A Lei da Arbitragem: análise à luz dos princípios gerais de direito

1. Introdução do tema

Destituídos do intuito de ensejar um debate ideológico sobre o tema, mas apenas e tão somente para não se restringir o objeto da ciência do Direito ao estudo das normas com independência das realidade social, política, econômica e cultural, cabe-nos considerar que a promulgada Lei de Arbitragem (Lei n.º 9.307/96), há anos reivindicada pela comunidade empresarial, nacional e internacional, visava suprir a deficiência do Brasil em relação ao direito estrangeiro no que diz respeito ao disciplinamento da arbitragem, e pretendia aproximar-nos das práticas internacionais do comércio.

Assim, no Brasil, diante de um novo contexto, este exsurgido com os fenômenos da "globalização da economia" e da formação dos "blocos econômicos" (União Européia, Nafta, Mercosul, etc.), e sob orquestrada pressão da máquina financeira e econômica mundial, notou-se sensível empenho das multinacionais e grandes empresas para modificar-se a legislação brasileira, sendo que somente na última década foram apresentados três anteprojetos no intuito de aperfeiçoar o instituto da arbitragem.

Desta forma, salienta-se que em curtíssimo espaço de tempo, a economia mundial expandiu-se intensamente, daí resultando desde a unificação de tarifas alfandegárias e tributos internos, até a ocorrência de processos de fusão entre empresas que sempre estiveram em regime de concorrência; e repita-se, tudo isso em razão da radical transformação a que fomos submetidos para ordenar e adequar os, embora recentes, graves efeitos causados pelos fenômenos supra referidos às necessidades mais elementares de todo o setor social.

Nesta esteira de raciocínio, é inegável que vivemos hoje sob a égide do pensamento neoliberal e da globalização, fenômenos estes que em muito influenciaram para a elaboração e positivação de nossa atual Lei de Arbitragem.

Isto porque, conclui-se ser o liberalismo uma concepção individualista da sociedade, baseada na existência de um Estado Mínimo, assim como também o são o sistema de mercado e nossa atual Lei de Arbitragem, que têm na sua estrutura a liberdade individual e a mínima ingerência estatal como suas regras matrizes.

Desta feita, demonstrado o estreito enlace ideológico da arbitragem aos dogmas do liberalismo, ou neoliberalismo, cumpre-nos examinar as implicações decorrentes de sua aplicação, ao setor da sociedade a quem é confiada a tutela dos direitos subjetivos dos cidadãos, e o dever de assegurar a efetividade dos direitos e garantias fundamentais explicitados abstratamente em nossa Constituição Federal.

Encontramos em brilhante artigo sobre a Lei de Arbitragem, assinado pelo Professor Titular da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Ceará, José de Albuquerque Rocha, a seguinte preocupação no tocante aos moldes como concebida a lei ora em comento: "Em sociedades onde as diferenças sociais e econômicas são menores, como nos países do chamado primeiro mundo, em que as classes populares, desde o século passado, organizaram-se e lutam desde então, tenazmente, para diminuir essas desigualdades, a arbitragem pode funcionar com aceitável legitimidade. No entanto, em países dilacerados por violentos contrastes econômicos, sociais e culturais, a aplicação irrestrita da arbitragem, tal como delineada na lei brasileira, corre sério risco de transformar-se em mais um instrumento de aniquilamento dos direitos dos mais fracos pelos mais fortes, ou no retorno puro e simples ao regime da autotutela. Em poucas palavras, a lei de arbitragem, possivelmente, a mais liberal entre os países de nosso contexto jurídico-cultural, está sujeita a converter-se em mais uma ferramenta de conservação de uma das maiores concentrações de riqueza do mundo" (Lei de arbitragem: reflexões críticas).

Assim, a lei da arbitragem tal como posta no ordenamento jurídico, traz a colação vícios relacionados à violação de princípios estruturantes de toda a ordem constitucional, como é o caso dos princípios do Estado Democrático de Direito, da divisão ou separação dos poderes, da inafastabilidade da jurisdição, do juízo legal e do devido processo legal.

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2. A efetividade normativa dos Princípios Gerais de Direito

A abordagem do presente estudo, adianta-se, pautar-se-á primordialmente pela interpretação e aplicação dos postulados de efetividade normativa dos princípios gerais de direito, bem como sua validade e eficácia frente ao nosso ordenamento jurídico vigente, tudo isso ligado à análise da atual lei de arbitragem (Lei 9.307/96) frente à adequada exegese dos referidos princípios gerais positivados em nossa Constituição.

Prima facie, a validade das normas constitucionais adviria exclusivamente de seu caráter formal, ou seja, uma vez positivadas, através de sua inserção no texto jurídico fundamental de um Estado, adquirem validade, ou capacidade de integrar o ordenamento jurídico e produzir efeitos.

O conceito, entretanto, não se mostra suficiente diante da abordagem sistêmica da Constituição que induz a uma coerência lógica intrínseca que a diferencia no dizer de Bobbio, de um mero amontoado de normas fixadoras de condutas e vedações. Ainda, segundo o festejado Jurista italiano, os princípios gerais de direito seriam assim como traves mestras do sistema a sustentar, através de sua efetividade normativa, a concretude formal e lógica do arcabouço jurídico de um determinado Estado. Neste ponto, mister se faz a fixação do conceito de que os princípios gerais de direito teriam validade para toda a humanidade, mesmo que não positivados. A isso é que chamamos de efetividade normativa dos princípios gerais de direito. Exemplificando: todo homem tem direito a vida. Este princípio geral de direito tem validade universal ou supranacional, esteja ele positivado na Constituição de um determinado Estado ou não, uma vez que, universalmente aceito.

