O “Caso Ellwanger” sob a perspectiva da técnica racional da ponderaçao de Robert Alexy

 

RESUMO:

Objetiva-se com este trabalho discutir a elaboração de uma decisão judicial pelo SupremoTribunal Federal (STF). Para este estudo toma-se o “Caso Ellwanger” (habeas corpus 82.424/RS), processo no qual restou decidido que antissemitismo é crime de racismo.Tratando-se, pois, de um caso no qual entram em conflito dois direitos fundamentais: a liberdade de expressão e a dignidade da pessoa humana, busca-se explicar a natureza da decisão tomada pelo Tribunal, através da sobreposição de um direito ao outro, utilizando-se, desta forma, a teoria da colisão e da ponderação principiológica de Robert Alexy. Através desta análise crítica, conjugando o caso à teoria do autor, conclui-se que o principio da dignidade humana se sobrepôs à liberdade de opinião, apresentando-se, portanto, a decisão do STF, como uma decisão coerente.

PALAVRAS-CHAVE: RACISMO; DIREITOS FUNDAMENTAIS; ROBERT ALEXY; COLISÃO DE PRINCÍPIOS; PONDERAÇÃO.

ABSTRACT:

Objective with this paper discuss the development of a judicial decision by the Federal Supreme Court (STF). For this study becomes the "Ellwanger Case" (habeas corpus 82 424 / RS) which remained in the process decided that anti-Semitism is a crime of racism. Where therefore a case in which conflict two fundamental rights: freedom of expression and human dignity we seek to explain the nature of the decision taken by the Court by superimposing a right to another using thus the collision theory and principled weighting Robert Alexy. Through this critical analysis, combining the case to the auteur theory it is concluded that the principle of human dignity trumped freedom of opinion presenting the Supreme Court decision as an consistent decision.

KEYWORDS: RACISM; FUNDAMENTAL RIGHTS; ROBERT ALEXY; BUMP OF PRINCIPLES; WEIGHTING

1) INTRODUÇÃO

O “caso Ellwanger” teve grande repercussão no ano de 2002, época em que o Supremo Tribunal de Federal julgou improcedente o pedido de habeas corpus feito pelos advogados do revisicionista histórico e editor de livros Siegfried Ellwanger Castan. Cabe aqui antes explicar como se deu o processo.

O processo se iniciou mais de uma década antes do julgamento de concessão do habeas corpus. Em 1991, uma juíza gaúcha considerou inocente Siegfried Ellwanger, que havia sido acusado de racismo pela comunidade judaica por escrever, editar e publicar um livro intitulado “Holocausto judeu ou alemão? – Nos bastidores da mentira do século”.

No entanto, o processo foi para o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Os desembargadores, então, alteraram a decisão, condenando Ellwanger ao cumprimento de pena de dois anos. Os advogados recorreram ao STJ e, posteriormente, ao STF, tentando desconstruir o ato pelo qual Ellwanger havia sido condenado.

Essa desconstrução foi vista como equivocada pelos ministros do STF, pois os advogados tentaram mostrar que Ellwanger não cometeu crime de racismo porque os judeus não seriam raça. O então ministro Maurício Corrêa negou o habeas corpus sob o argumento de que a genética baniu de vez o conceito tradicional de raça e que a divisão dos seres humanos em raças decorre de um processo político-social originado da intolerância dos homens. Para ele, a Constituição coíbe atos desse tipo, “mesmo porque as teorias antissemitas propagadas nos livros editados pelo acusado disseminam ideias que, se executadas, constituirão risco para a pacífica convivência dos judeus no país”.

O ministro Nelson Jobim, seguindo a mesma linha de raciocínio, julgou que Ellwanger não editou os livros por motivos históricos, mas como instrumentos para produzir o antissemitismo, sendo um “caso típico” de fomentação do racismo.

