Compreensão e aplicação das normas constitucionais e infraconstitucionais de saúde no contexto da pandemia da covid-19

Introdução

O ano de 2020 estará marcado na história humana recente como um de seus períodos mais turbulentos, e isso não se deve a um grande conflito armado entre nações ou qualquer coisa do gênero, mas sim em razão da pandemia viral da covid-19. Essa doença tem causado a morte de milhares pessoas, paralisando as atividades econômicas e diversos eventos de ordem coletiva, no Brasil e no mundo.

O distanciamento social, medida primária e universal para que seja diminuída a propagação e contágio pelo vírus, tem implicado numa série de novos elementos cotidianos na vida da grande maioria de pessoas, sendo que algumas instituições sociais, como a escola e o trabalho, tiveram que se remodelar para que pudessem permanecer em funcionamento. Essas mudanças acarretaram num complexo problema de adaptação ao “novo normal”, o que acaba por gerar grande pressão popular e governamental sobre o setor científico para que sejam desenvolvidas e produzidas as vacinas pertinentes, promovendo assim de forma segura o retorno às atividades.

Enquanto não há previsão de volta concreta em 2020, as esperanças por dias melhores estão depositadas no ano de 2021, onde se espera a finalização dos testes, conclusão das fases e ampla distribuição das vacinas para o contingente populacional. Quando voltamos o olhar para o começo da pandemia, podemos observar, no decorrer do ano, inúmeros conflitos relacionados a esse contexto, o que torna possível traçar uma análise de situações envolvendo o poder público e a convivência social cultivada pelos cidadãos brasileiros nos últimos tempos, o que implica numa observação ampla da situação factual e do dimensionamento da abrangência do conteúdo jurídico-constitucional presente.

1. Constituição e Estrutura do Estado Brasileiro

A República Federativa do Brasil, formalmente instituída nos moldes atuais, é resultado da Constituição Federal de 1988, elaborada no movimento de redemocratização do país após o período de governo em regime militar de 1964. Trata-se da lei fundamental e suprema do país, símbolo de sua soberania, servindo de parâmetro para as demais espécies normativas do ordenamento jurídico brasileiro. Destaca-se, em seu teor, pela ampliação do processo de cidadania e dignidade da pessoa humana, o que lhe legou o apelido de “Constituição Cidadã”.

É de ampla aceitação, em razão da estrutura e do conteúdo presente no texto constitucional, que o modelo de Estado brasileiro visado é o do Estado Social e Democrático de Direito. O modelo em questão é resultado de uma complexa evolução histórica. Em primeiro lugar, ser um Estado de Direito significa que o Estado está subordinado à uma ordem jurídica, sujeitando-se a normas que regulam sua ação. O Estado Democrático de Direito por sua vez, incita um Estado onde o povo, sendo o destinatário do poder político, participa, de modo regular e baseado em sua livre convicção, do exercício desse poder.

Por fim, o Estado Social e Democrático de Direito é o corpo político positivamente atuante, em prol do desenvolvimento, aqui entendido como crescimento e elevação do nível cultural e socioeconômico, e da justiça social, combatendo os diversos níveis de desigualdade existentes entre a esfera de cidadãos.

Podemos concluir, portanto, que o modelo de Estado atual é resultado de uma evolução lógica e cronológica da cidadania, partindo da introdução dos direitos individuas, com a projeção do Estado de Direito, direitos políticos com o Estado Democrático de Direito e direitos sociais com o Estado Social e Democrático de Direito.

Várias são as normas constitucionais que embasam as características do Estado brasileiro, mas se destacam nisso as primeiras da ordem constitucional:

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

I - A soberania;

II - A cidadania;

III - A dignidade da pessoa humana;

IV - Os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; (Vide Lei nº 13.874, de 2019)

V - O pluralismo político.

Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.

Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

I - Construir uma sociedade livre, justa e solidária;

II - Garantir o desenvolvimento nacional;

III - Erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;

IV - Promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

[...]