Compartilhando de tal entendimento, o brilhante Paulo Bonavides, ao citar F. de Clemente, assevera que: "Assim como quem nasce tem vida física, esteja ou não inscrito no Registro Civil, também os princípios gozam de vida própria e valor substantivo pelo mero fato de serem princípios, figurem ou não nos Códigos" (in, curso de direito constitucional, 8ª edição, Malheiros Editora, pág. 229).

Portanto, o que legitima a força coercitiva da norma jurídica é sua adequação aos princípios gerais de direito e não como antanho já se pensou, a mera expressão positivada da vontade do "Príncipe". Isto posto, para que o arcabouço jurídico de um Estado seja eficaz, é necessário que coexistam no mesmo, a legalidade com a legitimidade, a qual se dá pela adequação aos princípios gerais de direito. Particularmente no nosso caso, os Princípios do Estado Democrático de Direito e da República.

No mesmo sentido, uma vez positivados ou constitucionalizados, os princípios gerais de direito induzem a adequação da totalidade da norma fundamental à coerência lógica neles instituída, mais ainda, por evidente, a legislação infra-constitucional, formando-se, portanto, um arcabouço jurídico dotado de uma lógica sistêmica interna em que coexistem legalidade e legitimidade, e que portanto o torna eficaz.

Mas isto, por si só, por evidente, não encerra a questão, uma vez que a complexidade do mundo moderno impõe feliz ou infelizmente a proliferação e complexidade de normas jurídicas, pelo menos, nos países como o nosso, em que vigora o sistema de civil law. Deste quadro, podem eventualmente surgirem dúvidas sobre a aplicabilidade de determinada regra a determinado caso, em determinado tempo e espaço. Portanto, há que se estabelecer um método de interpretação da lei, de maneira geral e principalmente da norma constitucional. Este método denomina-se Hermenêutica Constitucional.

Neste ponto, asseveramos que toda nossa posterior abordagem a respeito do tema em comento seja entendida como serva dos conceitos supra mencionados, uma vez que como Bobbio na Itália; Karl Schmidt e seu discípulo Friedrich Müller na Alemanha, Ronald Dworkin em Oxford, Kennedy Dukan em Harvard e o insuperável Paulo Bonavides no nosso País, entendemos que a Escola Principiológica do Direito Constitucional tem como nascedouro a crença na efetividade normativa dos princípios gerais de direito e a legitimidade da força coercitiva do ordenamento jurídico à adequação a esta trave mestra.

Apenas a título de singela exemplificação, devemos salientar que o Pretório Excelso em reiteradas oportunidades tem se manifestado no reconhecimento da efetividade normativa dos princípios gerais de direito, sendo célebre o voto exarado pelo Ministro Celso de Mello, quando do julgamento do Mandado de Segurança n.º 21.564-DF , de competência do Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal.

Ao analisar o mérito do referido mandamus, o Ilustre Ministro lastreou sua decisão, claramente, na eficácia normativa dos princípios gerais de direito, especialmente o princípio republicano, que encerra a responsabilidade dos detentores do poder. Dessa forma, restou afastada a pretensão do impetrante de restrição à taxatividade contida na Lei n.º 1.079/50, dos ilícitos políticos-administrativos imputáveis ao Presidente da República. Confira-se a lição do Ministro, in verbis: "A descrição do legislador ordinário, neste tema, sempre pautou-se - tanto quanto hoje - pelas exigências mínimas de observância dos princípios gerais fixados, em texto meramente exemplificativo, pela Lei Fundamental da República. Nessa matéria, mostra-se essencial que os comportamentos legalmente qualificados como crimes de responsabilidade traduzam, sempre, atos de violação da Constituição ou dos princípios que ela adota".

Este caso é, nada mais nada menos, do que um dentre outros submetidos à apreciação da nossa mais alta Corte, quando da declaração de impedimento do então Presidente da República Sr. Fernando Collor de Melo. (Publicado na íntegra in "Impeachment", edição do Supremo Tribunal Federal, Brasília, 1996, pp. 104/198).

Por outro lado, forçoso concluir que paralelamente aos princípios gerais do direito coexistem outros princípios específicos adotados pela nossa Constituição Federal, como por exemplo os princípios constitucionais do Estado democrático de direito, da separação dos poderes, da inafastabilidade da jurisdição, do devido processo legal e do juiz natural, dentre outros previstos no rol do artigo 5º, que trata dos direitos e garantias fundamentais do cidadão.

Nesta esteira de raciocínio, importante lição se colhe do ensinamento do Professor Celso Antônio Bandeira de Mello, a cerca da efetividade normativa dos princípios de direito: "Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio violado, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumácia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra". (grifos nossos)

Neste contexto, a fim de comprovarmos o quão foram arrepiados os princípios gerais de direito com a positivação de nossa atual Lei de Arbitragem, cumpre primeiramente analisar-se a natureza jurídica da arbitragem pois, como se é sabido, determinar-se a natureza jurídica de um instituto é estabelecer-se seu ser jurídico, ou seja, sua "vida" ou "morte" frente ao mundo do Direito.