Norberto Bobbio, em sua obra “Elogio da serenidade”, serve como fundamento para a decisão dos ministros que negaram o habeas corpus:

“A raiz do racismo não é apenas o preconceito, mas o preconceito reforça o racismo. É difícil pensar num indivíduo que esteja animado por uma forte aversão aos indivíduos de outra raça e que não procure justificar essa aversão recorrendo a juízos não sustentados por alguma prova de fato. É preciso, porém, distinguir entre o racismo como comportamento, como atitude habitual, irrefletida, emotiva, e o racismo como doutrina que pretende ser científica, ideologicamente inspirada e direcionada”. (BOBBIO, 2002, p. 16).

Em outra obra sua “Quinze anos depois”, Bobbio toca mais especificamente ainda no tema “holocausto”, que para ele:

"Uma das razões do horror que o genocídio nazista continua a suscitar em mim é o fato de não haver uma explicação, quero dizer uma das explicações das quais se servem habitualmente os historiadores para inserir um fato em um contexto mais geral, como os interesses econômicos, o desejo de poder, o prestígio nacional, os conflitos sociais, as lutas de classe, as ideologias... não conseguir explicar sua razão em termos dos habituais motivos humanos o torna mais medonho". (BOBBIO, 2004, p. 229).

No entanto, nem todos os ministros acompanharam o raciocínio de racismo. Para alguns, como o ministro Carlos Ayres Britto. Em seu voto, Britto absolveu o réu porque a lei que tipificou o crime de racismo por meio de comunicação foi promulgada depois de Ellwanger ter cometido o delito.

É do ministro Marco Aurélio, que votou favorável à concessão do habeas corpus, a frase que melhor representa a justificativa de ser feito este trabalho. Para ele, Ellwanger exerceu apenas sua liberdade de expressão.

“A questão de fundo neste Habeas Corpus diz respeito à possibilidade de publicação de livro cujo conteúdo revele ideias preconceituosas e anti-semitas. Em outras palavras, a pergunta a ser feita é a seguinte: o paciente, por meio do livro, instigou ou incitou a prática do racismo? Existem dados concretos que demonstrem, com segurança, esse alcance? A resposta, para mim, é desenganadamente negativa”.

Analisando esse pensamento, percebe-se que, durante o processo, dois direitos fundamentais do ser humano foram colocados em lados opostos: o direito à liberdade de expressão e o princípio da dignidade da pessoa humana, neste caso representado por um ente coletivo (o povo judeu).

Antes de estudar como a Suprema Corte brasileira superou esse impasse, é necessário estudar como se deu a evolução dos chamados direitos fundamentais até a consistência que estes apresentam para a sociedade ocidental moderna.

 

2) DIREITOS FUNDAMENTAIS

Cabe iniciar o estudo dos direitos fundamentais nesse trabalho realizando uma distinção entre termos. Comumente se utiliza “direitos fundamentais” e “direitos humanos” como sinônimos. Não se questiona aqui que, de certa forma, os direitos fundamentais são sempre direitos humanos, uma vez que seu titular será sempre o ser humano, mesmo que representado por entes coletivos.  No entanto, Bruno Galindo distingue tais termos afirmando que “os direitos do homem são aqueles inerentes à natureza humana, não importando se são positivados ou não. Já os direitos fundamentais são constitucionalizados” (GALINDO, 2003, p.48), ou seja,surgem e se desenvolvem juntamente com as Constituições, nas quais foram assegurados.

Feito essa observação, afirma-se agora que, no decorrer deste artigo, os direitos serão abordados sob a perspectiva dos direitos fundamentais.

Os chamados direitos fundamentais foram incorporados pela legislação de praticamente todos os países e encontram-se tão enraizados no pensamento social geral que viver em uma sociedade sem esses direitos ou que desrespeita tais afirmações seria considerado o equivalente a viver em estado de barbárie.Entretanto, para chegar ao patamar atual de relevância, os direitos fundamentais tiveram que passar por um longo processo de reafirmação.

