Arbitragem como foro de solução de controvérsias internacionais
Arbitragem como foro de solução de controvérsias internacionais
Publicado em . Elaborado em .
A correta interpretação da Lei de Arbitragem é indispensável para que o instituto passe a ser, de fato, "o Judiciário do comércio internacional".
Sumário:I. Introdução – II. Lei de arbitragem brasileira – III. Constitucionalidade da Lei de arbitragem – IV. Homologação de sentença arbitral estrangeira – V. Cláusula compromissória e compromisso arbitral – VI. Escolha da Lei aplicável – VII. Regras de arbitragem institucional – VIII. Vantagens e desvantagens da arbitragem – IX. Conclusões – X. Bibliografia consultada
I –Introdução
A arbitragem internacional, assim como a arbitragem realizada em âmbito nacional, tem como escopo evitar a solução de controvérsias pelo Poder Judiciário, assoberbado pelo excesso de demandas. No que diz respeito especificamente à arbitragem internacional, o que se pretende é que as controvérsias surgidas no comércio internacional não tenham que ser solucionadas pelos judiciários locais dos países de que as partes contratantes sejam nacionais. Para os defensores da criação de uma legislação supranacional que discipline com agilidade o comércio internacional, a que se convencionou chamar de "lex mercatoria", tal legislação apenas atingirá o seu escopo se as controvérsias surgidas no cenário comercial internacional não ficarem sujeitas às delongas do Judiciário. Por essa razão é que a arbitragem assumiu posição de destaque no comércio internacional, passando a ser em larga medida inserida nos contratos.
Nesse contexto é que os sistemas jurídicos nacionais, inclusive o brasileiro, passaram a se adaptar a essa nova realidade – pretende-se que a arbitragem seja "o Judiciário do comércio internacional". A arbitragem, com efeito, em vista da globalização e do impulso da integração regional proporcionada pelo MERCOSUL, não poderia continuar sendo uma excrescência em nosso Ordenamento Jurídico, sem aplicação prática e sem resultados efetivos. A Lei de Arbitragem brasileira, Lei n.º 9.307/96, nessa ordem de idéias, representou um grande passo no sentido da inserção internacional do Brasil como sujeito de direito internacional e como parceiro econômico. Tal inserção, contudo, apenas se efetivará se a Lei de Arbitragem for corretamente interpretada e aplicada dentro do contexto do comércio internacional e da "lex mercatoria", como meio alternativo de solução de litígios que versem sobre direitos patrimoniais disponíveis.
Por esse breve ensaio, será feita a análise de alguns dos principais questionamentos levantados em relação à Lei de Arbitragem, cuja correta interpretação é indispensável para que o instituto da arbitragem passe a ser, de fato, "o Judiciário do comércio internacional" e, por conseguinte, atinja o Brasil uma inserção internacional que guarde direta relação com a sua importância dentro desse cenário.
II – Lei de arbitragem brasileira
A Lei n.º 9.307/96 trouxe a esperança de revitalização do instituto da arbitragem no Brasil, país historicamente sem tradição na adoção da arbitragem como meio alternativo de solução de controvérsias. Para atingir esse objetivo, a nova Lei de arbitragem brasileira introduziu duas novidades fundamentais que modificaram radicalmente a estrutura do instituto no país: (i) possibilitou a instauração da arbitragem pela "convenção de arbitragem", gênero em que estão contidas as espécies "compromisso arbitral" e "cláusula compromissória"; e (ii) atribuiu à sentença arbitral a mesma força de sentença estatal, ou seja, equiparou o laudo arbitral condenatório à sentença estatal da mesma natureza. Mas não foram apenas essas as novidades, razão pela qual se revela necessária uma análise um pouco mais detida do aludido Diploma.
Inicialmente, importante que se diga que a Lei n.º 9.307/96 estabelece que somente as pessoas capazes de contratar – aqueles com capacidade plena ou os relativamente incapazes, desde que assistidos – poderão valer-se da arbitragem, a qual, por seu turno, apenas poderá ser utilizada para solução de controvérsias que versem sobre direitos patrimoniais disponíveis. As partes, ao optarem pela arbitragem, possuem liberdade de escolher tanto o direito material quanto processual aplicável à solução da controvérsia, podendo optar pela decisão por eqüidade, ou ainda fazer decidir o litígio com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais do comércio, desde que não ocorra violação aos bons costumes e à ordem pública. Por outro lado, as partes podem estabelecer que a arbitragem será regida pelas regras de um órgão arbitral institucional ou entidade especializada.
A arbitragem é estabelecida pela convenção arbitral, na qual as partes decidem solucionar, por meio da arbitragem, todos ou alguns dos litígios surgidos ou ainda por surgir entre elas. As espécies de convenção de arbitragem são a cláusula compromissória e o compromisso arbitral.
A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes, no bojo de um contrato, comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam advir da relação contratual estabelecida entre elas. A cláusula deverá ser necessariamente escrita, podendo estar inserida no texto do próprio contrato ou em documento apartado que a ele faça expressa referência. Nos contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá o condão de estabelecer a arbitragem como meio de solução de controvérsias entre as partes se tal iniciativa partir do aderente ou se esse concordar, expressamente, com sua instituição, em documento anexo ou com visto ou assinatura especial para essa cláusula, a qual deverá estar destacada no contrato.
Antes, a cláusula compromissória era desprestigiada pelo direito brasileiro, que não permitia a instauração do juízo arbitral a não ser na presença do compromisso arbitral. Hoje, pela Lei de Arbitragem, tal obstáculo foi removido.
O compromisso arbitral, por sua vez, é a convenção através da qual as partes submetem um litígio já existente à arbitragem, podendo o compromisso ser judicial ou extrajudicial. Judicial, como se pode intuir, é aquele celebrado em juízo por termo nos autos. Extrajudicial é aquele decorrente de avença entre particulares, assinada por duas testemunhas ou por instrumento público. A diferença entre a cláusula compromissória e o compromisso arbitral é que esse diz respeito a litígio atual e específico, sendo que aquela, em contrapartida, refere-se a litígio futuro e incerto. Não havendo acordo prévio sobre a forma de instituir a arbitragem, deverá a parte interessada interpelar a outra para dar início à arbitragem, o que poderá ser levado a efeito sem maiores formalidades, desde que haja comprovação de recebimento da interpelação, bem como dia, local e hora em que a parte deverá comparecer para celebrar compromisso arbitral.
Se a parte convocada não comparecer ou, comparecendo, recusar-se a firmar o compromisso arbitral, a outra parte interpelante estará autorizada a ingressar no juízo originariamente competente ao julgamento da causa para fazer valer o seu o direito de obter a execução específica da cláusula arbitral, com a conseqüente sujeição da controvérsia ao processo arbitral. Ressalte-se, outrossim, que a cláusula compromissória é autônoma em relação ao contrato em que estiver inserida, de forma que a nulidade desse não implica, necessariamente, na nulidade da cláusula compromissória. É autônoma e, se contiver todos os requisitos obrigatórios do compromisso arbitral, dispensa a celebração desse, evitando-se providências inúteis.
O árbitro decidirá as questões acerca da existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem e do contrato que contenha a cláusula compromissória. Se o árbitro decidir pela nulidade da convenção de arbitragem, proferirá sentença terminativa.