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3. A natureza jurídica da Arbitragem e às insuperáveis afrontas à Lex Superior

Segundo se extraem dos artigos 18 e 31 da Lei da Arbitragem, os árbitros são considerados juizes de fato e de direito, sendo que suas decisões não precisam ser homologadas pelo Poder Judiciário, produzindo entre as partes e seus sucessores os mesmos efeitos da sentença proferida pelo judiciário e, sendo condenatórias, constituem título executivo, com aptidão para produzir a coisa julgada.

Desta forma, cremos ser a arbitragem uma atividade instituída pelas manifestações de vontade das partes, ou seja, uma atividade contratual privada que a lei erigiu à categoria de fato jurídico para o fim de atribuir-lhe efeitos jurisdicionais, sobretudo o da coisa julgada, que é uma característica essencialmente jurisdicional. Tal como posta em nosso ordenamento jurídico, não há dúvidas ser a arbitragem atividade jurisdicional desenvolvida por agentes privados.

Diante disso, salta aos olhos a primeira afronta intransponível à nossa Carta Magna, uma vez que é certo que ao Poder Judiciário, órgão de soberania nacional, cabe especialmente a função precípua de aplicação do direito aos casos concretos que lhe foram submetidos - função jurisdicional - que foi confiada pela Constituição Federal aos juizes e tribunais nela expressamente especificados.

Isto porque, constituindo-se a República Federativa do Brasil em um Estado Democrático de Direito, sabemos nós, que todos os cidadãos brasileiros devem submeter-se ao império da lei, mas "pode entretanto, suceder que o fato seja contestável, a lei obscura; que pessoas ligadas por certa situação jurídica discordem quanto à existência ou de seus efeitos. Até mesmo que, por malícia, alguém se recuse a satisfazer um compromisso. Surgem então conflitos, perturba-se a ordem jurídica, os fatos aberram da normalidade, a lei é desobedecida, há um direito que encontra obstáculos em sua realização" (Lopes da Costa, direito processual civil brasileiro, v. I, p. 50 e seg.)

Ocorrendo tais situações, cabe ressaltar que houve tempos que ao próprio titular ficava entregue a missão de realizar seu direito. Todavia, já se vão longe os tempos da justiça privada, pois no Estado de Direito civilizado, para o bem da própria ordem, bem como para que a justiça não fosse jamais um instrumento de dominação do mais forte, o Estado trouxe para si a responsabilidade e o dever de sua aplicação, monopolizando-a.

"A jurisdição (jurisdictio, jus dicere) pode, - observou, com lucidez inexcedível, o mestre lusitano J.J. Gomes Canotilho, in direito constitucional e teoria da constituição, editora Almedina, 1997, pág. 577 - ser qualificada como a actividade exercida por juízes e destinada à revelação, extrinsecação e aplicação do direito num caso concreto. Esta actividade não pode caracterizar-se tendo em conta apenas critérios materiais ou substantivos. Está organizatoriamente associada ao poder jurisdicional, e é subjectivo-organicamente atribuída a titulares dotados de determinadas características (juízes). Está ainda jurídico-objetivamente regulada quanto ao modo de exercício por regras e princípios processuais (processo)".

Desta feita, e como visto, por se tratar o Judiciário como manifestação de um dos poderes - ou funções - do Estado, mister desde já ressaltar-mos que nenhum princípio de nosso constitucionalismo excede em ancianidade e solidez o princípio da separação dos poderes, consagrado no artigo 2º de nossa Lex superior: "São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário".

No que tange à separação de poderes, salutar a lição de Salvatore Satta, in manual de derecho procesal civil, v. I, Ediciones Juridicas Europa-america, pág. 7, in verbis: "En general, se dice que com la legislacíon el Estado provee a la posición de las normas jurídicas, generales y abstractas; com la administración provee, a través de los órganos apropiados, a los concretos intereses públicos que normativamente le están confiados; com la jurisdicción a la actuación del derecho en el caso concreto, entendiéndose esta fórmula, según el ángulo visual, ya como actuación del derecho objetivo, ya como actuación del derecho garantido por la norma. Esta división tripartita tiene un valor puramente formal, o sea en el sentido de una división de poderes, procurándose poner en evidencia el principio de la libertad por el cual el Estado legislador, el Estado administrador, el Estado juez, obran cada uno en la esfera de funciones que les es propia, con absoluta autonomía".

Portanto, depreende-se sem maiores dificuldades que o Poder Judiciário é "separado" dos demais poderes do Estado, o que faz com que do ponto de vista jurídico-constitucional tenha o mesmo, posição jurídica idêntica à dos outros órgãos constitucionais de soberania (Executivo e Legislativo). Disso resulta a exigência da separação e exclusividade da função de julgar por parte dos órgãos judiciais previstos expressamente na Constituição Federal como integrantes deste poder do Estado.

Isto porque, fazendo referência ao princípio do juízo legal, temos que os órgãos judiciários são exclusivamente aqueles previstos pela Constituição Federal, da onde resulta o entendimento de que é vedado ao legislador - assim como ocorreu com a edição da lei de arbitragem - criar órgãos, atribuindo-os de funções jurisdicionais diferentes dos estabelecidos por nossa Carta Magna.

Ademais, é preciso ser considerado que o regime jurídico dos magistrados que integram o Poder Judiciário é o previsto também pela Constituição. Assim, forçoso concluir que fundamentalmente, o objetivo do princípio do juízo legal é garantir a imparcialidade e independência do Poder Judiciário, bem como dos magistrados que o compõem, em benefício dos usuários dos serviços do próprio Judiciário. Afinal, ninguém pode ser julgado senão pelos órgãos previstos na Constituição e com as garantias que lhes são inerentes.