Ainda que os direitos fundamentais tenham sido constitucionalizados somente a partir do século XVIII, considera-se a Antiguidade como a "pré-história" desses direitos.Alguns valores essenciais como dignidade da pessoa humana, liberdade e igualdade entre os homens remontam à Grécia Antiga e também ao pensamento cristão.

Na Idade Média também se observa uma tentativa de proteção de princípios humanos, principalmente ao se analisar a obra de São Tomás de Aquino. O pensamento tomista diferencia o direito natural do positivo, afirmando que, se o governante colocar em risco a "beatitude" do súdito, este poderá desobedecer aquele.

Autores iluministas tiveram papel essencial na discussão sobre a importância dos direitos fundamentais. John Locke, por exemplo, dizia que os direitos fundamentais do homem seriam garantidos e protegidos do arbítrio estatal porque remetiam a tempos imemoriais, antecedendo a própria organização social. Formavam, então, uma espécie de catálogos de direitos. O governante poderia fazer tudo desde não ferisse esses direitos reconhecidos ao longo do processo histórico.

No entanto, Montesquieu discordava desse pensamento. Para ele, de nada adiantava ter esse “catálogo de direitos”, pois o soberano poderia desobedecer tal catálogo quando achasse necessário.

Como já afirmado anteriormente, os direitos fundamentais são “constitucionalizados”, ou seja, garantidos pela Constituição. Há controvérsias sobre qual Constituição ou documento a ela assemelhada que teria limitado pela primeira vez na história o poder real. Alguns autores tradicionais acreditam que isso teria ocorrido com o advento da Magna Carta, assinada em 1215 pelo rei inglês João Sem-Terra. Esse documento foi a primeira declaração formal de direitos e apresentava aspectos jurídicos até hoje utilizados, como, por exemplo, o habeas corpus e o tribunal do júri.

 Já para outros estudiosos, que consideram a Magna Carta um documento essencialmente elitista, veem no Bill of Rights (1688) a primeira Constituição propriamente dita, já que previa direitos para todos os cidadãos e não apenas para uma parte deles.

A influência inglesa chegou a outras partes do mundo. As declarações americanas incorporaram os direitos e liberdades já reconhecidos pelas antecessoras inglesas e a “Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão” foi o resultado da queda do Antigo Regime francês, garantindo a todos os seres humanos direitos inalienáveis e invioláveis.

Por apresentarem grande variabilidade e complexidade, percebeu-se ser necessária uma classificação dos direitos fundamentais. Baseado em teorias de Giorgio Jellinek e Robert Alexy, Edilsom Farias realiza tal divisão em seu livro “Colisão de Direitos: a honra, a intimidade, a vida privada e a imagem versus a liberdade de expressão e comunicação”, classificando os direitos fundamentais em: de defesa; a prestações e, por fim, de participação.

Os direitos fundamentais de defesa são aqueles direitos de primeira geração, referindo-se especificamente às liberdades individuais contra as quais o Estado não pode interferir. Essas liberdades seriam a liberdade de pensamento, de religião e de reunião, constituindo proteção contra a atuação do Estado e de terceiros.

Robert Alexy ainda divide esses direitos fundamentais de defesa em outros três subtipos: direitos ao não impedimento de ações (direitos que garantem ao indivíduo a realização de ações que o Estado não pode impedir); direitos à não afetação de propriedades e situações (o Estado não pode afetar determinadas propriedades e estados do sujeito, como, por exemplo, o estar sadio desse cidadão); e, por fim, os direitos À não eliminação de posições jurídicas, ou seja, protegem situações de vantagem jurídica.

Em sequência, têm-se os direitos fundamentais a prestações que tem foco econômico, social e cultural, ganhando relevância no período do pós-guerra graças à política de “Welfare State”. Nessa segunda geração de direitos fundamentais, tem-se aqueles relativos à saúde, à família, à comunidade social. Para que fique mais claro e se use os termos presentes no artigo 6º da nossa Constituição de 1988, os direitos à educação, à saúde, ao trabalho, ao lazer, à segurança, à previdência social e à infância.