A Lei n.º 9.307/96 conferiu ampla liberdade às partes para a escolha dos árbitros e seus suplentes, podendo, ainda, adotar as regras de um órgão arbitral institucional. Os árbitros deverão ser nomeados sempre em número ímpar, para se evitar os empates nas decisões. Se as partes nomearem em número par, os árbitros nomeados deverão indicar mais um. Não chegando esses a um acordo, caberá ao Poder Judiciário fazer a nomeação. Sendo nomeados vários árbitros, um deles deverá ser eleito o presidente do tribunal arbitral. Não havendo consenso, o presidente será o mais idoso.
A Lei de Arbitragem prevê o princípio da identidade física do árbitro, bem como estabelece verdadeiro Código de Ética para os árbitros – os quais, a propósito, estão nela equiparados a funcionários públicos, para efeitos penais – impondo aos árbitros imparcialidade, independência, competência, diligência e discrição. Com efeito, não poderão ser árbitros as pessoas impedidas ou suspeitas, de acordo com o estabelecido no Código de Processo Civil para os magistrados, aplicando-se, no que couber, os mesmos deveres e responsabilidades.
Quando indicados para funcionar como árbitros, esses têm o dever de revelar, antes da aceitação da função, qualquer fato que denote dúvida justificada quanto à imparcialidade e independência. O árbitro poderá ser recusado, após a nomeação, somente se não for nomeado diretamente pela parte ou a causa de impedimento e suspeição não for conhecida no momento da nomeação.
Os árbitros são juízes de fato e de direito, e as sentenças que proferirem não ficam sujeitas a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário. Caberá ao árbitro, ou aos árbitros, determinar as regras procedimentais da arbitragem, quando não estiverem previamente estipuladas, bem como tentar a conciliação das partes, no início do procedimento, solicitar esclarecimentos, tomar depoimento das partes, ouvir testemunhas e determinar perícias ou a realização de outras provas.
O depoimento das partes e testemunhas será tomado em local, dia e hora previamente comunicados. Em caso de desatendimento da testemunha, sem justa causa, poderá o árbitro ou o presidente do tribunal arbitral requerer à autoridade judiciária que conduza a testemunha renitente. A sentença arbitral será escrita e seu conteúdo decisório deverá ser determinado pela maioria de votos.
Se, no curso da arbitragem, ocorrer controvérsia a respeito de direito indisponível, verificando-se que a solução dessa controvérsia é necessária para o julgamento da arbitragem, o árbitro suspenderá o procedimento arbitral e remeterá as partes à autoridade competente do Poder Judiciário. Resolvida a questão prejudicial, a arbitragem retomará seu curso. A sentença arbitral conterá basicamente os mesmos requisitos de uma sentença judicial: (i) relatório, com a qualificação das partes e resumo do objeto da arbitragem e dos fatos relevantes; (ii) fundamentação da decisão; (iii) dispositivo, pelo qual as questões são solucionadas; e (iv) a data e o lugar em que foi proferida a sentença arbitral. Caso as partes, no curso da arbitragem, entendam por se compor, o árbitro ou o tribunal arbitral, a pedido das partes, homologará o acordo.
Proferida a sentença arbitral, encerra-se a arbitragem, devendo o árbitro enviar cópia da decisão às partes, por via postal ou por qualquer outro meio de comunicação, para que essas, além de tomarem conhecimento da decisão, no prazo de cinco dias, possam solicitar ao árbitro a correção de qualquer erro material da sentença arbitral, esclarecimento de alguma obscuridade, dúvida ou contradição da sentença arbitral, ou, ainda, pronunciamento sobre questão que tenha deixado de apreciar.
A sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença judicial, e, sendo condenatória, constitui título executivo judicial. Com isso, eliminou-se mais um obstáculo à utilização da arbitragem, uma vez que a antiga exigência de homologação do laudo ia de encontro ao interesse das partes de justamente se livrar, pela arbitragem, da morosidade do Poder Judiciário.
A sentença arbitral estrangeira, por sua vez, deverá ser reconhecida ou executada no Brasil de acordo com os termos do artigo 35 da Lei nº 9.307/96. A sentença arbitral estrangeira, esclareça-se, é aquela proferida fora do território nacional. Se todo o procedimento ocorrer no exterior, mas a sentença arbitral for proferida no Brasil, ela será considerada sentença nacional e não se sujeitará ao procedimento especial de reconhecimento e execução. De acordo com a Lei de Arbitragem, para ser reconhecida ou executada no Brasil, a sentença arbitral estrangeira está sujeita, unicamente, à homologação do Superior Tribunal de Justiça. Não mais dependerá, assim sendo, da homologação em seu país de origem, ainda que lá esse procedimento seja requisito necessário para se conferir eficácia à sentença arbitral.
O procedimento junto ao Superior Tribunal de Justiça para homologação deverá obedecer ao quanto estipulado pelos artigos 483 e 484 do Código de Processo Civil e pelos artigos 34 e seguintes da Lei de Arbitragem. Veremos, adiante, mais acuradamente, como se dá a homologação de sentença arbitral estrangeira, bem como os recentes questionamentos formulados a esse respeito em razão da promulgação do Decreto 4.311, de 23 de julho de 2002, por meio do qual o Brasil passou a se submeter à Convenção sobre o Reconhecimento e a Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras.
Para ajustar a legislação brasileira à arbitragem, a Lei nº 9.307/96 alterou os arts. 267, VII; 301, IX; e 584, III do Código de Processo Civil. Nos dois primeiros casos - arts. 267, VII e 301, IX - para mudar a expressão "compromisso arbitral" para Convenção de Arbitragem e, no terceiro caso - art. 584, III - para declarar instituído o título executivo judicial com a sentença arbitral. De modo expresso, ficaram revogados os arts. 1.037 a 1.048 do Código Civil, os arts. 1.072 a 1.102 do Código de Processo Civil e demais dispositivos em contrário. Não foi revogado o art. 51, VII - do Código de Defesa do Consumidor, ou seja, continuam sendo nulas as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que determinam a utilização compulsória da Arbitragem. Essas são, em síntese, as linhas gerais da Lei de Arbitragem brasileira.
III-
Constitucionalidade da Lei de arbitragem brasileiraCom a introdução, na Lei n.º 9307/96, da execução compulsória da cláusula arbitral, a dispensa da homologação por juiz togado da decisão do árbitro e a irrecorribilidade da sentença arbitral, antes inexistentes no ordenamento jurídico brasileiro, foi reacendida a antiga discussão quanto à constitucionalidade da arbitragem.
Os opositores à Lei de Arbitragem alegam que essa fere princípios constitucionais como o da inafastabilidade do controle judicial (CF art. 5º, XXXV), da garantia do devido processo legal (CF art. 5º, LVI), da ampla defesa e da dupla instância de julgamento (CF art. 5º, LV), do juiz natural (CF art. 5º, LIII), além de ferir o princípio que impossibilita a criação de juízo ou tribunal de exceção (CF art. 5º, XXXVII). A constitucionalidade da nova Lei de arbitragem, contudo, há que ser depreendida da correta leitura da referida Lei, bem como da Constituição da República.
Esclareça-se, inicialmente, que o juízo arbitral, mesmo da forma como era antes tratado nos Códigos Civil e de Processo Civil, já configurava uma justiça ou uma jurisdição privada, não sendo pelo advento da Lei n.º 9307/96 que a arbitragem passaria a desrespeitar o princípio do controle judicial dos atos ameaçadores ou lesionadores de direito contido no art. 5º, inc. XXXV.
