, mas, cumprimento estrito da ordem judicial. O mandado regularmente expedido deve ser cumprido nos termos do art. 245 do CPP, bem como com estrita observância das determinações específicas constantes do mandado. Exorbita das atribuições legais o policial que fizer a busca e apreensão mediante cobertura da imprensa, ignorando a discrição determinada no mandado judicial. Igualmente, exorbita a autoridade judiciária que expedir mandado genérico, bem como o representante do Ministério Público que o requerer". Disponível em http://www.juristas.com.br. Data de Acesso: 20.09.2005.

⁷² Pode-se citar, por exemplo, o polêmico mandado de busca e apreensão nº 2005.51.01.503930-0, emanado pela Quinta Vara Federal Criminal, no sentido de apreender, em escritório localizado na capital paulista "documentos, papéis, inclusive títulos do portador, ou quaisquer outros objetos que possam demonstrar a relação com a prática de atividades ilícitas em território nacional, a ser realizada no prazo de 15 (quinze) dias a contar da entrega do presente mandado à autoridade policial, sendo desnecessária a obtenção de decisão judicial do local da diligência determinando o cumprimento da presente medida" (perceba-se, assim como no caso das leis penais americanas, a amplitude e abertura das expressões utilizadas pela autoridade judicial – grifos nossos).

⁷³ Interessante estudo sobre o caráter institucional dos Direitos Fundamentais, pode ser encontrado em livro de Márcio Iorio ARANHA. No que tange à interpretação constitucional, em especial dos direitos fundamentais, aborda ele a questão da natureza aberta da mesma, verbis: "(...) todo o referido deflui da constatação de que não há como compreender uma proposição jurídica senão no contexto em que se insere. O compreender, no plano hermenêutico, envolve necessariamente o aplicar. A assertiva é direcionada, sobretudo, à seara dos direitos fundamentais, que são reconhecidamente dotados de estrutura diferenciada das demais normas constitucionais, ou seja, uma estrutura normativo-material apresentada em forma de mandato de otimização, e não em ordenações de vigência, tendo, portanto, afastada de seu núcleo de sentido a estrutura funcional de premissa maior de um silogismo subsuntivo, porquanto os direitos fundamentais têm, por pressuposto para seu reconhecimento, a identificação de estruturas diferenciadas, estruturas normativo-materiais necessariamente abertas, polissêmicas e indeterminadas, muito embora a subsunção possa ser encarada como um controle adicional de concordância. Interpretação Constitucional e as Garantias Institucionais dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Atlas, 1999. P.71-72.

⁷⁴ Como diz Alexandre de MORAES o termo domicílio tem amplitude maior do que no direito privado ou do senso comum, não sendo somente a residência, ou ainda, a habitação com intenção definitiva de estabelecimento. Considera-se, pois, domicílio, todo local, delimitado e separado, que alguém ocupa com exclusividade, a qualquer título, inclusive profissionalmente, pois nessa relação entre pessoa e espaço preserva-se, mediatamente, a vida privada do sujeito. MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada. São Paulo: Atlas, 2002. p. 236

⁷⁵ O próprio juiz Marcelo Semer, presidente da Associação Juízes para a democracia, ao se manifestar sobre o alcance dos mandados de busca e apreensão, referiu que "É importante dizer que essa sensação de aumento de criminalidade ou a sensação de insegurança não podem ser álibis para a supressão de direitos. Não se pode ter essa noção de que para apurar o crime vale tudo. Dentro da democracia não vale a máxima de que os fins justificam os meios. Na democracia tanto os fins quanto os meios têm de ser legítimos. O juiz deve garantir os direitos fundamentais e se ele não faz isso, ninguém mais pode fazer. Tivemos aqui em São Paulo, há algum tempo, mandados de busca e apreensão coletivos. Vinha o comandante da polícia, por exemplo, e dizia que tinha suspeita de drogas e armas em determinada favela. Então o juiz dava uma autorização para que o policial entrasse indiscriminadamente em todas as residências de um determinado quarteirão. E com base nisso foram feitas inúmeras prisões. Nesse caso, há uma inversão muito clara, já que é preciso ter objeto determinado para se conceder a busca e apreensão. A pessoa e o local que estão sendo investigados não podem ser instrumentos de pesquisa (...)". Disponível em: http://conjur.estadao.com.br/static/text/35411,1 Data de Acesso: 05.09.2005