Os direitos a prestações se subdividem em: direitos a prestações jurídicas e direitos a prestações materiais. Nos primeiros, encontramos aquilo que é conhecido como “garantia constitucional”, pois depende que o Estado crie e regule normas para proteger instituições de forma objetiva e, indiretamente, proteger os direitos individuais. São exemplos de garantias institucionais: o matrimônio, a autonomia acadêmica e a liberdade da imprensa.

Já os direitos a prestações materiais são os direitos sociais por excelência, em que o Estado fornece condições para que o sujeito tenha sua liberdade e dignidade preservada. Logo, quando se fala em direito à saúde, por exemplo, não se deve restringir a questão apenas ao fator hospital. É preciso saber se há postos hospitalares acessíveis; se há recursos para o fornecimento de medicamentos; se os médicos são devidamente qualificados.

Por fim, existem os direitos fundamentais de participação. São aqueles que visam garantir a inclusão e participação do cidadão na vida política da Nação. Exemplos são os direitos eleitorais e a liberdade de associação a partidos políticos.

Vale citar ainda aqueles direitos que o professor Paulo Bonavides, em seu livro “Curso de Direito Constitucional”, denomina de direitos da quarta dimensão e que seriam resultados da internacionalização dos direitos fundamentais. No entanto, tal pensamento encontra-se longe de obter aceitação pela comunidade jurídica.

Os direitos fundamentais, sejam eles de qualquer um dos tipos citados anteriormente, integram a essência de um Estado constitucional. Na medida em que esses direitos são positivados e reconhecidos, a Constituição acaba por se transformar no esteio de justiça de uma sociedade. O Estado que essa Constituição reproduz é um Estado ideal, que deve ser buscado na medida em que se observa e aplica os direitos fundamentais.

Como Ingo Wolfgang Sarlet afirma:

 “No âmbito de um Estado social de Direito – e o consagrado pela nossa Constituição não foge à regra – os direitos fundamentais sociais constituem exigência inenarrável do exercício efetivo das liberdades e garantia da igualdade de chances, inerentes à noção de uma democracia e um Estado de direito de conteúdo não meramente formal, mas, sim, guiado pelo valor de justiça material” (SARLET, 2007, p. 73).

Entretanto, apesar de a Constituição brasileira dizer em seu artigo 5º que “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”, os direitos fundamentais esbarram,muitas vezes, na ineficácia, não sendo comumente aplicado.

Além disso, os direitos fundamentais são relativos, ou seja, nenhum deles é absoluto, seja porque um direito pode entrar em conflito com outro, seja porque nenhum direito pode ser usado como defesa para a prática de atos ilícitos, como afirma André Tavares:

“Não existe nenhum direito humano consagrado pelas Constituições que se possa considerar absoluto, no sentido de sempre valer como máxima a ser aplicada nos casos concretos, independentemente da consideração de outras circunstâncias ou valores constitucionais. Nesse sentido, é correto afirmar que os direitos fundamentais não são absolutos. Existe uma ampla gama de hipóteses que acabam por restringir o alcance absoluto dos direitos fundamentais.

Assim, tem-se de considerar que os direitos humanos consagrados e assegurados: 1º) não podem servir de escudo protetivo para a prática de atividades ilícitas; 2º) não servem para respaldar irresponsabilidade civil; 3º) não podem anular os demais direitos igualmente consagrados pela Constituição; 4º) não podem anular igual direito das demais pessoas, devendo ser aplicados harmonicamente no âmbito material” (TAVARES, 2010, p. 528).

Por fim, percebe-se que os estudos sobre direitos humanos são complexos e a eficácia destes depende de muitos fatores tanto internos quanto externos ao ordenamento, com soluções que ainda não foram de todo elaboradas. Para tal, é preciso superar as barreiras existentes entre o que está declarado na norma e a realidade social em que se vive.