Além disso, é de se mencionar que o nosso sistema jurídico admite outras formas de composição de conflitos fora da jurisdição estatal como, por exemplo, a transação, figura jurídica próxima do juízo arbitral como meio legal posto à disposição dos contendores para a solução de suas pendências - e ninguém pretende defender que a transação desrespeita o princípio antes mencionado. Com a instauração do juízo arbitral, pela celebração da convenção de arbitragem, acertada anteriormente pela cláusula arbitral ou, posteriormente, pelo compromisso arbitral, o que fazem as partes é transferir a jurisdição para um destinatário privado.
O ato de escolha de um árbitro, dessa feita, não significa renúncia ao direito de ação, mas sim, um livre ajuste da forma pela qual as partes se comprometem a solucionar uma lide. As partes, da mesma forma que convencionam para gerar, entre si, obrigações, convencionam, outrossim, para eleger a forma de solução das controvérsias oriundas das obrigações avençadas. Por essa razão é que se entende que a instituição do juízo arbitral, mesmo com as novidades acima elencadas, não constitui ofensa a qualquer princípio constitucional. Pela arbitragem, não se nega o acesso do cidadão ao Judiciário, mas sim apenas se permite que ele, titular de um direito material, decida sobre a forma de solucionar a questão em torno desse direito disponível: se por meio da jurisdição estatal, ou se através de uma jurisdição privada.
Da leitura da Lei, observa-se que sempre quando houver lesão ou ameaça de direito patrimonial e a parte afetada não aceitar a arbitragem, restará aberta a possibilidade de se requerer a tutela estatal, ou seja, de acionar o Poder Judiciário, a quem cabe decidir a respeito da instituição da arbitragem na hipótese de resistência de uma das partes signatárias da cláusula compromissória. Ao Judiciário caberá, também, (i) decidir questões que versem sobre direitos indisponíveis; (ii) declarar a nulidade da sentença arbitral; (iii) homologar a sentença arbitral estrangeira, (iv) assegurar a execução coativa da decisão arbitral, (v) e efetivar eventual medida cautelar deferida pelo árbitro. Dessa forma, não há como se alegar que a Lei de Arbitragem exclui da apreciação estatal eventuais lesões ou ameaças de direito.
Não merece prosperar, outrossim, a argumentação de que a arbitragem ofende os princípios da ampla defesa e da dupla instância de julgamento, ambos assegurados pelos incisos LIV e LV do art. 5º da Constituição da República.
No que tange à alegada ofensa ao princípio da ampla defesa, é importante ressaltar que o procedimento arbitral organiza sua atividade instrutória tendo como requisitos mínimos, conforme disciplinado pelo § 2º do art. 21 da nova Lei de arbitragem, os princípios do contraditório e da igualdade de tratamento a ser dispensado às partes. Ou seja, os princípios sobre os quais se alicerça o Poder Judiciário na prestação jurisdicional são os mesmos que deverão nortear a conduta do juízo arbitral, ao menos no que diz respeito à proteção do direito à ampla defesa. Não há que se pensar, dessa feita, que a arbitragem ofende o princípio da ampla defesa.
Da mesma forma, o princípio da dupla instância de julgamento não restará prejudicado em razão do juízo arbitral, já que o art. 33 da Lei n.º 9307/96 permite à parte interessada pleitear ao Poder Judiciário a decretação da nulidade da sentença arbitral.
Esclareça-se, nesse ponto, que a arbitragem é uma opção, uma faculdade das partes de se decidirem pela utilização de um meio de solução de controvérsias baseado na confiança. Dessa feita, ir contra a decisão do árbitro, o qual solucionou a controvérsia baseado em regras convencionadas pelas partes, seria ir contra os princípios básicos do próprio instituto – daí se justifica a não existência de recurso ou homologação ao laudo, sempre lembrando que esse poderá ser decretado nulo pelo Poder Judiciário.
A arbitragem não atenta, outrossim, contra o princípio do juiz natural e contra o princípio que impede a criação de juízo ou tribunal de exceção. Isso porque o princípio do juiz natural se refere apenas e tão somente à jurisdição estatal, a qual, lembre-se, é uma das expressões da soberania do Estado. A jurisdição, poder estatal, é, em si, abstrata - o poder é uno e indivisível -, mas tem sua extensão delimitada pela atribuição de competência, aos órgãos jurisdicionais, para julgar demandas de determinada natureza ou que versem sobre litígio ocorrido em determinado local.
O exercício da jurisdição, assim, realiza-se por meios de órgãos jurisdicionais aos quais é atribuída competência para julgar demandas de determinada natureza ou que versem sobre litígio ocorrido em determinado local. Tais órgãos, para que possam prestar o serviço jurisdicional, são compostos por pessoas que são investidas do poder jurisdicional. Assim, quando determinada demanda é submetida ao Poder Judiciário e seu julgamento é atribuído a um determinado juiz em razão de sua competência, a ele se atribui a denominação de juiz natural e não se permite, em princípio, que seja afastado da condução e julgamento do processo. O princípio do juiz natural refere-se, destarte, à jurisdição estatal, não sendo correto aplicá-lo ao juízo arbitral.
E por essa mesma razão é que não se pode alegar que, pela instauração do juízo arbitral, estar-se-ia criando algo como um tribunal de exceção. A arbitragem, como visto, é uma opção convencional e subsidiária de jurisdição, sendo certo que a Constituição da República permite a existência de meios alternativos de solução de controvérsias. O que ela não permite é que o poder jurisdicional seja atribuído a tribunais criados em caráter temporário, excepcional, que justamente têm essa característica por não desfrutarem de legitimidade constitucional suficiente para a sua sustentação, uma vez que instituídos em inobservância aos princípios da igualdade, da legalidade, da imparcialidade do juiz, do direito de defesa, do contraditório, e, de todos os demais relacionados ao devido processo legal.
A arbitragem, ante o exposto, não pode ser considerada ofensiva aos princípios constitucionais da inafastabilidade do controle judicial, da garantia do devido processo legal, da ampla defesa e da dupla instância de julgamento, do juiz natural e da impossibilidade de criação de juízo ou tribunal de exceção. A arbitragem é constitucional, sendo que tal entendimento já foi, inclusive, consolidado no Supremo Tribunal Federal. A constitucionalidade da Lei de Arbitragem foi alvo de discussões desde a sua entrada em vigor, em 23/09/96. Entretanto, com o julgamento proferido em 13/12/2001, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no recurso interposto em processo de homologação de Sentença Arbitral Estrangeira, caso paradigmático sobre a matéria, que tramitava desde 1995, (Agr. Regimental de nº 5206-8/246), a polêmica chegou ao fim.
Tratava-se de ação movida por empresa estrangeira pela qual se objetivava a homologação de sentença arbitral oriunda da Espanha para que produzisse efeitos no Brasil. Durante o julgamento do recurso, o Exmo. Ministro Relator Sepúlveda Pertence reconheceu, de ofício, a constitucionalidade de alguns dispositivos da Lei de Arbitragem, dentre eles, o que dispõe sobre a validade do compromisso arbitral, porém levantou dúvidas a respeito da constitucionalidade de outros, especificamente no que se refere ao parágrafo único do artigo 6º e ao artigo 7º.