Desta feita, às autoridades julgadoras é vedado o direito de disporem arbitrariamente da vida, da liberdade e da propriedade das pessoas, isto é, sem razões materialmente fundadas na "Lex Superior" para o fazerem. Radica aqui, portanto, um dos argumentos invocados para defender que é dever do Estado - e não de um outro particular tal como previsto na lei de arbitragem, diga-se de passagem - o de resolver os conflitos de interesses dos particulares através de um de seus poderes, qual seja, o Poder Judiciário que é composto por juizes de direito, admitidos sob a forma de concurso público de provas e títulos, os quais, baseados na lei, nos princípios gerais do direito e constitucionais de justiça, podem e devem analisar e interpretar a lei, aplicando-a ao caso em concreto.

Aliás, é exatamente este o indiscutível conceito de jurisdição o qual, sem necessidade de se recorrer mais uma vez da literatura estrangeira, é apresentado pelos doutrinadores da terra como sendo: "Uma das funções do Estado, mediante a qual este se substitui aos titulares dos interesses em conflito para, imparcialmente, buscar a pacificação do conflito que os envolve, com justiça" (Antonio C. Cintra, Ada Grinover, Cândido Dinamarco, teoria geral do processo, Malheiros Editores, 10ª edição, pág. 125). Portanto, é dever do Estado, sob pena de denegação da justiça, garantir a todos os cidadãos, conforme dispõe nossa Lei Maior, criar órgãos judiciários e disciplinar os processos e procedimentos adequados para a garantia de direitos, como forma de assegurar uma verdadeira e justa prestação jurisdicional.

Nesta esteira de raciocínio, não há como deixar de transcrever a brilhante lição de J. J. Gomes Canotilho a respeito do assunto: "Desta imbricação entre direito de acesso aos tribunais e direitos fundamentais resultam dimensões inelimináveis do núcleo essencial da garantia institucional da via judiciária. A garantia institucional conexiona-se com o dever de uma garantia jurisdicional de justiça a cargo do Estado. Este deve resultar não apenas do texto da constituição, mas também de um princípio geral (´de direito´, das ´nações civilizadas´) que impõe um dever de proteção através dos tribunais como um corolário lógico: 1) do monopólio de coacção física legítima por parte do Estado; 2) do dever de manutenção da paz jurídica num determinado território; 3) da proibição de autodefesa a não ser em circunstâncias excepcionais definidas na Constituição e na lei" (ob. citada, pág. 452)

Sendo a jurisdição manifestação da soberania, portanto, monopólio do Estado por excelência, é lógico que o reconhecimento da arbitragem como atividade jurisdicional está em contradição com este monopólio; afinal, com a nova lei da arbitragem pretende-se, nada mais nada menos do que a privatização da justiça, trazendo a tona uma inconcebível e atentatória forma de exercício da jurisdição por agentes privados, resultando daí a sua flagrante inconstitucionalidade, por violação do princípio do Estado democrático de direito, consagrado no artigo 1º de nossa Constituição e regra mestra de nosso sistema jurídico: "A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...)" (Art. 1º, CF/88).

Ainda a respeito do monopólio estatal da jurisdição, encontramos a lição esposada por Ada P. Grinover, Antonio C. Cintra e Cândido Dinamarco, na obra "Teoria Geral do Processo", 10ª edição, Malheiros Editores: "O Estado moderno repudia as bases da filosofia liberal e pretende ser, embora sem atitudes paternalistas, ´a providência do seu povo´, no sentido de assumir para si certas funções essenciais ligadas à vida e desenvolvimento da nação e dos indivíduos que a compõem. Mesmo na ultrapassada filosofia política do Estado liberal, extremamente restritiva quanto às funções do Estado, a jurisdição esteve sempre incluída como responsabilidade estatal, uma vez que a eliminação de conflitos concorre, e muito, para a preservação e fortalecimento dos valores humanos da personalidade" (pág. 37)

Destarte, ressaltamos ainda que a lei de arbitragem implica a instituição de uma instância jurisdicional fora das previstas na Constituição, o que faz exsurgir mais uma inconstitucionalidade face à flagrante violação do princípio da proibição do juízo ou tribunal de exceção, previsto no artigo 5º, inciso XXXVII da Constituição, o qual prevê que "não haverá juízo ou tribunal de exceção".

Ademais, e como se não bastasse, mister considerar que tal como posta no ordenamento jurídico, a lei de arbitragem viola ainda expressamente outros princípios e garantias fundamentais previstos em nossa Carta Magna.

Isto porque, ao tratar da convenção de arbitragem distinguiu a atual lei que disciplina o assunto (Lei 9307/96) a cláusula compromissória - prevista no artigo 4º - do compromisso arbitral - este previsto no artigo 9º. Assim, segundo mencionados artigos: "A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato" (Art. 4º) - "O compromisso arbitral é a convenção através da qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial" (art. 9º).

No entanto, tal como prescrevem os artigos 6º e 7º da lei 9.307/96, a atual lei de arbitragem trouxe uma alteração radical na legislação anterior, qual seja, a possibilidade de conversão, por sentença judiciária, da cláusula arbitral em compromisso arbitral. O que equivale a dizer que caso um determinado contrato contenha a cláusula compromissória, qualquer litígio, questão ou dúvida que disser respeito ao mesmo só poderá ser dirimida pela forma do compromisso arbitral nele assumido.