3) OS PRINCÍPIOS

Com o passar do tempo, os princípios ganharam cada vez mais relevância no âmbito constitucional. Antes eram considerados apenas como mandamentos dotados de algum valor fundamental que poderiam reger a vida do ser humano quando necessário, e, atualmente têm força normativa e fazem parte dos sistemas jurídicos mundo afora, sendo assim, as normas sofreram uma dicotomia, de forma que se subdividem em regras e princípios, sendo estes considerados como sendo a base das Constituições contemporâneas.

Vários autores reconhecem a importância deste caráter normativo adquirido pelos princípios. José Joaquim Gomes Canotilho, por exemplo, afirma que um sistema jurídico composto apenas por regras iria limitar a racionalidade prática, de modo que, um sistema como o do direito constitucional, que precisa ser aberto de modo a considerar a pluralidade social e o balanceamento de valores, iria ter seu desenvolvimento comprometido. Contudo, reconhece-se também que os princípios não são absolutos, de modo que, isoladamente, não formariam um sistema adequado devido a indeterminação e a inexistência de regras precisas, gerando um estado de insegurança jurídica. Sendo assim, faz-se mister a combinação entre regras e princípios para a formação de um sistema normativo satisfatório.

Os princípios tornaram-se fundadores racionais das decisões jurídicas. Ao mesmo tempo em que ampliam a discricionariedade do intérprete, também servem de limite, ampliam no sentido de que tem um significado mais aberto à análise do que a regra posta, e serve de limite na medida em que os princípios devem embasar as decisões concretas, deste modo, um juiz, fica impossibilitado de julgar um caso tomando por base valores arbitrários que contrariem os valores principiológicos - por exemplo: um magistrado brasileiro não decidirá a favor de um estuprador de mulheres, porque ele acredita que a mulher deve ser submissa ao homem em qualquer circunstância. Ele está preso ao princípio da dignidade humana, positivado na Constituição de 1988.

4) SISTEMA NORMATIVO: REGRAS E PRINCÍPIOS

A metodologia jurídica considera que as normas podem ser de duas espécies: regras ou princípios. Robert Alexy afirma que ambas "dizem o que deve ser, podendo, ainda, serem auxiliadas pelas expressões deônticas de permissão e proibição" (ALEXY, 2001, p. 83.), porém, se diferenciam em determinados aspectos.

Diversos autores tratam desta diferença, dentre eles encontra-se, novamente, José Joaquim Gomes Canotilho, que faz uso de determinados critérios - como: abstração, hierarquia, fundamentalidade da norma, entre outros - para estabelecer esta distinção:

"Saber como distinguir, no âmbito dos superconceito norma, entre regras e princípios, é uma tarefa particularmente complexa. Vários são os critérios sugeridos. a) grau de abstracção: os princípios são normas com um grau de abstracção relativamente elevado; de modo diverso, as regras possuem uma abstracção relativamente reduzida; b) grau de determinabilidade na aplicação do caso concreto: os princípios, por serem vagos e indeterminados, carecem de mediações concretizadoras (do legislador, do juiz), enquanto as regras são susceptíveis de aplicação direta; c) carácter de fundamentabilidade no sistema das fontes de direito: os princípios são normas de natureza estruturante ou com papel fundamental no ordenamento jurídico devido à sua posição hierárquica no sistema das fontes (ex.: princípios constitucionais) ou à sua importância estruturante dentro do sistema jurídico (ex.: princípio do Estado de Direito); d) ‘proximidade’ da idéia de direito: os princípios são satandards juridicamente vinculantes radicados nas exigências de ‘justiça’ (Dworkin) ou na ideia de direito (Larenz); as regras podem ser normas vinculativas com um conteúdo meramente funcional; e) natureza normogenética: os princípios são fundamentos de regras, isto é, são normas que estão na base ou constituem a ratio de regras jurídicas, desempenhando, por isso, uma função normogenéticafundamentante." (CANOTILHO, 2003, p. 1160-161).