⁷⁶ Neste diploma legal, é essencial uma das motivações do mesmo: "Considerando a importância de assegurar que as ações policiais se dêem no estrito cumprimento do dever legal e que se circunscrevam ao objeto do mandado judicial, prevenindo a prática de atos que extrapolem seus estritos limites";

⁷⁷ VIZZOTTO, Vinicius Diniz. A restrição de direitos fundamentais e o 11 de setembro: breve análise de dispositivos polêmicos do Patriot Act. In Direito e Democracia – Revista de Ciências Jurídicas, Canoas, Volume 5 – nº 1 – 1º semestre de 2004. p. 223-256.

⁷⁸ Segundo a emenda, o povo americano tem direito "à inviolabilidade de suas pessoas, casas, documentos e haveres, contra buscas e apreensões arbitrárias (...) e nenhum mandado será emitido senão com base em indício de culpabilidade, confirmado por juramento ou declaração solene, e particularmente com a descrição do local de busca e das pessoas ou coisas a serem apreendidas"

⁷⁹ Foi tão polêmica a disposição que, em 23 de julho de 2003, por 308 votos contra 118, a Câmara dos Deputados norte-americana aprovou uma emenda tanto republicana como democrata, oferecida pelos deputados C. L. "Butch" Otter, Dennis J. Kucinich e Ron Paul, dos Estados americanos de Idaho, Ohio e Texas, impedindo e retendo fundos públicos para buscas e apreensões efetuadas sob a égide do Patriot Act. A passagem desta emenda marca a primeira vez em que tanto a câmara como o congresso agiram para revogar qualquer provisão da lei.

⁸⁰ MAYER, Dayse de Vasconcelos. Os acontecimentos de 11 de setembro de 2001 e sua projecçao sobre os direitos fundamentais: A prevalência sobre o valor liberdade ou um retrocesso em matéria de direitos fundamentais? In Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Lisboa XLIII – nº 2, 2002. p. 1212

⁸¹ Sobre a necessidade de se buscar a "melhor resposta", no âmbito jurídico, em oposição à fantasiosa resposta una, positiva e perfeita, veja-se o importante artigo de WEINGARTNER NETO, Jayme. Existe a única resposta jurídica correta? In Direito e Democracia. Canoas vol. 5, nº 1. 1º Sem. 2004. p. 85-120.

Bibliografia Consultada:

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_____. Teoria dos princípios. Da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 2003.

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GUERRA FILHO, Willis Santiago. Princípio da Proporcionalidade e Teoria do Direito. in Direito Constitucional. Estudos em Homenagem a Paulo Bonavides, Eros R. Grau et. id., São Paulo: Malheiros, 2001.

