Contratos de engenharia no âmbito da administração pública e o particular

Sumário: Introdução. 1. Parceria Público-Privada-PPP. 2. Concessão Comum. 3. Concessão Especial ou Administrativa. 4. Concessão Patrocinada. 5. Concessão Social. 6. Contrato de Concessão. 7. Capital Expenditure - CAPEX. 8. Operational Expenditure - OPEX. 9. Prazo de Vigência. 10. Aditivo de Vigência. 11. Prazo de Execução. 12. Aditivo de Valor. Conclusão. Bibliografia.

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Introdução.

A Lei n.º10.884, de 17.05.2019, alterou a carreira de analista de desenvolvimento econômico e social do Estado de Mato Grosso, com a atribuição de pesquisa e documentação histórica. Desde a Carta Magna, de 05.10.1988, discutimos sobre as parcerias público-privadas, concessões, capex, opex, prazos de vigência e execução e os aditivos contratuais, no âmbito da Administração Pública e o particular.

A pesquisa abrange os contratos praticados na vigência da Lei n.º8.666, de 21.06.1993 denominada Lei de Licitações e Contratos Administrativos que regulamentou o art.37, inciso XXI, da Constituição Federal, em vigor com a Lei n.º14.133, de 01.04.2021; e a Lei Estadual n.º11.225, de 09.10.2020, que revogou o regime de concessão e permissão de serviços e obras públicas no âmbito do setor rodoviário.

A nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos estabelece normas gerais de licitação e contratação para a Administração Pública, com revogação parcial, no dia 01.04.2021, dos arts.89/108 da Lei n.º8.666, de 21.06.1993; e a sua revogação total, após decorridos 2(dois) anos da publicação oficial desta Lei, c/c a Lei n.º10.520, de 17.07.2002; e os arts.1º/47-A da Lei n.º12.462, de 04.08.2011.

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1. Parceria Público-Privada-PPP.

O conceito de Parceria Público-Privada, conhecida como PPP, está previsto, no art.2º, da Lei Federal n.º11.079, de 30.12.2004, in verbis: "Art. 2º Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa.

Segundo JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005. p.549:

"Parceria público-privada é um contrato organizacional, de longo prazo de duração, por meio do qual se atribui a um sujeito privado o dever de executar obra pública e (ou) prestar serviço público, com ou sem direito à remuneração, por meio da exploração da infraestrutura, mas mediante uma garantia especial e reforçada prestada pelo Poder Público, utilizável para a obtenção de recursos no mercado financeiro."

A Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa, celebrado com valor não inferior a R$10.000.000,00 (dez milhões de reais); com período de prestação do serviço não inferior a 05 (cinco anos) e que não tenha como objeto único o fornecimento de mão-de-obra, instalação de equipamentos ou a execução de mão de obra pública, nos termos do art.2º, §4º, incisos I, II, III, da Lei n.º11.079, de 30.12.2004, in verbis:

"Art.2º Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa.

(...)

§ 4º É vedada a celebração de contrato de parceria público-privada:

I - cujo valor do contrato seja inferior a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais);

II - cujo período de prestação do serviço seja inferior a 5 (cinco) anos; ou

III - que tenha como objeto único o fornecimento de mão-de-obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública."

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2. Concessão Comum.

O conceito de Concessão Comum está previsto, no §3º, do art.2º e regidas pelo §2º, do art.3º, da Lei Federal n.º11.079, de 30.12.2004, in verbis:

"Art.2º (...)

§3º Não constitui parceria público-privada a concessão comum, assim entendida a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei nº8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando não envolver contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.

...

Art.3º (...)

§ 2º As concessões comuns continuam regidas pela Lei nº8.987, de 13 de fevereiro de 1995, e pelas leis que lhe são correlatas, não se lhes aplicando o disposto nesta Lei."

A Concessão Comum tem por objeto os serviços públicos ou obras públicas previstas na Lei n.º8.987, de 13.02.1995 (Concessão e permissão da prestação de serviços públicos), não é regida pela Lei Federal n.º11.079, de 30.12.2004 (Licitação e contratação de parceria público-privada), mas pela Lei das Concessões e legislação correlata. Se ausentes os demais requisitos elencados na Lei específica das parcerias e a remuneração por parte da Administração Pública limitar-se à contraprestação não-pecuniária ou alternativa, caracterizar-se á concessão comum.

Utilizamos o instituto da Concessão Comum, quando não envolver a contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado, conforme a previsão da segunda parte do §2º, do art.3º, da Lei n.º8.987, de 13.02.1995 (Concessão e permissão da prestação de serviços públicos).

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3. Concessão Especial ou Adminstrativa.