Mas para Alexy existem três correntes de pensamento a respeito destas espécies de norma. A primeira afirma que nem mesmo pode haver essa dicotomia. A segunda assegura que existe uma diferença tênue entre regras e princípios que consiste numa distinção de grau, na qual:

"Se os princípios possuem certas características de generalidade, fundamentalidade do sistema, etc., eles não as possui à maneira de tudo ou nada, senão em certa medida. Para esta concepção dos princípios, apesar destes constituirem instrumentos hermenêuticos valiosos, contudo, eles jamais assegurariam 'a ansiada unidade de solução justa nem, logicamente, eliminam por completo a discricionariedade' " (FARIAS, 2008, p. 30).

A terceira corrente determina que existe um diferença lógica e qualitativa entre regras e princípios. Alexy é adepto da terceira corrente,e para defendê-la parte da teoria de Dworkin.

Dworkin reafirma a existência da dicotomia da norma. Sendo assim, a distinção entre regras e princípios se daria na medida em que as regras seriam enunciados lógicos que deveriam ser obedecidos na base do ‘‘all-or-nothing”, ou seja, se uma regra existe ela é válida e deve ser cumprida, e havendo, portanto, um conflito entre duas regras, uma delas deve ser considerada inválida e colocada pra fora do ordenamento jurídico, ou pode-se acrescentar, ainda, cláusulas de exceção. Os princípios por outro lado, quando estão concorrendo em um conflito, deve-se pesar a importância destes, diante do caso, devendo ser cumprido, no entanto, aquele que possuir maior "peso".

Alexy promove uma sofisticação na tese de Dworkin - mantendo, no entanto a essência da teoria, afirmando que este não chegou ao âmago da questão da distinção entre estas duas espécies, que é a concepção dos princípios como sendo: mandatos de otimização. Por "otimização" entende-se: busca pela excelência para alcançar algum objetivo, ou seja, a expressão "mandatos por otimização" intenciona mostrar que os princípios devem ser usados com base em uma máxima proporcionalidade, buscando cumpri-los da melhor forma possível, objetivando-se chegar a resolução de um conflito.

5) A COLISÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS E A PONDERAÇÃO:

É quando ocorre a colisão de direitos fundamentais, num impasse de um caso concreto como o caso Ellwanger, que o caráter de "mandatos de otimização", bem como o método da ponderação de Alexy, fica mais evidente. Diante do embate entre princípios, é preciso que se pondere racionalmente sobre qual princípio deverá prevalecer sobre o outro, cumprindo o princípio da máxima proporcionalidade, no qual um princípio só deve ser afetado de acordo com o grau de importância de satisfação de um princípio oposto.

Este princípio tem três premissas: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Primeiramente, na adequação, a ponderação exige a comprovação do grau de não cumprimento ou prejuízo de um princípio. Nessa fase é indispensável a identificação de todos os elementos fundamentais que compõe as colisões, para que a ponderação ocorra sem distorções. (ALEXY: 1999, p. 69). Ou seja, nesta primeira etapa, devem-se identificar as normas que se encontram em conflito, observando quais condutas são adequadas para que se alcance um objetivo determinado.

Para Luís Virgílio Afonso da Silva:

"Adequado, então, não é somente o meio com cuja utilização um objetivo é alcançado, mas também o meio com cuja utilização a realização de um objetivo é fomentada, promovida, ainda que o objetivo não seja completamente realizado.… Dessa forma, uma medida somente pode ser considerada inadequada se sua utilização não contribuir em nada para fomentar a realização do objetivo pretendido." (AFONSO DA SILVA, Luis Virgílio, 2002, p. 26).

A segunda etapa – necessidade determina que, para que se alcance um objetivo, deve-se analisar todas as possíveis condutas que podem ser tomadas para a efetivação deste, e destas condutas deve se escolher aquela que menos atinge e limite os direitos fundamentais/princípios que estão em questão, evitando que estes acabem por ser sacrificados desnecessariamente:

"Suponha-se que, para promover o objeto O, o Estado adore a medida M1, que limita o direito fundamental D. Se houver uma medida M2, que, tanto quanto M1 seja adequada para promover com igual eficiência o objetivo O, mas limite o direito fundamental D, não é necessária." (AFONSO DA SILVA, 2002, p. 28).