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Jurisprudência Consultada

Tribunais Superiores

BRASIL (STF.26.08.2004) Extradição nº 855. República do Chile. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Relator(a): Min. Celso de Mello Extradição – Atos delituosos de natureza terrorista – descaracterização do terrorismo como prática de criminalidade política – condenação do extraditando a duas penas de prisão perpétua – inadmissibilidade dessa punição no sistema constitucional brasileiro (CF, ART. 5º, XLVII, "B") – Efetivação extradicional dependente de prévio compromisso diplomático consistente na comutação, em penas temporárias não superiores a 30 anos da pena de priosão perpétua – Pretendida Execução Imediata de ordem extradicional, por determinação do Supremo Tribunal Federal - Impossibilidade – Prerrogativa que assiste, unicamente, ao presidente da República, enquanto Chefe de Estado - Pedido Deferido, com restrição. O repúdio ao terrorismo: um compromisso ético-jurídico assumido pelo Brasil, quer em face de sua própria Constituição, quer perante a comunidade internacional. Os atos delituosos de natureza terrorista, considerados os parâmetros consagrados pela vigente Constituição da República, não se subsumem à noção de criminalidade política, pois a Lei Fundamental proclamou o repúdio ao terrorismo como um dos princípios essenciais que devem reger o Estado brasileiro em suas relações internacionais (CF, art. 4º, VIII), além de haver qualificado o terrorismo, para efeito de repressão interna, como crime equiparável aos delitos hediondos, o que o expõe, sob tal perspectiva, a tratamento jurídico impregnado de máximo rigor, tornando-o inafiançável e insuscetível da clemência soberana do Estado e reduzindo-o, ainda, à dimensão ordinária dos crimes meramente comuns (CF, art. 5º, XLIII). - A Constituição da República, presentes tais vetores interpretativos (CF, art. 4º, VIII, e art. 5º, XLIII), não autoriza que se outorgue, às práticas delituosas de caráter terrorista, o mesmo tratamento benigno dispensado ao autor de crimes políticos ou de opinião, impedindo, desse modo, que se venha a estabelecer, em torno do terrorista, um inadmissível círculo de proteção que o faça imune ao poder extradicional do Estado brasileiro, notadamente se se tiver em consideração a relevantíssima circunstância de que a Assembléia Nacional Constituinte formulou um claro e inequívoco juízo de desvalor em relação a quaisquer atos delituosos revestidos de índole terrorista, a estes não reconhecendo a dignidade de que muitas vezes se acha impregnada a prática da criminalidade política. Extraditabilidade do Terrorista: necessidade de preservação do princípio democrático e essencialidade da cooperação internacional na repressão ao terrorismo. - O estatuto da criminalidade política não se revela aplicável nem se mostra extensível, em sua projeção jurídico-constitucional, aos atos delituosos que traduzam práticas terroristas, sejam aquelas cometidas por particulares, sejam aquelas perpetradas com o apoio oficial do próprio aparato governamental, à semelhança do que se registrou, no Cone Sul, com a adoção, pelos regimes militares sul-americanos, do modelo desprezível do terrorismo de Estado. - O terrorismo - que traduz expressão de uma macrodelinqüência capaz de afetar a segurança, a integridade e a paz dos cidadãos e das sociedades organizadas - constitui fenômeno criminoso da mais alta gravidade, a que a comunidade internacional não pode permanecer indiferente, eis que o ato terrorista atenta contra as próprias bases em que se apóia o Estado democrático de direito, além de representar ameaça inaceitável às instituições políticas e às liberdades públicas, o que autoriza excluí-lo da benignidade de tratamento que a Constituição do Brasil (art. 5º, LII) reservou aos atos configuradores de criminalidade política. - A cláusula de proteção constante do art. 5º, LII da Constituição da República - que veda a extradição de estrangeiros por crime político ou de opinião - não se estende, por tal razão, ao autor de atos delituosos de natureza terrorista, considerado o frontal repúdio que a ordem constitucional brasileira dispensa ao terrorismo e ao terrorista. - A extradição - enquanto meio legítimo de cooperação internacional na repressão às práticas de criminalidade comum - representa instrumento de significativa importância no combate eficaz ao terrorismo, que constitui "uma grave ameaça para os valores democráticos e para a paz e a segurança internacionais (...)" (Convenção Interamericana Contra o Terrorismo, Art. 11), justificando-se, por isso mesmo, para efeitos extradicionais, a sua descaracterização como delito de natureza política. Doutrina. Extradição e prisão perpétua: necessidade de prévia comutação, em pena temporária (máximo de 30 anos), da pena de prisão perpétua – Revisão da Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, em obediência à declaração constitucional de direitos (CF, ART. 5º, XLVII, "b"). - A extradição somente será deferida pelo Supremo Tribunal Federal, tratando-se de fatos delituosos puníveis com prisão perpétua, se o Estado requerente assumir, formalmente, quanto a ela, perante o Governo brasileiro, o compromisso de comutá-la em pena não superior à duração máxima admitida na lei penal do Brasil (CP, art. 75), eis que os pedidos extradicionais - considerado o que dispõe o art. 5º, XLVII, "b" da Constituição da República, que veda as sanções penais de caráter perpétuo - estão necessariamente sujeitos à autoridade hierárquico-normativa da Lei Fundamental brasileira. Doutrina. Novo entendimento derivado da revisão, pelo Supremo Tribunal Federal, de sua jurisprudência em tema de extradição passiva. A questão da imediata efetivação da entrega extradicional – Inteligência do art. 89 do Estatuto do Estrangeiro - Prerrogativa Exclusiva do presidente da República, Enquanto Chefe de Estado - A entrega do extraditando - que esteja sendo processado criminalmente no Brasil, ou que haja sofrido condenação penal imposta pela Justiça brasileira - depende, em princípio, da conclusão do processo penal brasileiro ou do cumprimento da pena privativa de liberdade decretada pelo Poder Judiciário do Brasil, exceto se o Presidente da República, com apoio em juízo discricionário, de caráter eminentemente político, fundado em razões de oportunidade, de conveniência e/ou de utilidade, exercer, na condição de Chefe de Estado, a prerrogativa excepcional que lhe permite determinar a imediata efetivação da ordem extradicional (Estatuto do Estrangeiro, art. 89, "caput", "in fine"). Doutrina. Precedentes. Disponível em: www.stf.gov.br; Data de Acesso: 20.09.2005