Assim, da forma como disciplinado pela lei de arbitragem, prevista a cláusula compromissória num determinado contrato, em ocorrendo qualquer controvérsia a respeito do teor do mesmo, as partes não poderiam recorrer-se do Poder Judiciário para solucioná-la, mas sim teriam que se sujeitar à decisão a ser proferida pelo árbitro escolhido para solucionar o compromisso arbitral então surgido, sob pena, nos termos do artigo 6º e 7º, uma sentença judiciária converter aquela cláusula compromissória num compromisso arbitral, cuja decisão, segundo dispõem os artigos 18 e 31 da referida lei, produziria entre as partes e seus sucessores os mesmos efeitos da sentença proferida pelo judiciário e o que é pior, sendo condenatória, constituiria título executivo com aptidão para produzir a coisa julgada.

Ocorre que, como concretização do supra mencionado princípio estruturante do Estado Democrático de Direito, nossa Constituição consagra ainda em seu artigo 5º dois outros princípios de salutar importância, quais sejam o princípio do devido processo legal e o da inafastabilidade da jurisdição.

Primeiramente, cumpre-nos salientar que o princípio da inafastabilidade da jurisdição constitui garantia fundamental reconhecida em todo o mundo desde a Revolução Francesa de 1789 até a Declaração da ONU de 1946; e, como sabemos, o artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição, assegura a todos a garantia fundamental de acesso ao Judiciário para pedir-lhe a tutela jurisdicional contra lesão ou ameaça de lesão a direitos, in verbis: "A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito".

Da mesma forma, como consectário de tal princípio, nossa Carta Magna também assegura a obrigatoriedade da observância de um tipo de processo legalmente previsto para que alguém possa ser privado de sua vida, liberdade ou patrimônio, consagrando assim o princípio do devido processo legal, in verbis: "Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal" (Art. 5º, inc. LIV, CF/88) - "Aos litigantes, em processo judicial ou admininstrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório a ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes" (Art. 5º, inc. LV, CF/88)

Desta feita, não apenas a título de elucidação, mas tendo por fim comprovar a força e efetividade normativa de tal princípio, salientamos que a doutrina costuma apontar como origem de sua positivação, a Carta Magna de João Sem Terra, datada de 1215, nos termos da qual: "Nenhum homem livre será detido ou sujeito à prisão, ou privado dos seus bens, ou colocado fora da lei ou exilado, ou de qualquer modo molestado e nós não procederemos ou mandaremos proceder contra ele, senão mediante um julgamento regular pelos seus pares e de harmonia com a lei do país"

Nestes termos, como garantia fundamental dos direitos dos cidadãos, tais princípios, desde há muito inseridos em nossa Constituição, constituem uma imposição diretamente dirigida ao legislador no sentido de que qualquer alteração no direito positivo deve resguardar conformidade com os mesmos princípios, para o fim de fazer-se valer e dar-se operatividade prática à defesa de tais garantias fundamentais do cidadão.

Todavia, assim não ocorreu com a reforma legislativa que trouxe a lume a atual lei de arbitragem, que através dos artigos 4º, 6º, 7º e todos os demais decorrentes, pretendeu afastar o direito constitucionalmente assegurado aos cidadãos de acesso ao judiciário sempre que estes sofrerem ameaça ou lesão a direito.

Assim, face a adequada exegese dos princípios da inafastabilidade da jurisdição e do devido processo legal, forçoso reconhecer ser impossível juridicamente a renúncia ao exercício do direito fundamental de acesso ao Judiciário, ou seja, ao direito de ação, razão pela qual deve ser rechaçada a inserção, em todo e qualquer tipo de contrato da inconstitucional cláusula compromissória, prevista no artigo 4º da atual lei de arbitragem.

Neste sentido, as seguras lições do Douto Professor das Faculdades de Coimbra e de Lisboa, J. J. Gomes Canotiho, nos ensinam que: "pela própria arqueologia do due process verifica-se que este se concebia fundamentalmente como um direito de defesa do particular perante os poderes públicos. Quando os textos constitucionais, internacionais e legislativos reconhecem, hoje, um direito de acesso aos tribunais este direito concebe-se como uma dupla dimensão: 1) um direito de defesa ante os tribunais e contra actos dos poderes públicos; 2) um direito de proteção do particular através de tribunais do Estado no sentido de este o proteger perante a violação de seus direitos por terceiro (dever de proteção do Estado e direito do particular a exigir essa proteção). A intervenção do Estado para defender os direitos dos particulares perante outros particulares torna claro que o particular só pode, em geral, ver dirimidos os seus litígios perante outros indivíduos através de órgãos jurisdicionais do Estado. Esta ´dependência´ do direito a protecção juridicial de prestações do Estado (criação de tribunais, processos jurisdicionais) justifica a afirmação corrente de que o conteúdo essencial do direito de acesso aos tribunais é a garantia da via judiciária (= "garantia da via judicial", "garantia da proteção judicial", "garantia da protecção jurídica através dos tribunais" (ob. citada, pág. 451 e seg.) (sublinhamos).

Portanto, muito embora possa-se afirmar ser o legislador o destinatário final do princípio da inafastabilidade da jurisdição, tal comando constitucional atinge a todos indistintamente, vale dizer, não pode o legislador e ninguém mais impedir que o jurisdicionado, tendo sua esfera subjetiva de direitos violada, renuncie ao seu direito de ação e não vá a juízo deduzir sua legítima pretensão, pois, repita-se à saciedade, é assegurado a todos o acesso à justiça para postular tutela jurisdicional preventiva ou reparatória relativamente a um direito - seja ele de que espécie for, individual, disponível ou indisponível, difuso ou coletivo.