Entendeu o Ministro que, havendo recusa de uma das partes a submeter um litígio ao procedimento arbitral ou insuficiência da manifestação da vontade das partes na cláusula compromissória, a permissão dada ao juiz estatal para firmar compulsoriamente o compromisso, substituindo a vontade da parte resistente, afrontaria a garantia constitucional da inafastabilidade do controle jurisdicional, assegurado pelo artigo 5º, XXXV, da CF/88. Apenas os Exmos. Ministros Sydney Sanches, Neri da Silveira e Moreira Alves acompanharam o entendimento do Ministro Relator.
O Ministério Público Federal, contrariamente a esse entendimento, opinou favoravelmente à constitucionalidade da Lei e ao provimento do agravo regimental. A respeito do principio da inafastabilidade do controle jurisdicional, consta do parecer do Procurador Geraldo Brindeiro, que tal princípio "não determina que os interessados devem sempre levar ao judiciário suas demandas. Se se admite como lícita a transação relativamente a direitos substanciais objeto da lide, não se pode considerar violência à Constituição abdicar do direito instrumental de ação através de cláusula compromissória. E, em se tratando de direitos patrimoniais disponíveis, não somente é lícito e constitucional, mas é também recomendável aos interessados - diante do acúmulo de processos e do formalismo excessivo que tem gerado a lentidão das demandas judiciais - abdicarem do direito e do poder de ação e buscarem a composição do conflito por meio de sentença arbitral cujos efeitos sejam idênticos àqueles das decisões prolatadas pelo Poder Judiciário".
O Exmo. Ministro Carlos Velloso, em seu voto, ressaltou que as partes têm a faculdade de renunciar ao direito de recorrer à Justiça e que "o inciso XXXV representa um direito à ação, e não um dever". Com efeito, como já dito anteriormente, a arbitragem é uma opção oferecida às partes de buscarem uma forma alternativa de solução de suas controvérsias. Não obstante a instauração dessa forma alternativa de solução de controvérsias, entrementes, o Poder Judiciário permanece em vigilância, funcionando como guardião da observância do devido processo legal e como agente das atividades coercitivas, executórias e anulatórias das decisões arbitrais, sempre que necessário.
O Exmo. Ministro Marco Aurélio Mello, de mesma forma, pronunciou-se favoravelmente à constitucionalidade dos artigos, enfatizando que "o legislador foi cuidadoso, não barrou o acesso ao judiciário quando os conflitos envolvem direitos indisponíveis. Os dois artigos não impedem isso, ao contrário, consagram a liberdade e o princípio da vontade do cidadão garantidos na Constituição". A Ministra Ellen Gracie, em relação aos artigos cuja inconstitucionalidade foi argüida, afirmou, adotando a posição que se tornou majoritária no Supremo Tribunal Federal, que não via "renúncia à tutela judicial neles, mas uma mudança no foco e na ocasião em que se dará o apelo ao Judiciário. O cidadão pode invocar o Judiciário para solucionar os conflitos, mas não está proibido de acessar outros meios". Após o julgamento do recurso, encerraram-se definitivamente as discussões a respeito da constitucionalidade da Lei de Arbitragem.
IV-Homologação de sentença arbitral estrangeira
O procedimento de homologação de sentença arbitral estrangeira deverá observar o quanto disposto pelos artigos 483 e 484 do Código de Processo Civil e pelos artigos 34 e seguintes da Lei de Arbitragem. O interessado requererá a homologação através de petição inicial formulada nos termos do artigo 282 do Código de Processo Civil. Segundo o artigo 37 da Lei de Arbitragem, a inicial deverá ser instruída com os seguintes documentos: (i) o original da sentença arbitral ou uma cópia devidamente certificada, acompanhada de tradução oficial; e (ii) o original da convenção de arbitragem ou cópia devidamente certificada acompanhada de tradução oficial, sendo que outros documentos úteis para a homologação, a critério da parte, podem ser anexados.
Formulado o pedido de homologação e estando defeituosa a petição inicial, por falta de documentos ou por outras irregularidades sanáveis, será dada a oportunidade ao requerente de emendar a petição inicial. Decorrido o prazo sem a necessária correção, o processo será extinto sem julgamento do mérito.
Autuada a inicial, a parte adversa será citada para apresentar contestação, em quinze dias, na qual deverá alegar a falta de atendimento a algum dos requisitos do artigo 37 da Lei de arbitragem ou a ocorrência de algum dos eventos previstos no artigo 38 do mesmo Diploma Legal. Em relação à contestação, o requerente poderá se manifestar, em cinco dias. Após, manifesta-se o Procurador-Geral da República. Por fim, deverá ser prolatada decisão pelo E. Superior Tribunal de Justiça
O artigo 38 da Lei de Arbitragem descreve as hipóteses nas quais poderá ser negada a homologação; quando o réu demonstrar que: (i) as partes na convenção de arbitragem eram incapazes; (ii) a convenção de arbitragem não era válida segundo a lei à qual as partes a submeteram, ou, na falta de indicação, em virtude da lei do país onde a sentença arbitral foi proferida; (iii) não foi notificado da designação do árbitro ou do procedimento de arbitragem, ou tenha sido violado o princípio do contraditório, impossibilitando a ampla defesa; (iv) a sentença arbitral foi proferida fora dos limites da convenção de arbitragem, e não foi possível separar a parte excedente daquela submetida à arbitragem; (v) a instituição da arbitragem não está de acordo com o compromisso arbitral ou cláusula compromissória; (vi) a sentença arbitral não se tenha, ainda, tornado obrigatória para as partes, tenha sido anulada, ou, ainda, tenha sido suspensa por órgão judicial do país onde a sentença arbitral for prolatada.
Também será negada a homologação caso se constate que, segundo a Lei brasileira, o objeto do litígio não é suscetível de ser resolvido por arbitragem, se a decisão ofender a ordem pública nacional, nos termos do artigo 39 da Lei n.º 9307/96, ou quando houver ofensa à soberania nacional e aos bons costumes.
O parágrafo único do artigo 39 teve o cuidado de ressalvar a possibilidade de citação de parte residente ou domiciliada no Brasil, nos moldes da convenção de arbitragem ou da lei processual do país de realização da arbitragem, admitindo-se a citação postal com prova inequívoca de recebimento, desde que se assegure à parte tempo hábil para o exercício do direito de defesa. Não fosse a ressalva, certamente muitas seriam as alegações de nulidade de citação. Tal como posta na Lei, a citação internacional na arbitragem pode ser realizada sem maiores formalidades, desde que se comprove o efetivo recebimento e prazo razoável ou hábil para a defesa.
Conforme o artigo 40 da Lei n.º 9307/96, o indeferimento da homologação por vícios formais não obsta a renovação do pedido, uma vez sanados os defeitos apontados. Ressalte-se que o processo homologatório não poderá adentrar o mérito, discutir a justiça ou injustiça, o acerto ou desacerto da decisão.
A respeito da homologação de sentença arbitral estrangeira, não se pode deixar de falar da polêmica iniciada com a ratificação, pelo Brasil, em 25 de outubro de 2002, da Convenção da ONU sobre o Reconhecimento e Execução das Sentenças Arbitrais Estrangeiras, comumente conhecida como Convenção de Nova Iorque de 1958, que passou a ter força de Lei no Brasil. Mencione-se que o principal objetivo da referida Convenção foi garantir validade e executoriedade, em âmbito internacional, das sentenças arbitrais estrangeiras. Pela sua ratificação, o Brasil deu importante passo para que as sentenças arbitrais domésticas sejam reconhecidas em outros países em que a Convenção esteja em vigor.