O conceito de Concessão Administrativa está previsto, no §2º, do art.2º, da Lei Federal n.º11.079, de 30.12.2004, in verbis:

"Art. 2º Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa.

...

§ 2º Concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens."

Segundo TALAMINI, Eduardo; SPEZIA JUSTEN, Monica (Coord.). Parcerias Público-Privadas: um enfoque multidisciplinar. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005. p. 12:

A Concessão Administrativa é contrato de concessão cujo objeto é a prestação de serviços (público ou não) diretamente à Administração Pública, podendo o particular assumir a execução da obra, fornecimento de bens ou outras prestações."

Existem dois tipos de concessões administrativas:

a) A concessão administrativa de serviços públicos, em que a Administração Pública é usuária indireta, tem por objeto os serviços públicos a que se refere o art.175, da Carta Magna, de 05.10.1988, in verbis:

"Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Parágrafo único. A lei disporá sobre:

I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;

II - os direitos dos usuários;

III - política tarifária;

IV - a obrigação de manter serviço adequado."

b) A concessão administrativa de serviços ao Estado, que visa a prestar serviços ou fornecer utilidades diretamente à Administração. Em ambas as modalidades de concessão administrativa, o Poder Público assume o ônus relativo ao pagamento do serviço prestado.

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4. Concessão Patrocinada.

O conceito de Concessão Patrocinada está previsto, no §1º, do art.2º, da Lei Federal n.º11.079, de 30.12.2004, in verbis:

"Art.2º Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa.

§1º Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei nº8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado."

Segundo SUNDFELD, Carlos Ari (Coord.). Parcerias Público-Privadas. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 29:

Na parceria público-privada patrocinada o serviço é prestado diretamente ao público, com cobrança tarifária que, complementada por contraprestação pecuniária do ente público, compõe a receita do parceiro privado. ... Estando presentes a cobrança de tarifas aos usuários e a contraprestação pecuniária do concedente, estar-se-á diante de uma concessão patrocinada, ainda que o concessionário também receba contraprestação não pecuniária da Administração e outras receitas alternativas."

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5. Concessão Social.

A Lei n.º10.861, de 25.03.2019 instituiu o Programa de Parcerias entre a Administração Pública e Organizações da Sociedade Civil para a operação, e/ou manutenção, e/ou conservação, e/ou elaboração de projetos, e/ou realização de obras e/ou investimentos nos sistemas rodoviário, aeroportuário e aquaviário de competência do Estado de Mato Grosso e/ou a ele delegados, observadas as normas gerais previstas na Lei Federal nº13.019, de 31 de julho de 2014, e sua regulamentação, com as definições do art.2º, in verbis:

"Art. 2º Para os fins desta Lei, considera-se:

I - Administração Pública: Estado de Mato Grosso e respectivas autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviço público, e suas subsidiárias, alcançadas pelo disposto no §9º do art.37 da Constituição Federal;

II - parceria: conjunto de direitos, responsabilidades e obrigações decorrentes de relação jurídica estabelecida formalmente entre a Administração Pública e Organizações da Sociedade Civil, em regime de mútua cooperação, para a operação, e/ou manutenção, e/ou conservação, e/ou elaboração de projetos, e/ou realização de obras e/ou investimentos nos sistemas rodoviário, aeroportuário e aquaviário de competência do Estado de Mato Grosso e/ou a ele delegados, mediante a execução de atividade ou de projeto expressos em termos de colaboração, em termos de fomento;

III - termo de colaboração: instrumento por meio do qual são formalizadas as parcerias estabelecidas pela Administração Pública com Organizações da Sociedade Civil e propostas pela Administração Pública para a operação, e/ou manutenção, e/ou conservação, e/ou elaboração de projetos, e/ou realização de obras e/ou investimentos nos sistemas rodoviário, aeroportuário e aquaviário de competência do Estado de Mato Grosso e/ou a ele delegados, que envolvam a transferência de recursos financeiros;

IV - termo de fomento: instrumento por meio do qual são formalizadas as parcerias estabelecidas pela Administração Pública com Organizações da Sociedade Civil e propostas pelas Organizações da Sociedade Civil para a operação, e/ou manutenção, e/ou conservação, e/ou elaboração de projetos, e/ou realização de obras e/ou investimentos nos sistemas rodoviário, aeroportuário e aquaviário de competência do Estado de Mato Grosso e/ou a ele delegados, que envolvam a transferência de recursos financeiros;

V - tarifa: valor cobrado pela Organização da Sociedade Civil dos usuários pela exploração de serviços objeto de parceria, nos termos desta Lei;