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4. A declaração incidenter tantum da inconstitucionalidade da Lei

Ademais disso, como princípio e garantia fundamental assegurado a todos os cidadãos que o é, mister salientar que, como dito anteriormente, o direito de ação ou de acesso ao judiciário, por ser indisponível, não pode ser objeto de renúncia por qualquer das partes, razão pela qual, nesta mesma linha de raciocínio, cabe-nos considerar que muito embora o Excelso Supremo Tribunal Federal ainda não tenha se manifestado, pela via concentrada de controle da constitucionalidade, acerca da atual lei de arbitragem, o Eminente Ministro Sepúlveda Pertence, ao relatar o Agravo Regimental em Sentença Estrangeira n.º 5206-7, não perdeu a oportunidade de declarar incidenter tantum a inconstitucionalidade de alguns artigos da atual lei de arbitragem, fundamentando sua decisão exatamente no fato da irrenunciabilidade do direito fundamental de acesso ao judiciário; referido voto, devido sua clareza e precisão, merece ser ora transcrito:

"Mas, a renunciabilidade da ação - porque direito de caráter instrumental - não existe in abstracto: só se pode aferi-lo em concreto, pois tem por pressuposto e é coextensivo, em cada caso da disponibilidade do direito questionado, ou melhor, das pretensões materiais contrapostas, que substantivam a lide confiada pelas partes à decisão arbitral.

Segue-se que a manifestação de vontade da qual decorra instituição do juízo arbitral - onde exista a garantia constitucional da universalidade da jurisdição judicial e, pois, do direito de ação - não pode anteceder à efetiva atualidade da controvérsia a cujo deslinde pelo Poder Judiciário o acordo implica renunciar. Vale dizer, que não prescinde da concreta determinação de um litígio atual (...)

Por isso mesmo é que a doutrina firmada antes da lei de arbitragem repeliu, quase à unanimidade, a possibilidade da execução judicial específica da cláusula compromissória, como demonstrado, de modo definitivo, por José Carlos Barbosa Moreira (ob. loc. cits.) (...)

Penso, entretanto, que, no ordenamento brasileiro, há obstáculo intransponível, no ponto, à aplicação da lei nova.

Viu-se, com efeito, que o empecilho à incidência, na hipótese, da regra geral do art. 639 do C. Pr. Civ., é a impossibilidade, nos termos do dispositivo, de o juiz substituir pela própria a vontade da parte recalcitrante, ´regulando matéria estranha ao conteúdo do negócio preliminar´ - qual é, em relação à cláusula compromissória, a determinação da lide a ser submetida à arbitragem.

Ora, essa impossibilidade não a pode suprir a lei ordinária, sem ferir a garantia constitucional de que ´ a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de lesão a direito´ (CF, art. 5ª, XXXV) (...)

Na cláusula compromissória, entretanto, o objeto dessa opção, posto que consensual, não são lides já determinadas e concretizadas, como se dá no compromisso: serão lides futuras e eventuais, de contornos indefinidos; quando muito, na expressão de Carnelutti (ob. Cit. ,p. 550), lides determináveis pela referência ao contrato de cuja execução possam vir a surgir.

A renúncia, com força de definitiva, que ai se divisasse à via judicial já não se legitimaria por derivação da disponibilidade do objeto do litígio, que pressupõe a sua determinação, mas, ao contrário, consubstanciaria renúncia genérica, de objeto indefinido, à garantia constitucional de acesso à jurisdição, cuja validade os princípios repelem.

Sendo a vontade da parte, manifestada na cláusula compromissória, insuficiente - dada a indeterminação do seu objeto - e, pois, diversa da necessária a compor o consenso exigido à formação do compromisso, permitir o suprimento judicial seria admitir a instituição de um juízo arbitral com dispensa da vontade bilateral dos litigantes, que, só ela, lhe pode emprestar legitimidade constitucional: entendo nesse sentido a lição de Pontes (ob. cit. ,XV/224) de que fere o princípio invocado - hoje, art. 5º, XXXV, da Constituição - atribuir, ao compromisso que assim se formasse por provimento judicial substitutivo do assentimento de uma das partes, ´ eficácia fora do que é a vontade dos figurantes em se submeterem.

Não posso fugir, desse modo, à declaração da inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 6º e do art. 7º da lei de arbitragem e, em conseqüência, dos outros dispositivos que delas derivam, isto é, no art. 41, da nova redação dada aos arts. 267, VII, e 301, XI, do C. Pr. Civil (que estendem a qualquer modalidade de convenção de arbitragem - e, pois, a hipótese de simples cláusula compromissória - a força impeditiva da constituição ou da continuidade do processo judicial sobre a mesma lide objeto do acordo arbitral), o art., 42, que acrescenta um novo inciso, n. VI ao art. 520 C. Pr. Civil para incluir no rol dos casos de apelação com efeito só devolutivo, o da interposta contra a sentença ´que julgar procedente o pedido de instituição da arbitragem.´ ". (grifamos e sublinhamos)

Portanto, concluímos que a decisão acima transcrita, extraída do voto do Eminente Ministro Sepúlveda Pertence está a reforçar a tese aqui assumida de que é inconstitucional a inserção de cláusula compromissória nos contratos, tendo-se em vista ser esta cláusula considerada uma renúncia genérica ao direito de ação que, dada sua natureza jurídica de direito indisponível, é absolutamente irrenunciável.