BRASIL (STF.16.09.1999) Mandado de Segurança nº 23452. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Relator: Min, Celso de Mello. (...) Os direitos e garantias individuais não têm caráter absoluto.Não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto, mesmo porque razões de relevante interesse público ou exigências derivadas do princípio de convivência das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoção, por parte dos órgãos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela própria Constituição. O estatuto constitucional das liberdades públicas, ao delinear o regime jurídico a que estas estão sujeitas - e considerado o substrato ético que as informa - permite que sobre elas incidam limitações de ordem jurídica, destinadas, de um lado, a proteger a integridade do interesse social e, de outro, a assegurar a coexistência harmoniosa das liberdades, pois nenhum direito ou garantia pode ser exercido em detrimento da ordem pública ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros" (...). Disponível em www.stf.gov.br. Data de Acesso: 14.09.2005

Tribunais Estaduais

BRASIL (TJ/RS. 25. 05. 2005) – Apelação Cível Nº 70008432478. òrgão julgador Segunda Câmara Cível da Comarca de Três de Maio. Relator: Adão Sergio Nascimento Cassiano. Habeas corpus. Depositário infiel. Penhora. Execução Fiscal. Prisão Civil por dívida. Descabimento. Convenção Americana sobre direitos humanos. Aplicação. Direito fundamental. A República federativa do brasil é constituída como estado democrático de direito "...destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna..." (preâmbulo da cf/88) e adota como fundamento, dentre outros, a dignidade da pessoa humana (art. 1º, inciso v, cf/88). A valorização da liberdade do ser humano é imposta ao estado como regra geral a ser observada, por isso que a privação do status libertatis é norma de caráter excepcional. No que diz respeito à prisão por dívida, não mais vigora no ordenamento jurídico nacional a possibilidade de prisão civil do depositário infiel. Adesão, pelo estado brasileiro, por meio do decreto nº 678, de 6 de novembro de 1992, aos termos da convenção americana sobre direitos humanos (pacto de são José da costa rica). Prisão civil por dívida limitada apenas aos casos de inadimplência da obrigação de prestar alimentos. exegese do art. 7º, item 7, do pacto de são José da costa rica. Norma incorporada ao ordenamento jurídico pátrio em 06/11/1992, com a edição do decreto nº 678/1992, que se equipara aos direitos e garantias fundamentais previstos na carta magna. Regra materialmente inserta dentre as normas de garantia fundamental da pessoa humana. exegese do § 2º do art. 5º da constituição federal. Regra que não só deixa claro que os direitos e garantias individuais não se esgotam no rol do art. 5º da cf/88, como também incorpora, como tal, expressamente, aqueles direitos e garantias individuais constantes de tratados internacionais de que a república do Brasil seja parte. O pacto de São José da Costa Rica, no que respeita à prisão por dívida do depositário infiel, equipara-se à norma de nível constitucional, devendo ser observado pelo órgão jurisdicional. A impossibilidade de alteração da norma relativa à garantia fundamental prevista na carta magna não se destina às exceções ou restrições à garantia. É constitucionalmente possível que um tratado internacional retire do ordenamento jurídico pátrio as exceções ou as restrições aos direitos fundamentais, ampliação que não é vedada pelo § 4º do art. 60 da carta republicana. Se antes da promulgação da emenda constitucional nº 45/2004 já era vedada a prisão por dívida do depositário infiel, com muito mais razão após a sua edição, quando os tratados internacionais foram expressa e formalmente equiparados às emendas constitucionais. Entendimento dos tribunais pátrios sobre a possibilidade de recepção das legislações editadas antes da entrada em vigor da constituição federal, desde que com esta não conflitem materialmente, sendo desnecessário que as normas recepcionadas não tenham atendido ao rito de aprovação previsto na nova ordem constitucional. Não-recepção que se dá somente nos casos de conflito material. Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça que têm admitido amplamente a recepção de tratados internacionais em matéria tributária sem que sequer estejam expressamente previstas na carta magna as hipóteses de recepção. solução para a efetividade do depósito que não passa pela decretação da prisão do depositário, o que não atingirá o objetivo previsto, qual seja, a satisfação do crédito executado.habeas corpus concedido. Disponível em: www.tj.rs.gov.br data de acesso: 24/08/2005.