Na última etapa, a proporcionalidade no sentido estrito, deve haver um sopesamento entre a restrição que será sofrida por determinado direito em detrimento da importância da realização do outro direito que com ele colide:

"Destaca-se que, para alguns, o que a proporcionalidade em sentido estrito faz é uma relação de custo-benefício da norma avaliada, ou melhor, o ônus imposto pela norma deve ser inferior ao benefício por ela engendrado, sob pena de inconstitucionalidade – nada mais que uma autêntica ponderação." (SARMENTO, 2003, p. 89-90).

O método da ponderação mostra-se, portanto, como uma forma de harmonização do uso dos direitos fundamentais indispensável na fundamentação de decisões judiciais contemporâneas. Desta forma,"deve-se reverenciar ao principio da proporcionalidade em sua tríplice dimensão" (SARMENTO, 2001. p. 60.)

6) COLISÃO DE DIREITOS NO CASO ELLWANGER:

Tendo todos os esclarecimentos necessários a respeito da teoria da colisão de direitos e da lei da ponderação, toma-se agora o habeas corpus 82.424-2, referente ao "caso Ellwanger". Ellwanger, como já foi dito anteriormente, foi um escritor acusado e condenado por crime de racismo, devido à publicação de livros com conteúdo anti-semita, pelo Superior Tribunal de Justiça, desta forma foi impetrado um Habeas Corpus em favor do escritor, no documento o advogado de defesa alegava que os judeus não poderiam ser considerados uma raça, logo, a imprescritibilidade do crime era ilegítima e estava interferindo no direito fundamental da liberdade de expressão garantido pela Constituição Brasileira de 1988:

"Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;

[...]"

Obviamente o autor dos livros, com sua condenação e prisão, teve seu direito à liberdade de expressão tolhido, porém, isso ocorreu devido ao fato de que os livros continham informações deturpadoras e ofensivas em relação aos judeus. O autor, por vezes, no livro "Holocausto judeu ou alemão, nos bastidores da mentira do século" apresenta um tom apodítico irônico e agressivo, como é possível perceber nesse trecho do livro:

"Conforme procurarei demonstrar, adiante, com estudos feitos por cidadãos de países que lutaram contra a Alemanha, tanto o número de 6 milhões de judeus mortos como as respectivas histórias de câmaras de gás não passam de uma grosseira mentira, cuja maior vítima é justamente a Alemanha [...]Vamos, porém, dar algum desconto aos alemães, pois se se houve um holocausto, esse foi com o seu povo, bombardeado em massa [...]"

Nota-se, portanto, que houve interferência na liberdade de expressão, pois a importância da realização do princípio da dignidade humana era superior, tendo emvista o enorme desrespeito aos judeus contido no livro, bem como o fato de que a dignidade da pessoa humana é um dos valores mais expressivos, sobre o qual se assenta o Estado Democrático de Direito.

"A pessoa humana expressa a fonte e a base mesma do direito, revelando-se, assim, critério essencial de legitimidade da ordem jurídica. Ou como diz Jose CastanTobeña, 'o postulado primário do Direito... é o valor próprio do homem como valor superior e absoluto, ou o que é igual, o imperativo de respeito à pessoa humana' " (FARIAS, 2008, p. 55).

O resultado da votação a respeito da negação ou concessão do habeas corpus à Siegfried reflete a importância dada ao princípio da dignidade humana em detrimento da liberdade de expressão. Por oito votos à três o habeas corpus foi negado.