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade [...]”

Tendo em vista o exposto até aqui, cabe agora compreender um dos principais direitos sociais existentes, o direito à saúde.

2. Aspectos Normativos do Direito à Saúde na Pandemia

O direito à saúde é um dos protagonistas da esfera de direitos sociais, direitos estes que se originam da expressão revolucionária francesa de igualdade e que começam a se consolidar de maneira definitiva a partir da pressão dos movimentos sociais e trabalhistas do século XX. Em artigo próprio de nossa constituição elenca-se:

Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

Conforme o ensinamento de José Afonso da Silva:

[...] os direitos sociais, como dimensão dos direitos fundamentais do homem, são prestações positivas estatais, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualização de situações sociais desiguais. São, portanto, direitos que se conexionam com o direito da igualdade. Valem como pressupostos do gozo dos direitos individuais na medida em que criam condições materiais mais propícias ao auferimento da igualdade real, o que, por sua vez, proporciona condição mais compatível com o exercício efetivo da liberdade (SILVA, 1993).

É possível dizer que o direito à saúde é uma extensão direta do direito fundamental à vida, confundindo-se um com o outro, e além de fazer presença no art. 6º, esse direito é observado em alguns outros dispositivos, principalmente no 196:

Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

Interessante, para nossa análise, destacar os trechos que indicam os objetivos de reduzir o risco de doença e garantir acesso universal e igualitário ao direito à saúde, pois os referidos tópicos possuem relação direta com o cenário de pandemia.

Como dever do Estado, se torna óbvio que o mesmo está vinculado diretamente à tais normas no combate à covid-19, sendo prioridade para tanto tomar medidas que incentivassem o distanciamento social, justamente para reduzir o risco de doença, além de contribuir com recursos financeiros, humanos e estruturais em prol do acesso universal e igualitário aos serviços, tudo isso através da projeção de políticas sociais e econômicas próprias.

É de conhecimento geral que o Brasil possui um robusto sistema de saúde pública universal, e seus fundamentos também se encontram na Constituição:

Art. 197. São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado.

Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes:

I - Descentralização, com direção única em cada esfera de governo;

II - Atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais;

III - Participação da comunidade

Alguns princípios basilares do sistema jurídico-constitucional relacionados ao SUS podem ser extraídos com a leitura dos trechos apresentados: Universalidade, Integralidade, Equidade, Descentralização e Participação Social. Tais princípios estão devidamente inseridos ao lado das demais diretrizes do serviço de saúde nacional, através da Lei Nº 8.080, de 19 de setembro de 1990. Naturalmente, estes princípios e diretrizes regulamentares devem servir de ponto de partida para o combate ao novo coronavírus.

Sob outro aspecto infraconstitucional, observa-se que os congressistas cuidaram para dispor sobre as medidas de enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus responsável pelo surto de 2019, a Lei 13.979, de 6 de fevereiro de 2020. Diversos são os elementos tratados por seus dispositivos, abordando temas como a duração da situação de emergência, as medidas que podem ser tomadas pelas autoridades, a definição do parâmetro científico como guia das ações, a sujeição e responsabilização dos cidadãos mediante o que está disposto na lei, a contratação e requisição de serviços privados pelo poder público, medidas de colaboração popular e transparência dos órgãos públicos quanto à situação de emergência.

Eventualmente, no âmbito da eficácia da norma jurídica, as disposições legais podem encontrar entraves para a efetivação concreta do que foi planejado pelas autoridades, o que gera conflitos jurídicos e socias contundentes, o que não deixou de ocorrer na situação de pandemia.

3. Ações e Conflitos no Âmbito Jurídico e Social

Quando passamos a observar as medidas e atividades planejadas para o enfrentamento da pandemia e pacificação da convivência entre os cidadãos, percebe-se a ocorrência de diversos conflitos, por parte das autoridades públicas e também pela própria população em geral enquanto atores sociais nesse complexo processo de discussão e resistência.