A fim de colocar-se verdadeira pá de cal a respeito da adequada interpretação e aplicação dos princípios e garantias fundamentais do cidadão no Estado Democrático de Direito, previstos em nossa "Lex Superior"- tais quais os princípios do juízo legal, da inafastabilidade da jurisdição e do devido processo legal -, não poderíamos deixar de nos referir à brilhante lição esposada pelo mestre Paulo Bonavides, in verbis:

"Os direitos fundamentais são a bússola das Constituições. A pior das inconstitucionalidades não deriva, porém, da inconstitucionalidade formal, mas da inconstitucionalidade material, deveras contumaz nos países em desenvolvimento ou subdesenvolvidos, onde as estruturas constitucionais, habitualmente instáveis e movediças, são vulneráveis aos reflexos que os fatores econômicos, políticos e financeiros sobre elas projetam. O Estado padece com relação ao controle desses fatores um déficit de soberania, tanto interna como externa, perdendo assim, em elevado grau, a sua capacidade regulativa. Isto, que já ocorria desde muito com patente força, aumentou de intensidade a partir da globalização e do neoliberalismo. Tanto na doutrina como na praxis política, as formas liberais e globais não só a desarmam, senão que enfraquecem o Estado, obrigando-o a evacuar o espaço de fomento e proteção de direitos fundamentais... .Tudo por obra dos sobreditos fenômenos - globalização e neoliberalismo -, derivados do sistema capitalista em sua fase mais recente de expansão. Fase, sem dúvida, sombria para o futuro dos direitos fundamentais, mormente tocante ao capítulo se sua interpretação nos países de periferia desse sistema. Cabe, por conseguinte, reiterar: quem governa com grandes omissões constitucionais de natureza material menospreza os direitos fundamentais e os interpreta a favor dos fortes contra os fracos. Governa, assim, fora da legítima ordem econômica, social e cultural e se arreda da tridimensionalidade emancipativa contida nos direitos fundamentais da segunda, terceira e quarta gerações" (Curso de Direito Constitucional, 8ª edição, Malheiros Editores, pág. 583 e seg.)

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5. Reflexão: Das inovações trazidas ao risco do "Darwinismo Social".

Sob a ótica do aqui exposto, não podemos deixar de concluir que parece ser exasperador a muitos "espertos" - assim nos referimos àqueles que desrespeitando direitos e garantias fundamentais dos cidadãos encontram obscuras maneiras para sobrepor os seus próprios interesses -, o gravame na Constituição Federal do nosso País de dispositivos claramente propícios ao desenvolvimento de uma sociedade que encarne o Estado democrático de direito, principalmente os enumerados no art. 5º, e de maneira particular necessário repisar aqui os princípios da inafastabilidade da jurisdição e a imprescindibilidade do devido processo legal.

Estes, especialmente hoje, favorecidos com o discurso monolítico de favorecer o que é mais moderno, o menos retrógrado, não se dão conta do risco, hoje mais que nunca presente, de estarem facilitando o crescimento da cultura de maior adaptabilidade ao mais forte.

Paladinos modernos do "darwinismo social", se alguma classificação lhes devesse ser dada em função das idéias que pregam, sem se aperceberem, espera-se - no sentido de lhes conceder um tempo para que um dia em breve se convençam do pernicioso que praticam - propõem, travestidas de modernidade, o que Herbert Spencer teve coragem de estender aos homens aquilo que Darwin descobrira como importante fator seletivo entre os organismos de modo geral: a sobrevivência dos mais aptos, dos mais fortes. De modo que, no mundo competitivo que apregoam como necessário hoje, aquela sociedade que estiver mais organizada em favor dos interesses dos mais fortes, dos mais espertos terá vantagens, enquanto os pobres, os miseráveis, de preferencia devem sucumbir, pois sua incapacidade em competir, provada pela miserabilidade em que vivem, os coloca como fardo indesejável para os "mais evoluídos".

Incapazes de entenderem a sociedade humana como algo que deve ser construído a partir da evolução que já ocorreu; não entendem o homem como é proposto, por exemplo, além de muitos outros autores, pelo emérito professor Goffredo Telles Júnior, em "Ética - Do mundo da célula ao mundo da cultura", 1988, Editora Forense. Afinal, o ilustre jurista explica como as moléculas presentes nos seres vivos se agrupam, se organizam até ao homem como é visto hoje, com potencial de evolução para chegar ao estágio de todos iguais, todos produtos do mesmo tronco evolutivo, e portanto todos irmãos, de modo que "não seria de surpreender que, em meio do deslumbramento que nos ilumina, nossos lábios se ponham a murmurar ... ´Pai nosso que estás nos céus´...". No lugar disso aquelas pessoas - os espertos a que nos referimos - querem pronunciar apenas aquilo que a sabedoria popular já conhece bem, ou seja, o "venha a nós o vosso reino e seja feita a minha vontade"; descrença com os que devem decidir, com os que devem assumir responsabilidade social.

Nestas duas situações acima, o Direito, como bem explica o Professor Goffredo Telles, quando fala da primeira, repita-se, o Direito tem toda a razão de ser, é fundamental. Estará exercendo a sua essência: Justiça, igualdade. Parece que na segunda, na do "venha a nós o vosso reino e seja feita a minha vontade" estará legitimando aquilo que os animais inferiores já o fazem seguindo seus instintos primários. O Direito estaria sendo descartado, bem como toda a evolução de milhares de anos da espécie humana.