A polêmica, entretanto, surge da interpretação do artigo 3º da referida Convenção, o qual determina que a execução de sentenças arbitrais estrangeiras não pode ser submetida a condições substancialmente mais onerosas do que aquelas aplicáveis à execução de sentenças arbitrais domésticas. Há quem entenda, com fundamento nesse dispositivo, que, com a ratificação da Convenção, a homologação das sentenças arbitrais estrangeiras não será mais necessária, uma vez que não se exige a homologação das sentenças arbitrais domésticas.
Tal entendimento, entretanto, parece não ser o mais adequado. Isso porque a própria Convenção reconhece a possibilidade de o Estado signatário se reservar o direito de proceder a um juízo de "reconhecimento" do laudo arbitral estrangeiro, ao estatuir, logo no seu artigo I (1), que a Convenção "aplicar-se-á ao reconhecimento e à execução de sentenças arbitrais estrangeiras proferidas no território de um Estado que não o Estado em que se tencione o reconhecimento e a execução de tais sentenças, oriundas de divergências entre pessoas, sejam elas físicas ou jurídicas. A Convenção aplicar-se-á igualmente a sentenças arbitrais não consideradas como sentenças domésticas no Estado onde se tencione o seu reconhecimento e a sua execução".
Observe-se que a locução "o reconhecimento e a execução" é empregada em todos os artigos da Convenção, inclusive naqueles em que há referência aos requisitos e documentos necessários ao reconhecimento e execução do laudo arbitral, não havendo nenhum dispositivo que pudesse levar à conclusão de que estaria vedado ao Estado estabelecer um procedimento específico para o reconhecimento do laudo arbitral estrangeiro.
Nesse sentido, cumpre observar que os requisitos estabelecidos pela Convenção para que seja reconhecida a eficácia e exequibilidade da sentença arbitral estrangeira – apresentação de cópia autenticada do laudo e da convenção de arbitragem, tradução juramentada, capacidade das partes, não informação da parte acerca da instauração da arbitragem, a incompetência do Tribunal Arbitral e a não contrariedade à ordem pública do país – são, de maneira geral, os mesmos cuja verificação é objeto do processo de homologação de sentença estrangeira no Brasil.
Note-se, ainda, que o próprio texto do artigo 3º da Convenção permite que se vislumbre a admissibilidade de o Estado impor algumas condições procedimentais ao reconhecimento e à execução do laudo arbitral estrangeiro, na medida em veda apenas as "condições sensivelmente mais onerosas" ou que impliquem "custas sensivelmente mais elevadas". Tais proibições, portanto, não são absolutas.
Ressalte-se, outrossim, que o processo de homologação de sentença estrangeira tem apenas o fito de verificar o atendimento a determinados requisitos formais. Não há, com efeito, qualquer incursão ou reavaliação do mérito do julgado, não havendo, dessa feita, que se vislumbrar nele qualquer tipo de "condição sensivelmente onerosa". O processo de homologação, frise-se, não atribui, em princípio, nenhum grande encargo àquele que pretende executar o laudo arbitral. Ademais, a se prosperar o raciocínio de que a homologação teria se tornado dispensável no caso dos laudos arbitrais estrangeiros, estar-se-ia consagrando uma injustificável distinção entre a eficácia dos laudos arbitrais, que independeriam de homologação, e a das sentenças estrangeiras, as quais não poderiam prescindir da homologação.
Dessa forma, tudo indica que o processo de reconhecimento e execução de sentenças arbitrais estrangeiras permanece regulado pelo Código de Processo Civil e pela Lei Arbitragem, não tendo ocorrido, dessa feita, a eliminação do processo de homologação interno no Brasil. Não há, ante o exposto, que se cogitar de existência de desigualdade entre as sentenças arbitrais estrangeiras e nacionais, mesmo porque o artigo 484 do Código de Processo Civil estabelece a igualdade entre elas quando dispõe que "a execução far-se-á por carta de sentença extraída dos atos da homologação e obedecerá às regras estabelecidas para a execução da sentença nacional da mesma natureza".
V-Cláusula compromissória e compromisso arbitral
Como antes exposto, o juízo arbitral é estabelecido pela convenção arbitral, na qual as partes decidem solucionar, através da arbitragem, todos ou alguns dos litígios surgidos ou ainda por surgir entre elas. São espécies de convenção arbitral a cláusula compromissória e o compromisso arbitral. A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes, em um contrato, comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios eventualmente derivados do contrato. Pela cláusula compromissória, as partes convencionam submeter ao julgamento do árbitro conflitos futuros, que podem nascer das relações jurídicas estabelecidas por contrato. Trata-se de pré-contrato, a todo sentir - não se configurando o litígio, a cláusula não surte efeitos.
Pode ser a cláusula celebrada no próprio contrato ou separadamente, sendo que sua eventual nulidade não contamina as demais cláusulas do contrato, por ser desse independente, cabendo ao árbitro decidir sobre a existência, validade e eficácia tanto da convenção de arbitragem quanto do contrato. É passível a cláusula, outrossim, de execução específica, devendo uma parte, na resistência da outra em celebrar o compromisso, ajuizar um pedido de instituição de compromisso arbitral. A sentença que julgar procedente o pedido valerá como compromisso arbitral, o qual disporá sobre nomeação dos árbitros, caso necessário.
Nos contratos de adesão, como já mencionado, a cláusula compromissória apenas terá validade se a sua redação for de iniciativa do aderente ou se esse concordar, expressamente, com sua instituição, em documento anexo ou com visto ou assinatura especial para essa cláusula, que deverá estar destacada no contrato.
Esclareça-se, finalmente, que a cláusula compromissória leva à celebração do compromisso arbitral, mas, se aquela contiver todos os requisitos obrigatórios que se exige desse, não será necessária a sua celebração, já que o compromisso arbitral apenas repetiria o que já está previsto na cláusula compromissória.
O compromisso arbitral, por sua vez, é a segunda maneira de manifestar a convenção arbitral. A primeira, a cláusula arbitral, é aquela pela qual as partes submetem ao julgamento do árbitro conflitos futuros. No caso do compromisso, diferentemente, as partes submetem ao julgamento do árbitro um conflito atual.
O compromisso arbitral é o ato, formal e por escrito, que efetivamente dá início ao processo de arbitragem. Deverá conter, obrigatoriamente: nome, profissão, estado civil e domicílio das partes; nome, profissão e domicílio do árbitro, ou dos árbitros, ou se for o caso, a identificação da entidade à qual as partes delegaram a indicação de árbitros; a matéria que será objeto da arbitragem; e o lugar em que será proferida a sentença arbitral, para com isso determinar se ela é ou não estrangeira.
Poderá, o compromisso, ainda, conter, facultativamente, dentre outros elementos: o local, ou locais, onde se desenvolverá a arbitragem; a autorização para que o árbitro, ou os árbitros, julguem por eqüidade, se assim for convencionado pelas partes; o prazo para apresentação da sentença arbitral; a indicação da lei nacional ou das regras corporativas aplicáveis à arbitragem, quando assim convencionarem as partes; a declaração da responsabilidade pelo pagamento dos honorários e das despesas com a arbitragem; e a fixação dos honorários do árbitro, ou dos árbitros. O importante é que o compromisso arbitral não contenha lacunas que possam ensejar questionamentos, que eventualmente poderiam ser levados à apreciação do Judiciário.