Quanto aos conflitos protagonizados especialmente pelas autoridades públicas, podemos inferir que, num momento onde seria necessário o estabelecimento de consensos políticos para potencializar o sucesso na tomada de decisões efetivas, baseadas em critérios científicos universais, foram, em contraste, potencializadas as divergências ideológicas e conflitos político-administrativos, o que prejudicou em grande medida o avanço no combate à pandemia da covid-19.

Ao abordar o assunto conflito, se torna inevitável traçar a relação existente entre o poder judiciário e sua atuação em prol da resolução dos embates sociais.

Como entidade denominada guardiã da Constituição, coube ao Supremo Tribunal Federal dar a palavra definitiva em diversas ocasiões relacionadas à situação de emergência pública. A atuação de cortes constitucionais, de acordo com ensinamento de Roberto Barroso, cumpre três grandes papéis:

Contramajoritário, que é o apelido que se dá no direito constitucional ao fato de que juízes não eleitos podem invalidar decisões do Congresso ou do Presidente, que foram eleitos pelo povo e, supostamente, representam a vontade da maioria.

Representativo, que é o papel que as cortes exercem quando atendem a demandas sociais que tinham amparo na Constituição, mas não foram satisfeitas a tempo e a hora pela política majoritária.

Iluminista, que é o papel que excepcionalmente as cortes constitucionais exercem, contra a vontade do Congresso e mesmo contra a maioria popular, para proteger minorias e avançar a história (BARROSO, 2020)

À luz desses papéis, o STF agiu categoricamente na definição de competências e responsabilidades dos entes federados. O Tribunal proferiu acórdão sobre o assunto na ADI 6341/DF, rel. Min. Marco Aurélio. Em leitura da Ementa:

REFERENDO EM MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DA INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO À SAÚDE. EMERGÊNCIA SANITÁRIA INTERNACIONAL. LEI 13.979 DE 2020. COMPETÊNCIA DOS ENTES FEDERADOS PARA LEGISLAR E ADOTAR MEDIDAS SANITÁRIAS DE COMBATE À EPIDEMIA INTERNACIONAL. HIERARQUIA DO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE. COMPETÊNCIA COMUM. MEDIDA CAUTELAR PARCIALMENTE DEFERIDA.

1. A emergência internacional, reconhecida pela Organização Mundial da Saúde, não implica nem muito menos autoriza a outorga de discricionariedade sem controle ou sem contrapesos típicos do Estado Democrático de Direito. As regras constitucionais não servem apenas para proteger a liberdade individual, mas também o exercício da racionalidade coletiva, isto é, da capacidade de coordenar as ações de forma eficiente. O Estado Democrático de Direito implica o direito de examinar as razões governamentais e o direito de criticá-las. Os agentes públicos agem melhor, mesmo durante emergências, quando são obrigados a justificar suas ações.

2. O exercício da competência constitucional para as ações na área da saúde deve seguir parâmetros materiais específicos, a serem observados, por primeiro, pelas autoridades políticas. Como esses agentes públicos devem sempre justificar suas ações, é à luz delas que o controle a ser exercido pelos demais poderes tem lugar.

3. O pior erro na formulação das políticas públicas é a omissão, sobretudo para as ações essenciais exigidas pelo art. 23 da Constituição Federal. É grave que, sob o manto da competência exclusiva ou privativa, premiem-se as inações do governo federal, impedindo que Estados e Municípios, no âmbito de suas respectivas competências, implementem as políticas públicas essenciais. O Estado garantidor dos direitos fundamentais não é apenas a União, mas também os Estados e os Municípios.

4. A diretriz constitucional da hierarquização, constante do caput do art. 198 não significou hierarquização entre os entes federados, mas comando único, dentro de cada um deles.