VI - sistema rodoviário: rodovias estaduais, federais ou municipais transferidas por delegação de competência ao Estado de Mato Grosso para a operação, e/ou manutenção, e/ou conservação, e/ou elaboração de projetos, e/ou realização de obras e/ou investimentos;

VII - sistema aquaviário: rios, lagos e lagoas estaduais e/ou delegados, transferidos por delegação de competência ao Estado de Mato Grosso, para a operação, e/ou manutenção, e/ou conservação, e/ou elaboração de projetos, e/ou realização de obras e/ou investimentos;

VIII - sistema aeroportuário: aeroportos públicos, aeródromos públicos e suas instalações, transferidos por delegação de competência para o Estado de Mato Grosso para a operação, e/ou manutenção, e/ou conservação, e/ou elaboração de projetos, e/ou realização de obras e/ou investimentos;

IX - Organização da Sociedade Civil (OSC): entidade privada sem fins lucrativos que não distribua entre os seus sócios ou associados, conselheiros, diretores, empregados, doadores ou terceiros eventuais resultados, sobras, excedentes operacionais, brutos ou líquidos, dividendos, isenções de qualquer natureza, participações ou parcelas do seu patrimônio, auferidos mediante o exercício de suas atividades, e que os aplique integralmente na consecução do respectivo objeto social, de forma imediata ou por meio da constituição de fundo patrimonial ou fundo de reserva;

X - atuação em rede: deve ser composta por uma OSC que formalizará a parceria com a Administração Pública (OSC celebrante), a qual ficará responsável pelas ações e atuará como sua supervisora, mobilizadora e orientadora, podendo participar diretamente ou não da execução do objeto. Os demais componentes da rede serão uma ou mais OSC que executarão o objeto, mas que não assinam a parceria diretamente com a Administração Pública (OSC executantes e não celebrantes) (Grifo Nosso)."

O instituto da concessão social, vem sendo definido pelo costume, como a celebração de termo de colaboração ou termo de fomento, nos termos do art.3º, in verbis:

"Art. 3º O Estado de Mato Grosso celebrará termo de colaboração ou termo de fomento com Organizações da Sociedade Civil para a operação, e/ou manutenção, e/ou conservação, e/ou elaboração de projetos, e/ou realização de obras e/ou investimentos nos sistemas rodoviário, aeroportuário e aquaviário de competência do Estado de Mato Grosso e/ou a ele delegados, em regime de mútua cooperação, com a transferência voluntária de recursos públicos."

O Decreto n.º167, de 11.07.2019 regulamentou a Lei Estadual nº10.861, de 25 de março de 2019, para dispor sobre regras e procedimentos do regime jurídico das parcerias celebradas entre a Secretaria de Estado de Infraestrutura e Logística e as Organizações da Sociedade Civil no âmbito de competência do Estado de Mato Grosso nos sistemas rodoviário, aeroportuário e aquaviário.

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6. Contrato de Concessão.

O Contrato de Concessão ocorre quando a Administração Pública transfere a execução de um serviço público, de obra pública e de uso de bem público ao particular, por sua conta e risco, em regra precedida de licitação, com a fiscalização do Poder Público para a execução adequada do contrato e o atendimento do interesse público, com as cláusulas essenciais e obrigatórias previstas no art.23, da Lei n.º8.987, de 13.02.1995 e art.23-A, in verbis:

"Art. 23. São cláusulas essenciais do contrato de concessão as relativas:

I - ao objeto, à área e ao prazo da concessão;

II - ao modo, forma e condições de prestação do serviço;

III - aos critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros definidores da qualidade do serviço;

IV - ao preço do serviço e aos critérios e procedimentos para o reajuste e a revisão das tarifas;

V - aos direitos, garantias e obrigações do poder concedente e da concessionária, inclusive os relacionados às previsíveis necessidades de futura alteração e expansão do serviço e conseqüente modernização, aperfeiçoamento e ampliação dos equipamentos e das instalações;

VI - aos direitos e deveres dos usuários para obtenção e utilização do serviço;

VII - à forma de fiscalização das instalações, dos equipamentos, dos métodos e práticas de execução do serviço, bem como a indicação dos órgãos competentes para exercê-la;

VIII - às penalidades contratuais e administrativas a que se sujeita a concessionária e sua forma de aplicação;

IX - aos casos de extinção da concessão;

X - aos bens reversíveis;

XI - aos critérios para o cálculo e a forma de pagamento das indenizações devidas à concessionária, quando for o caso;

XII - às condições para prorrogação do contrato;

XIII - à obrigatoriedade, forma e periodicidade da prestação de contas da concessionária ao poder concedente;

XIV - à exigência da publicação de demonstrações financeiras periódicas da concessionária; e

XV - ao foro e ao modo amigável de solução das divergências contratuais.