O compromisso arbitral poderá ser de duas espécies:
(i) Judicial, referindo-se à demanda já proposta em juízo, celebrando-se, então, por termo nos autos, assinado pelas próprias partes ou por mandatário com poderes especiais. Feito o compromisso, cessarão as funções do juiz togado, pois os árbitros decidirão o mérito; e
(ii) Extrajudicial, se ainda não existir demanda ajuizada. Não havendo causa ajuizada, celebra-se o compromisso arbitral por escritura pública ou particular, assinada pelas partes e por duas testemunhas.
O compromisso arbitral se extingue nas seguintes hipóteses: (i) escusando-se qualquer dos árbitros, antes de aceitar a nomeação, desde que as partes tenham declarado, expressamente, não aceitarem substituto; (ii) falecendo ou ficando impossibilitado de dar seu voto, algum dos árbitros, desde que as partes declarem, expressamente, não aceitarem substituto; e (iii) tendo expirado o prazo para apresentação da sentença arbitral, desde que a parte interessada tenha notificado o árbitro, ou o presidente do tribunal arbitral, concedendo-lhe o prazo de dez dias para a prolação e apresentação de sentença arbitral. Em linhas gerais, essas são as características e diferenças do compromisso arbitral e da cláusula compromissória, essa última, como já dito, uma das grandes inovações da Lei de Arbitragem na regulamentação da matéria.
VI- Escolha da Lei aplicável
O artigo 2º da Lei n.º 9307/96 dispõe de forma clara a respeito da liberdade das partes de estabelecerem o modo pelo qual a controvérsia deverá ser solucionada pela arbitragem:
"Art. 2º. A arbitragem poderá ser de direito ou de equidade, a critério das partes.
§1º. Poderão as partes escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública.
§2º. Poderão também as partes convencionar que a arbitragem se realize com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio".
A liberdade das partes, pelo referido dispositivo legal, é tanto para estabelecer o procedimento a ser adotado, quanto para eleger o direito material a ser aplicado na arbitragem. Permite-se, pelo artigo 2º da nova Lei de arbitragem, que (i) o árbitro julgue a controvérsia por eqüidade ou (ii) baseado em determinado ordenamento jurídico escolhido pelas partes ou (iii), ainda, alicerçado nos princípios gerais de direito, usos e costumes e regras internacionais de comércio.
Na lição do professor Carlos Alberto Carmona, "o legislador prestigiou, no que se refere à arbitragem, o princípio da autonomia da vontade, que – na visão dos internacionalistas – caracterizaria a possibilidade de exercerem as partes, livremente, a escolha da legislação à qual queiram submeter-se, limitada tal escolha, de um lado, pela noção de ordem pública e, de outro, pelas leis imperativas" [01].
Com efeito, a escolha da lei material deve ser feita sempre em observância aos princípios da ordem pública e dos bons costumes. São princípios voláteis e imprecisos, é bem verdade, estando o segundo, inclusive, absorvido pelo primeiro. Ao estabelecer o dever de observância de tais princípios, entrementes, o que pretendeu o legislador é que a escolha da Lei material fosse feita em atenção aos princípios de conduta moral impostos pela sociedade.
Esclareça-se que o conceito de ordem pública é, antes de tudo, um reflexo dos valores de determinada época e de certas culturas jurídicas. Consoante ensinado por Jacob Dolinger, "o princípio de ordem pública é de natureza filosófica, moral, relativa, alterável e, portanto, indefinível. (...) É um reflexo da filosofia sócio-político-jurídica de toda legislação, que representa a moral básica de uma nação e que atende às necessidades econômicas de cada Estado" [02].
Pode-se dizer, portanto, que a ordem pública vigente no direito brasileiro representará os valores que a moral presente em nossa sociedade e a nossa cultura jurídica julgarem basilares e fundamentais. Portanto, por essa linha de raciocínio, tudo que for chocante a esse conjunto moral básico, vigente em dado momento temporal, será considerado contrário à ordem pública. Essas noções elementares relativas à noção de ordem pública permitem concluir que ela se define também temporalmente, ou seja, é variável em função do tempo e da evolução que a mentalidade da sociedade experimenta ao longo dos anos. Logo, "a ordem pública se afere pela mentalidade e pela sensibilidade médias de determinada sociedade em determinada época" [03]. Assim, atentas a isso, é que as partes deverão eleger a Lei material a ser aplicada no juízo arbitral.
É de se mencionar que, de certa forma, o dispositivo legal em questão afronta a Lei de Introdução ao Código Civil, em seu artigo 9º, o qual estabelece que a Lei do lugar da constituição das obrigações deverá reger as relações oriundas dessas.
A todo sentir, parece adequada tal inovação, uma vez que muitos são os contratos celebrados entre brasileiros no exterior para execução no Brasil, situação essa que, nos termos da Lei de Introdução, acarretaria a aplicação de Lei estrangeira para reger o contrato. Da mesma forma é interessante ao estrangeiro, que poderá evitar a aplicação da Lei brasileira. A via arbitral, nessa esteira de idéias, revela-se interessante não apenas para se evitar a lentidão inerente aos judiciários nacionais, mas, ainda, para que as partes, em especial no âmbito do comércio internacional, possam escolher a lei material que será aplicada na eventualidade do surgimento de uma controvérsia entre elas.
VII - Regras de arbitragem institucional
Nos termos dos artigos 5º e 21 da Lei de Arbitragem, as partes, na cláusula compromissória, podem se reportar às regras de algum órgão arbitral institucional – arbitragem institucional – ou podem, ainda, livremente determinar os árbitros que participarão do juízo arbitral e os mecanismos a serem adotados durante a arbitragem – arbitragem ad hoc.
Naquela primeira hipótese, a arbitragem se realiza por intermédio de uma entidade especializada que possui um regulamento próprio e uma relação de árbitros que as partes poderão indicar se não houver consenso entre um ou mais nomes. Para que a arbitragem se instaure dessa forma, as partes deverão estabelecer na cláusula compromissória que, em futuros conflitos, serão utilizados os regulamentos de determinada entidade escolhida.
Ressalte-se que a cláusula compromissória, ao optar pela arbitragem institucional, deverá, outrossim, estabelecer a forma de indicação dos árbitros ou reportar-se às regras de indicação de árbitros estabelecidas pelos Tribunais arbitrais, tendo em vista que o juízo arbitral se institui com a aceitação, pelos árbitros, de sua nomeação. Parece ser conveniente, ainda, que as partes convencionem, com o Tribunal arbitral escolhido, a responsabilidade pela nomeação do árbitro ou árbitros, uma vez que essa nomeação não constitui dever de nenhum órgão.
A opção pela arbitragem institucional vem sendo amplamente utilizada nos diversos países onde a prática arbitral encontra-se mais difundida. As entidades arbitrais apresentam, geralmente, quadros de árbitros distintos em função da especialidade da matéria a ser arbitrada e estabelecem, em seus regulamentos, regras de procedimento a serem adotadas pelas partes e pelos árbitros. Tais entidades, que vêm funcionando como molas propulsoras da arbitragem, em especial no que diz respeito ao comércio internacional, podem desenvolver diversas atividades, dentre elas a estrita organização de arbitragens, a pesquisa, a formação de árbitros e a divulgação dos meios alternativos de solução de controvérsias. Das entidades arbitrais que gozam de maior prestígio em âmbito internacional, merecem destaque a Corte Internacional de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional e a Associação Americana de Arbitragem.