5. É preciso ler as normas que integram a Lei 13.979, de 2020, como decorrendo da competência própria da União para legislar sobre vigilância epidemiológica, nos termos da Lei Geral do SUS, Lei 8.080, de 1990. O exercício da competência da União em nenhum momento diminuiu a competência própria dos demais entes da federação na realização de serviços da saúde, nem poderia, afinal, a diretriz constitucional é a de municipalizar esses serviços.

6. O direito à saúde é garantido por meio da obrigação dos Estados Partes de adotar medidas necessárias para prevenir e tratar as doenças epidêmicas e os entes públicos devem aderir às diretrizes da Organização Mundial da Saúde, não apenas por serem elas obrigatórias nos termos do Artigo 22 da Constituição da Organização Mundial da Saúde (Decreto 26.042, de 17 de dezembro de 1948), mas sobretudo porque contam com a expertise necessária para dar plena eficácia ao direito à saúde.

7. Como a finalidade da atuação dos entes federativos é comum, a solução de conflitos sobre o exercício da competência deve pautar-se pela melhor realização do direito à saúde, amparada em evidências científicas e nas recomendações da Organização Mundial da Saúde.

8. Medida cautelar parcialmente concedida para dar interpretação conforme à Constituição ao § 9º do art. 3º da Lei 13.979, a fim de explicitar que, preservada a atribuição de cada esfera de governo, nos termos do inciso I do artigo 198 da Constituição, o Presidente da República poderá dispor, mediante decreto, sobre os serviços públicos e atividades essenciais.

A decisão em questão visava superar os impasses entre União e demais entes federados, afastando a obrigatoriedade hierárquica de obediência ao que fosse disposto pelo Governo Federal. Mais tarde observa-se, entretanto, que os desentendimentos não foram devidamente superados, pois houve conflitos de grande repercussão entre o Governo de São Paulo e o Governo Federal sobre a compra e aplicação da vacina contra covid-19, desenvolvida pela empresa Sinovac em parceria com o Instituto Butantan.

Tais conflitos demonstram como nem sempre a intervenção do judiciário pode resolver determinadas dissidências, o que torna cada vez mais necessário que elas sejam debatidas e concluídas na esfera de gestão administrativa, com participação ativa da população, com o intuito de evitar desgastes institucionais e fortalecer os aspectos democráticos e republicanos próprios de um Estado de Direito.

Já no âmbito de convívio social, os conflitos possuem uma profundidade muito maior, pois não são necessariamente um reflexo do direcionamento imposto pelo poder público, mas sim impactos diretos da forma pela qual os cidadãos, individualmente, se identificam e se expressam, estruturando as situações concretas que passam a surgir coletivamente.

Exemplificando um destes conflitos, um estudo baseado em entrevistas com 32 mil pessoas de 20 países realizados pelo Pew Research Center, centro de pesquisa americano, revela que o Brasil é o país com a maior proporção de pessoas que não confiam em cientistas, mostrando que 36% dos brasileiros dizem ter pouca ou nenhuma confiança em pesquisadores científicos. O negacionismo da ciência é uma patologia social extremamente grave, pois se pensamentos assim acabam se espalhando, corremos o risco de que seja prejudicada toda a sustentabilidade do corpo social proporcionada pelos avanços científicos e tecnológicos, além da iminente desvalorização dos profissionais pesquisadores.

Interessante mencionar que esse estudo ocorreu antes mesmo da eclosão da pandemia, o que confirma a hipótese de que problemas como esse se encontram no âmago da estrutura social e se mostram de forma abrupta em tempos de crise.

Tendo em mente o que foi exposto acima, torna-se vital para a organização da administração da saúde pública tomar como base de ação as disposições da Organização Mundial da Saúde no combate a pandemia, pois, como organismo intergovernamental, ela tem por objetivo traçar as melhores estratégias de cooperação entre Estados, o que é essencial num momento de emergência internacional como o vivido.