BRASIL (TJRS.01.06.2005) Apelação Cível nº 10009871211. 9ª Câmara Cível. Relator: Marilene Bonzanini Bernardi. Apelação Cível. Responsabilidade civil. Colisão de direitos fundamentais. Direito à informação e à intimidade. Reportagem jornalística. Narrativa fiel dos fatos ocorridos. Danos materiais e morais não configurados. Exercício regular de direito. Se a matéria jornalística limita-se a narrar fatos que efetivamente aconteceram, há exercício regular do direito a informação, que não sucumbe diante do direito de imagem. Não havendo sensacionalismo ou juízo de valo, a ré atuou licitamente ao noticiar que o autor fora indiciado e preso temporariamente, legalidade que não se afeta com a posterior absolvição judicial. Apelo desprovido. Disponível em: Data de Acesso: 18.09.2005

BRASIL (TJRS.05.10.2004) Agravo de instrumento nº 70009450172. Órgão Julgador: 22ª Câmara Cível. Relatora: Des. Mara Larsen Chechi. Agravo de Instrumento. Execução Fiscal. Informações. Endereço do devedor. Requisição. Inviolabilidade da intimidade e da vida privada e interesse coletivo. Colisão. Princípio da concordância prática. A destinação pública, que se encontra da convergência dos fundamentos da tributação, visa, exclusivamente ao interesse coletivo, que, pela sua relevância, deve prevalecer quando contraposto a direitos individuais (mesmo se tutelados constitucionalmente), segundo a máxima da proporcionalidade, ditada para a operacionalização do princípio da concordância prática. Decisão reformada. Agravo provido. Disponível em: www.tjrs.gov.br Data de Acesso: 05.09.2005

BRASIL (TJ/RS. 29.04.2004) – Apelação Cível nº 70008432478. Órgão Julgador Sétima Câmara Criminal da Comarca de Dois Irmãos. Relator: Nereu José Giacomoli. Habeas Corpus. Iíndicios de autoria e materialidade. Tentativa de furto. Liberadade Concedida Os antecedentes, por si só, não servem para fundamentar a prisão processual, prevista na quase totalidade dos ordenamentos jurídicos, sendo medida excepcional, que implica restrição aos direitos fundamentais - liberdade e inocência -, de extrema gravidade, motivo pelo qual há de revestir-se de todos os pressupostos, mormente da necessidade e proporcionalidade. no caso em tela se trata, em tese, de tentativa de furto, em que a prisão não se revela necessária. Ordem concedida. Disponível em:< www.tj.rs.gov.br> data de acesso: 24.08.2005.

BRASIL (TJ/RS. 27. 04. 2004) – Apelação Cível nº 70008245805. Órgão Julgador. Vigésima Segunda Câmara Cível da Comarca de Pelotas Relator: Mara Larsen Chechi. Agravo de instrumento. Constitucional, processual civil e consumidor. antecipação de tutela. proteção à sanidade do sistema de energia elétrica e à dignidade da pessoa humana. Colisão de Direitos. Regras da proporcionalidade e da concordância prática. Na colisão de direitos igualmente relevantes (de um lado, aquele que relaciona econômica e juridicamente a sociedade em geral. Na colisão de direitos igualmente relevantes (de um lado, aquele que relaciona econômica e juridicamente a sociedade em geral á sanidade do sistema de fornecimento de bem e serviços tidos por indispensáveis, e, de outro, o resultante do vínculo moral e jurídico da administração pública com a manutenção de bem essencial à dignidade da pessoa humana) a solução é ditada pelo confronto dos interesses envolvidos, orientado pelas regras da proporcionalidade e da concordância prática. Agravo desprovido. Disponível em www.tj.rs.gov.br Data de Acesso: 24.08.2005.