A primeira, afirma o professor Carlos Alberto Carmona "que não tem ligações especiais com qualquer país ou governo, inobstante manter sua sede em Paris, sendo certo que mais de 60 países mantêm comitês nacionais. Em conseqüência, os árbitros podem ser de qualquer nacionalidade (atualmente a lista de árbitros conta com nacionais de quarenta e oito países); o processo arbitral pode desenvolver-se em qualquer lugar do mundo (a tendência é escolher um local neutro para a realização da arbitragem, levando-se em conta a lei nacional e os tratados que facilitem o cumprimento do laudo); e as partes podem escolher a língua que pretendem utilizar (as mais empregadas são o inglês, o francês e o alemão). O procedimento para a instauração do juízo arbitral é simples: a parte interessada em dar início à arbitragem envia solicitação neste sentido à Secretaria da Corte, que remete cópia do pedido ao demandado, para que se manifeste sobre a composição do tribunal (um ou três árbitros); se as partes não chegam a um acordo sobre os árbitros ou se alguma das partes não indica árbitro, cabe ao órgão arbitral institucional decidir a respeito, constituindo então o tribunal, que proferirá decisão. É importante ressaltar que a Corte não funciona apenas para indicar árbitros: ao contrário, sua função primordial consiste na supervisão e administração da arbitragem, de tal forma a acompanhar o desenvolvimento dos julgamentos, fazendo a revisão formal dos laudos antes de sua publicação" [04].
No que diz respeito à Associação Americana de Arbitragem, afirma ser essa "uma organização independente, privada, sem fins lucrativos, que oferece serviços e facilidades para a arbitragem. Trata-se de órgão administrativo, que mantém um quadro de árbitros que podem ser escolhidos pelas partes, fornecendo pessoal qualificado para o suporte administrativo da arbitragem, bem como regras para o procedimento arbitral. Segundo resume seu próprio estatuto, os objetivos da Associação são estudar, pesquisar, promover, instaurar e administrar procedimentos para a solução de disputas através do uso da arbitragem, da conciliação e da mediação, entre outros mecanismos. Nas arbitragens comerciais, a principal função da AAA é indicar o árbitro único ou o terceiro árbitro (...) e organizar o procedimento arbitral administrativamente do início ao fim. As novas regras de arbitragem internacional do órgão são bastante flexíveis e privilegiam a vontade das partes. Assim, podem adotar os contratantes o procedimento que quiserem para indicar árbitros, sendo viável indicarem desde logo árbitros de sua confiança, antes ou depois de surgido o litígio. A flexibilidade das regras a AAA permite que as partes optem por árbitro único, ou por um tribunal composto de três ou mais julgadores, deleguem à entidade a indicação dos árbitros ou determinem que cada um aponte o seu e o terceiro seja indicado por estes (ou pela AAA, se não houver consenso), estabeleçam que a AAA submeta a eles uma lista de árbitros, com a possibilidade de cada parte rejeitar os nomes que julgar inaceitáveis, entre tantos outros métodos" [05].
No plano nacional, desempenham importante papel: a Comissão de Arbitragem da Câmara de Comércio Brasil-Canadá, a Comissão de Arbitragem da Câmara Internacional de Comércio do Brasil e o Centro Brasileiro de Arbitragem.
VIII - Vantagens e desvantagens da arbitragem
Deseja-se que a arbitragem venha a se consolidar como "o Poder Judiciário da lex mercatoria", tendo em vista a celeridade e a maior informalidade de seu procedimento, que pode ser definido pelas partes. Essas são, certamente, as mais evidentes vantagens da arbitragem.
É célebre a advertência de Rui Barbosa: "a justiça atrasada não é justiça, senão injustiça, qualificada e manifesta. Porque a dilação ilegal nas mãos do julgador contraria o direito escrito das partes, e assim, as lesa no patrimônio, honra e liberdade". Nesse sentido, a arbitragem surge para desafogar o Judiciário e, ao mesmo tempo, permite às partes a utilização de um meio alternativo de solução de controvérsias, fugindo-se da demora dos conflitos instaurados no Poder Judiciário e dos milhares tipos de recursos e graus recursais existentes em nosso sistema.
Outras são as vantagens da arbitragem. Para se destacar as principais, deve-se fazer referência ao sigilo proporcionado pela arbitragem, uma vez que seu conteúdo fica circunscrito às partes e aos árbitros, que estão obrigados ao sigilo profissional – as provas, a controvérsia, seu valor e decisão através de sentença arbitral não são divulgados. Há, outrossim, a vantagem da especialização do árbitro, que pode ser técnico na matéria da controvérsia, não havendo necessidade de ser advogado ou bacharel em Direito. Isso, muitas vezes, confere ao árbitro mais sensibilidade às questões sobre as quais versam a demanda que se poderia esperar até mesmo de um magistrado.
Mister o reconhecimento, ainda, da conveniência e indispensabilidade da via arbitral nas situações em que há continuidade do relacionamento existente entre as partes após a solução do conflito. A eleição dessa via serviria mesmo como instrumento para o não rompimento do relacionamento existente entre as partes.
Ademais, o árbitro pode decidir com base na eqüidade, diferentemente do magistrado que não pode utilizá-la, ou, quando muito, a utiliza com substancial limitação.
E tal se dá em face de a Lei ser, para o Poder Judiciário, a matéria prima da atividade jurisdicional e o limite de atuação do magistrado, o que não ocorre com o árbitro, que, uma vez autorizado pelas partes, poderá decidir com base no direito positivado pátrio ou estrangeiro ou na eqüidade e nos usos e costumes e também, se for o caso, nas práticas internacionais de comércio.
A arbitragem, em contrapartida, apresenta algumas desvantagens. Pode ocorrer, por exemplo, que, apontando-se como árbitro um expert na matéria de fato sobre a qual versa o litígio, tal profissional pode não ser tão bem versado em leis e, por conseguinte, a demanda não seja solucionada a contento - alguma matéria de direito, eventualmente, poderá não ser apreciada de forma satisfatória pelo expert.
Por outro lado, o árbitro indicado poderá ser um jurista sem conhecimento e experiência requerida pela matéria de fato envolvida na disputa. Esse árbitro analisará com propriedade as questões de direito, mas, eventualmente, poderá pecar na compreensão dos aspectos técnicos que embasam os fatos que originaram a demanda.
É de se ressaltar, ainda, que, no juízo arbitral, cada parte indica o seu próprio árbitro. Corre-se o risco, dessa feita, de que cada um deles atue em defesa dos interesses daquele que o tenha indicado. A imparcialidade da arbitragem, nessa esteira de idéias, é de alguma forma questionável.
Há o risco, outrossim, de que o laudo arbitral esteja eivado de algum vício que revele imperioso o reconhecimento de sua nulidade, o que ocorrerá no Poder Judiciário. Ou seja, a parte inconformada levará a questão à justiça comum, o que fará daquela arbitragem apenas perda de tempo e dinheiro.