Lamentável que em situação de litígio, em circunstâncias adversas, uma das partes, inferiorizada, tenha que se submeter aos ditames de lei que, eventualmente, possa servir a tais propósitos de exclusão, pois ancorada em base "anti-ética" - para se dizer o mínimo -, a negação da Ciência do Direito.

Portanto, seja do ponto de vista filosófico, metafísico ou mesmo científico, travestida de modernidade, a lei em comento nos reduz aos primórdios da civilização humana ou mesmo "quase humana", posto que ao positivar um sentimento ou uma intenção de imposição da consagração legal do "darwinismo social" faz tábula rasa de todo o processo civilizatório que culminou com o moderno Estado Democrático de Direito, empreendendo-se o caminho do retorno à lei dos mais fortes, ou mesmo, a uma lei para os mais fortes, e pior, muito pior, um Poder Judiciário para os mais fortes.

E não seria por este caminho que se explicaria que a Lei n.º 9307/96, ao estabelecer a possibilidade da arbitragem, apesar de não ser feita no ambiente e por profissional do Direito, ter sua decisão produzindo os mesmos efeitos como se no interior do Direito houvesse sido tomada?

Embora não se quede aqui a explicitar supostas segundas intenções de terceiros pretende-se, com o acima exposto, praticar a sábia recomendação de Kant quando diz em seu "Projeto de Paz Perpétua": "Uma intenção que não pode ser divulgada e só pode ser concretizada de maneira encoberta ameaça de injustiça a coletividade e os indivíduos".

Consoante isto e diferentemente do que se pode interpretar das idéias dos que se colocam como mais modernos, como vistas acima, quiseram nossos Constituintes, garantir direitos indistintamente a todos, explicitando princípios, mormente, preocuparam-se em garantir ao Estado o arcabouço jurídico para tal fim necessário. Pode-se dizer que estiveram particularmente preocupados em possibilitar na prática do Estado o que o notável jurista italiano Mauro Cappelletti, professor por muitos anos na Universidade Stanford (EUA) e autor de importantes trabalhos de direito comparado, como "O Controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado" e "Acesso à Justiça", diz com sabedoria: "Sob a ponte da Justiça passam todas as dores, todas as misérias, todas as aberrações, todas as opiniões políticas, todos os interesses sociais. Justiça é compreensão, isto é, tomar em conjunto e adaptar os interesses opostos: a sociedade de hoje e a esperança do amanhã".

E, embora seja consenso a necessidade de reformas no Judiciário, o que se pretende com elas é justamente aperfeiçoar os pontos onde justamente as práticas do Judiciário, além de outros, em prioridade não permitem o acesso por igual de todos à Justiça, como também, vale lembrar, dadas as circunstâncias presentes no caso atual, dever-se-á excluir o formalismo excessivo que acarreta prejuízo para a essência do Direito.

No entanto, cremos nós, tais mudanças necessárias certamente serão no sentido de aumentar a credibilidade do sistema jurídico e dos princípios constitucionais e gerais do Direito, base do Estado Democrático de Direito, e excluído o "facilitatório" - pois, o "mais fácil" é a pretensão que está presente na lei 9307/96 que trata da Arbitragem - que, travestida de "modernismo", legalize o poder do mais forte, o exercício da antítese da Ciência do Direito, ou pior, a introdução no arcabouço jurídico de uma Nação de um Poder Judiciário de "primeira classe", "célere", "sofisticado", técnico" para legitimar negócios ou solucionar controvérsias entre empresas ou grupos de empresas a latere do poder estatal, este, no entender dos "modernos", irrecuperável como instrumento de adequação da resolução das lides neste mundo globalizado.

Parece-nos que tal quadro é a realidade concreta proposta pela nova lei de arbitragem, qual seja, a criação de um Poder Judiciário privado, ou mesmo, um Estado apropriado privatisticamente dentro do Estado. Aos demais co-cidadãos, fica a prestação jurisdicional tradicional, "lenta", "difícil", "inadequada" e ineficaz" aos reclamos dos autos negócios globalizados. Seria cômico se não fosse trágico o fato de que esta usurpação de poder se faz às escancaras e com o beneplácito de parte de consciência jurídica nacional. É com tristeza que constatamos a inércia de parte do Poder Judiciário nacional na defesa de suas próprias prerrogativas, não como serviço público, mas como poder de Estado, o qual o Judiciário o é, ou pelo menos, ainda o é. No mais, é melancólica a constatação de que no crepúsculo deste nosso combalido século, se constate a materialização do pesadelo Orweliniano proposto por esta nova lei, ou seja, todos são iguais perante a lei, porém alguns mais iguais que os outros são.

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BIBLIOGRAFIA

1. Bobbio, Norberto, Teoria do Ordenamento Jurídico, ed. Polis c/ ed. Universidade de Brasília, 1991;

2. Bonavides, Paulo, Curso de Direito Constitucional, Malheiros Editores, 8ª edição;

3. Canotilho, J.J. Gomes, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, Editora Almedina, 1997;

4. Cintra, C. Antônio; Grinover, Ada; Dinamarco, Cândido, Teoria Geral do Processo, Malheiros Editores, 10ª edição;

5. Mello, Celso Antônio Bandeira de, Curso de Direito Administrativo, Malheiros Editora, 10ª edição;

6. Satta, Salvatore, Manual de Derecho Procesal Civil, volume I, Ediciones Juridicas Europa-america.