Essa postura de alinhamento com disposições intergovernamentais não significa abdicar de sua soberania na gestão do país, como muitas autoridades públicas acreditam, mas sim significam uma maneira de intensificar processos de decisão consensuais e universais, com a finalidade de torna-los cada vez mais relevantes dentro do contexto de globalização e emancipação mundial.

No ensinamento de Enrique Ricardo Lewandowski:

Com os olhos voltados para o processo de globalização e o de regionalização, que são fenômenos que se integram e complementam, muitos vaticinam o fim ou a relativização da soberania e, até mesmo, o desparecimento do Estado. Nada indica, todavia, que isso irá acontecer num futuro próximo. Embora os Estados possam ter eventualmente a autonomia cerceada em alguns aspectos, a sua soberania, ao menos no que ela tem de especial, não se vê afetada. Na realidade, jamais um Estado, por mais poderoso que fosse, logrou subtrair-se integralmente aos condicionamentos de natureza jurídica ou de ordem fática. A ideia de uma soberania sem limites, aliás, nunca existiu, muito menos tem lugar nos dias atuais, sobretudo porque as transformações históricas pelas quais os Estados passaram fizeram que com ela acabasse ficando mais flexível do que a noção legada pela tradição (LEWANDOWSI, 2004)

CONCLUSÃO

O que podemos concluir com a exposição deste trabalho é que, mais do que qualquer outra coisa, é necessário, na esfera de cidadania, o desenvolvimento das noções de cooperação e responsabilidade coletiva para que se supere o cenário de pandemia da covid-19. Para que isso se verifique são necessários esforços em todos níveis da esfera social, do internacional ao nacional e essencialmente ao local, com destacada importância o aspecto de participação popular na gestão de ações e reações às medidas estabelecidas.

Cabe ao poder público, em seus diversos poderes e organismos institucionais, proporcionar à população mecanismos de atuação que prezam pela concretização dos direitos fundamentais, cumprindo o que está constitucionalizado e trabalhando no aperfeiçoamento das normas legislativas infraconstitucionais, disposições judiciais pertinentes e atos administrativos em geral, com a finalidade de construir um ambiente que viabilize uma convivência dos cidadãos com dignidade enfrentando a pandemia.

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Referências

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 9ª edição. São Paulo: Malheiros Editores, 1993.

BARROSO, Luís Roberto. A fronteira móvel: Direito, Política e Jurisdição Constitucional. IberICONnect, 2020. Disponível em: https://www.ibericonnect.blog/2020/10/la-frontera-movil-derecho-politica-y-jurisdiccion-constitucional/. Acesso em: 28 de nov. de 2020.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade 6341 MC-Ref / DF. Rel. Min. Marco Aurélio. Brasília, 15 de abril de 2020. DJe nº 271, 2020. Disponível em:  http://portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.asp?id=15344964720&ext=.pdf. Acesso em: 28 de nov. 2020.

URIBE, Gustavo. Bolsonaro esvazia acordo com o Butantan e acirra 'guerra das vacinas'. Folha de S. Paulo, São Paulo, 21 de out. de 2020. Disponível em: https://www1.folha.uol.com.br/equilibrioesaude/2020/10/bolsonaro-esvazia-acordo-com-o-butantan-e-acirra-guerra-das-vacinas.shtml. Acesso em: 28 de nov. de 2020.

PALHARES, Isabela. Brasileiros são os que menos confiam em cientistas, indica estudo de centro americano. Folha de S. Paulo, São Paulo, 30 de set. de 2020. Disponível em: https://www1.folha.uol.com.br/ciencia/2020/09/brasileiros-sao-os-que-menos-confiam-em-cientistas-indica-estudo-de-centro-americano.shtml. Acesso em: 28 de nov. de 2020.

LEWANDOWSKI, Enrique Ricardo. Globalização, Regionalização e Soberania. 1ª Edição. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2004