Os argumentos usados pelos três ministros - Carlos Ayres Brito, Moreira Alves e Marco Aurélio - que votaram a favor de Ellwanger, basicamente foram que a liberdade de expressão deveria prevalecer e que os judeus não seriam uma raça. Argumentos estes facilmente rebatidos pelos outros oito ministros, Maurício Corrêa, por exemplo, afirma que nesse caso, trata-se de raças sim, um indivíduo que se mostra pró-nazista - como se apresenta Ellwanger, é defensor do ideal de Hitler, e este pregava o discurso da superioridade de raças - a raça ariana, os alemães puros, seriam superiores a todas as outras, incluindo os judeus, o Holocausto foi, portanto, um massacre ocorrido em razão da discriminação dos judeus como raça, logo, o escritor cometeu crime de racismo. De forma análoga, Nelson Jobim, reafirma que houve crime de racismo, e sustenta que, em suas palavras proferidas no julgamento, "o ódio racial, causa lesão a uma política de igualdade, que é uma política democrática, e a igualdade, portanto, é pré-condição para a democracia, e o objetivo da liberdade de opinião. As opiniões consubstanciadas no preconceito e no ódio racial não visam contribuir para nenhum debate inerente as deliberações democráticas para o qual surge a liberdade de opinião... Os crimes de ódio não tem intenção de transmitir ou receber comunicação alguma para qualquer tipo de deliberação, o objetivo seguramente é outro... quer, isto sim, impor condutas anti-igualitárias, de extermínio, de ódio, de linchamento... Convictamente entendendo que este tribunal está exatamente no exercício de saber do que se trata e contextualiza a liberdade de opinião, para que ela não seja o apanágio de qualquer desgraça que o futuro possa trazer no retorno de bandeiras que o século XX desonrou."

Por fim, o voto do ministro Carlos Veloso resume e justifica o resultado da deliberação ocorrida no Supremo Tribunal Federal:

"(...) os postulados da igualdade e da dignidade pessoal dos seres humanos constituem limitações externas à liberdade de expressão, que não pode, e não deve, ser exercida com o propósito subalterno de veicular práticas criminosas, tendentes a fomentar e a estimular situações de intolerância e de ódio público. (Habeas Corpus Nº 82.424-2. Supremo Tribunal Federal, p. 689-690.)

CONCLUSÃO:

O caso Ellwanger deixa nítida a aplicação prática da teoria da ponderação de Robert Alexy, evidenciando suas três etapas. Na primeira etapa há a identificação dos princípios em conflito, para se achar o melhor meio de efetivar determinado objetivo, estes princípios são, portanto, o da liberdade de expressão e o da dignidade da pessoa humana.

Na segunda etapa:

"Um ato estatal que limita um direito fundamental é somente necessário caso a realização do objetivo perseguido não possa ser promovido, com a mesma intensidade, por meio de outro ato que limite, em menor medida, o direito fundamental atingido." (AFONSO DA SILVA, 2002, p. 28)

Desta forma, identifica-se, portanto, que é necessário que se negue o habeas corpus (ato estatal), para que se garanta o respeito à comunidade judia (objetivo).

Na terceira etapa:

"Necessário é ainda um terceiro exame, o exame da proporcionalidade em sentido estrito, que consiste em um sopesamento entre a intensidade da restrição ao direito fundamental atingido e a importância da realização do direito fundamental que com ele colide e que fundamenta a adoção da medida restritiva.” (AFONSO DA SILVA, 2002, p. 40).

Sendo assim, observa-se, a partir do resultado da votação o princípio da dignidade humana tem mais importância em detrimento da liberdade de expressão.

Além de ficar evidente o uso da ponderação, fica também evidente que o Brasil assume um compromisso contra o racismo, como afirma Cristiano Paixão, visto que o país foi um dos últimos a abolir a escravatura e, em um passado recente - mais especificamente na era Vargas, durante o Estado Novo - houveram muitos casos de anti-semitismo. Sendo assim, quando os constituintes se reuniram para elaborar a Constituição de 1988, existiu sim uma preocupação com a existência do preconceito. Neste sentido, a decisão do STF se mostra muito importante na reafirmação da luta contra a discriminação de qualquer grupo humano.

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