Lembre-se, ainda, que a sentença arbitral faz título executivo, eis que os árbitros não são dotados de poder de polícia, de poder de coerção, o que significa que, se a parte vencida não se submeter à decisão dos árbitros, quando condenatória, a parte vencedora terá que ingressar no Poder Judiciário para executar a decisão. Nesse caso, embora não deva ser mais discutido o mérito da questão levada à arbitragem, a execução judicial fica submetida aos procedimentos judiciais ordinários, vale dizer, à interposição de recursos e apresentação das mais diversas medidas protelatórias. A arbitragem, ainda que consiga no mais das vezes se desvencilhar do Poder Judiciário, depende invariavelmente desse para fazer valer as suas decisões.
Finalmente, mencione-se que, ainda nos dias de hoje, a questão do custo da arbitragem ainda se revela como uma desvantagem, pois a arbitragem ainda é muito dispendiosa às partes. Espera-se que, no futuro, com sua maior utilização, sejam criados novos órgãos arbitrais e a arbitragem passe a ser mais acessível, sobretudo às empresas de médio porte. Destaque, nesse passo, que às desvantagens, sobressaem-se as vantagens, sobretudo pela perspectiva de celeridade que a arbitragem traz para a solução de uma controvérsia. A arbitragem, entretanto, não deve ser vista como uma panacéia.
Em primeiro lugar, pelas limitações antes apontadas. Em segundo lugar, porque o árbitro competente e razoável não poderá prescindir da acurada análise das circunstâncias de fato e de direito sobre as quais versa a demanda em prol da busca pela celeridade, mesmo porque, em geral, a controvérsia levada à arbitragem costuma envolver elevados valores e complexos aspectos técnicos a serem compreendidos. Assim, exige-se do árbitro considerável empenho, o que certamente demanda um tempo razoável para a prolação do laudo arbitral.
IX - Conclusões
Há uma tendência mundial ao reconhecimento da arbitragem como "o Poder Judiciário" do comércio internacional – pretende-se, pela arbitragem, assegurar certeza jurídica às partes em conflito, sem perder de vista a agilidade característica das negociações internacionais.
E mais. A lide judicial pressupõe confrontação e domínio de uma parte litigante sobre a outra. Já a cooperatividade representada pela via arbitral, pelo contrário, através da atuação conjunta da vontade das partes, vai ao encontro da manutenção da interação que necessariamente deve continuar existindo entre elas, resultante do novo panorama jurídico-social que se desenha em âmbito internacional.
A continuidade das relações jurídicas entre as partes em conflito, ou melhor, a manutenção da qualidade dessas relações, é valorizada na arbitragem, cujo requisito é exatamente o entendimento das partes, desde a opção pelo juízo arbitral.
Alinhar o Brasil com essa tendência, universal, prestigiadora da arbitragem, significa transpor as prováveis razões consolidadoras da, inúmeras vezes citada, "cultura jurídica anti-arbitragem", fruto da estatização vigente no Brasil no período que precedeu a Lei 9.307/96. Nesse período, com efeito, a autonomia da vontade sucumbia frente ao intervencionismo que se projetava em todas as esferas do meio social. O protecionismo estatal provocava no inconsciente coletivo a convicção de ser o Estado a única instituição apta a solucionar as questões envolvendo os seus jurisdicionados.
Pelo advento da Lei de Arbitragem, deu-se importante passo no sentido de se viabilizar, na prática, a adoção da arbitragem. Ao menos no plano jurídico-normativo, como verificado, os obstáculos que se apresentavam à eficiente inserção da prática arbitral no Brasil foram afastados. Mas, como é cediço, a viabilização prática da arbitragem não depende apenas do plano normativo; depende, sobretudo, da correta interpretação que se fará dos dispositivos legais e sua conseqüente aplicação. Dependerá, ainda, da superação de empecilhos de ordem prática como, por exemplo, o alto custo que hoje uma arbitragem representa.
Nesse contexto, pretendeu-se, nesta oportunidade, analisar alguns dos principais questionamentos concernentes ao tema da arbitragem internacional, a saber: (i) a arbitragem como foro de solução de controvérsias internacionais, (ii) as principais características da Lei de Arbitragem, (iii) a constitucionalidade da Lei de Arbitragem, (iv) o procedimento e a polêmica da homologação de sentença arbitral estrangeira (v) a compreensão dos conceitos de cláusula compromissória e compromisso arbitral, (vi) a escolha da Lei aplicável no juízo arbitral, (vii) a arbitragem institucional, e (viii) as vantagens e desvantagens da arbitragem.
X – Bibliografia consultada
.Carmona, Carlos Alberto, Arbitragem e Processo – um comentário à Lei 9.307/96, São Paulo, Malheiros, 1998.
.Casella, Paulo Borba (coord.), Arbitragem - Lei brasileira e praxe internacional, São Paulo, LTr, 1997.
.Dolinger, Jacob, Direito Internacional Privado, 5.ed, São Paulo, Renovar, 2000.
. Huck, Hermes Marcelo, Sentença Estrangeira e Lex Mercatoria – Horizontes e Fronteiras do Comércio Internacional, São Paulo, Saraiva, 1994.
.Huck, Hermes Marcelo, Deficiências da Arbitragem Comercial Internacional, in Revista dos Tribunais – ano 74 – março de 1985 – vol. 593, São Paulo, Revista dos Tribunais, p. 26.
.Leahy, Edward R.; Bianchi, Carlos J.; The changing face of international arbitration, in Journal of International Arbitration, v. 17, n. 4, Geneva, August, 2000, pp. 19/61.
.Pucci, Adriana Noemi (coord.), Aspectos Atuais da Arbitragem – Coletânea de Artigos dos Árbitros do Centro de Conciliação e Arbitragem da Câmara de Comércio Argentino-Brasileira de São Paulo, Rio de Janeiro, Forense, 2001.
.Rechsteiner, Beat Walter, Arbitragem Privada Internacional no Brasil depois da nova Lei 9.307, de 23.09.1996 – Teoria e Prática, 2ª ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2001.
.Samtleben, Jürgen, Questões Atuais da Arbitragem Comercial Internacional no Brasil, in Revista dos Tribunais – ano 84 – fevereiro de 1995 – vol. 712, São Paulo, Revista dos Tribunais, p. 51.
.Soares, Guido F. S., Arbitragens Comerciais Internacionais no Brasil – Vicissitudes, in Revista dos Tribunais – ano 78 – março de 1989 – vol. 641, São Paulo, Revista dos Tribunais, p. 29.
. Strenger, Irineu, Arbitragem Comercial Internacional, São Paulo, LTr, 1996.
NOTAS
01 Arbitragem e Processo – um comentário à Lei 9.307/96, São Paulo, Malheiros, 1998, p. 61.
02 Direito Internacional Privado. 5.ed, São Paulo: Renovar, 2.000, pp. 349-350.
03 Op. cit., p. 350.
04 Arbitragem e Processo – um comentário à Lei 9.307/96, São Paulo, Malheiros, 1998, p. 94/95.
05 Arbitragem e Processo – um comentário à Lei 9.307/96, São Paulo, Malheiros, 1998, p. 95.
Autor
Informações sobre o texto
Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)
ELIA JUNIOR, Mario Luiz. Arbitragem como foro de solução de controvérsias internacionais. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 11, n. 1117, 23 jul. 2006. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/8680. Acesso em: 19 abr. 2024.