BRASIL (TJ/RS. 10.12.2003) – Apelação Cível nº 70007664808. Órgão Julgador Quinta Câmara Criminal da Comarca de Canela. Relator: Dr. Aramis Nassif. Flagrante. Requisitos da preventiva. Ausência. Segurança Pública. Responsabilidade do Estado. Constituição Federal. Garantia e Direitos Fundamentais do cidadão. Responsabilidade do juiz. O juiz é guardião da Constituição e, dela como cláusulas pétreas, das garantias e direitos fundamentais do cidadão. Não o é da segurança pública, afeta ao Poder Executivo e, para antepor-se à presunção da inocência, ainda que o respeite, é função do Ministério Público construir a defesa da sociedade que ele, com tanta dignidade e grandeza representa, para desenvolver a crítica à conduta do agente, dispensando, pois, este cuidado dos juizes de direito, a não ser no momento nobre da sentença, quando, então, à luz das provas, poderá revogar o status libertatis do cidadão. Antes, para a prisão cautelar, exceção última, a fundamentação deverá vir com a demonstração cautelosa e prudente do periculum libertatis, o que não vejo presente na espécie. Ordem concedida. Disponível em:<www.tj.rs.gov.br> Data de Acesso: 24.08.2005.

BRASIL (TJ/RS. 24.03.2004) – Apelação Cível nº 70007186315. Órgão Julgador Oitava Câmara Criminal da Comarca de Garibaldi. Relator: Dr. Marco Antônio Ribeiro de Oliveira. Arguição de Nulidade por Ausência de apreciação de pedidos defensivos Inocorrência. Como corolário do princípio da ampla defesa, erigido à categoria de direito fundamental, cumpre ao magistrado, quando da prestação jurisdicional, o dever de se manifestar acerca dos pedidos deduzidos pelas partes.Tendo em vista, porém, o conteúdo dos requerimentos defensivos, a ausência de exame jurisdicional não configura cerceamento de defesa. Ocorre que ela não se incumbiu do ônus de demonstrar a necessidade das diligências postuladas, que por não guardarem relação com a causa, restam incapazes de gerar prejuízo decorrente da ausência de deferimento. Arguição de Exceção da Verdade não processada. Inocorrência de nulidade. No decorrer do processo a defesa silenciou a respeito do processamento da exceptio veritatis, não a mencionando em nenhuma outra etapa processual. Inviável, por esse motivo, a decretação de nulidade.liberdade de manifestação. limites.A tese defensiva de que o acusado apenas exerceu seu direito fundamental de liberdade de manifestação improcede. O direito à liberdade de manifestação deve ser exercido em conformidade com as limitações impostas pelo próprio ordenamento jurídico, não tendo caráter absoluto. Ao mesmo tempo que a Constituição Federal assegura a liberdade de manifestação, o direito à honra também é garantido pela Carta Magna no rol dos direitos fundamentais. Trata-se, na espécie, de colisão de direitos, cuja solução advém do próprio ordenamento jurídico com a tipificação dos delitos contra a honra cometidos por meio de imprensa. (...) provida. Disponível em: <www.tj.rs.gov.br> Data de Acesso: 24.08.2005.

Autor

Vinicius Diniz Vizzotto

advogado (RS) e especialista em Direito Internacional pela UFRGS

foi coordenador da Assessoria Jurídica da Secretaria da Justiça e da Segurança

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VIZZOTTO, Vinicius Diniz. Restrição de direitos fundamentais e segurança pública: Uma análise penal-constitucional. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 11, n. 1116, 22 jul. 2006. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/8627. Acesso em: 19 abr. 2024.

Restrição de direitos fundamentais e segurança pública

Uma análise penal-constitucional