Parágrafo único. Os contratos relativos à concessão de serviço público precedido da execução de obra pública deverão, adicionalmente:

I - estipular os cronogramas físico-financeiros de execução das obras vinculadas à concessão; e

II - exigir garantia do fiel cumprimento, pela concessionária, das obrigações relativas às obras vinculadas à concessão.

Art. 23-A. O contrato de concessão poderá prever o emprego de mecanismos privados para resolução de disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei n.º9.307, de 23 de setembro de 1996.

(Grifo Nosso)".

O Contrato de Concessão ainda pode ser utilizado nas modalidades previstas na Lei n.º8.666, de 21.06.1993 (normas para licitações e contratos da Administração Pública); Lei n.º8.987, de 13.02.1995 (regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos); Lei n.º11.079, de 30.12.2004 (normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada); e o art.175 da Constituição da República Federativa do Brasil, de 05.10.1988.

A Lei n.º8.666, de 21.06.1993 regulamenta o art.37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências, nos termos do art.61 e art.110, in verbis:

"Art.61. Todo contrato deve mencionar os nomes das partes e os de seus representantes, a finalidade, o ato que autorizou a sua lavratura, o número do processo da licitação, da dispensa ou da inexigibilidade, a sujeição dos contratantes às normas desta Lei e às cláusulas contratuais.

Parágrafo único. A publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que é condição indispensável para sua eficácia, será providenciada pela Administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem ônus, ressalvado o disposto no art.26 desta Lei.

...

Art.110. Na contagem dos prazos estabelecidos nesta Lei, excluir-se-á o dia do início e incluir-se-á o do vencimento, e considerar-se-ão os dias consecutivos, exceto quando for explicitamente disposto em contrário.

Parágrafo único. Só se iniciam e vencem os prazos referidos neste artigo em dia de expediente no órgão ou na entidade."

O Estado de Mato Grosso publicou o Decreto n.º1.126, de 29.07.2021 regulamentando as hipóteses de contratação direta disciplinadas pela Lei n.º14.133, de 01.04.2021, que dispõe sobre a nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos.

Revogou a Lei n.º8.264, de 28.12.2004, com o regulamento do Decreto n.º5.856, de 03.06.2005 (regime de concessão e permissão de serviços e obras públicas do setor rodoviário) e outros, com as definições do art.2º, in verbis:

"Art. 2º Para os fins do disposto nesta lei, considera-se:

I - Poder concedente: o Estado ou Município em cuja competência legal, administrativa ou por delegação se encontre a obra ou serviço público rodoviário, objeto de concessão ou permissão;

II - Concessão de serviço público rodoviário: a delegação de sua prestação feita pelo Poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica, consórcio de empresas ou associações que tenham em seus estatutos o propósito de prestar serviço público rodoviário, devendo todas elas demonstrem capacidade para o seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;

III - Concessão de serviço público rodoviário precedido da execução de obra: a construção total ou parcial, recuperação, ampliação ou melhoramento, conservação, manutenção e operação de rodovias ou vias públicas em geral, delegadas pelo Poder Concedente, mediante licitação na modalidade de concorrência, à Pessoa Jurídica, consórcio de empresas ou associações que tenham em seus estatutos o propósito de prestar serviço público rodoviário, e que demonstrem capacidade para sua realização por sua conta e risco, de forma a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado;

IV - Permissão de obra ou de serviço público rodoviário: a delegação, a título precário, mediante licitação da prestação dos serviços públicos feita pelo Poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho por sua conta e risco;

V - Obras e serviços públicos rodoviários: construção, recuperação, manutenção, melhoramentos, operação de rodovias pavimentadas ou não pavimentadas e suas obras de arte, tais como pontes, viadutos, ou conjunto de obras rodoviárias no setor urbano.

(Grifo Nosso)"

E ainda consolidou a Lei n.º7.692. de 01.07.2002 que regula os atos e procedimetos administrativos no âmbito da Administração Pública Estadual, centralizada e descentralizada, que não tenham disciplina específica. Em se tratando dos prazos processuais, No Título VIII - Dos Procedimentos Administrativos; Capítulo I - Normas Gerais; Seção I - Dos Prazos, os arts.36/37.

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7. Capital Expenditure - CAPEX.

O CAPEX - Capital Expenditure ou despesas de capital, tem sua origem na língua inglesa e representam investimentos ou desembolsos em bens de capital, que são aqueles utilizados na produção de outros itens, como equipamentos, materiais de construção, máquinas, ferramentas, hardware, veículos, móveis, abertura de novas lojas, serviços, entre outros, para aumentar seus ativos, consequentemente, aumentando a sua capacidade produtiva.

Em outras palavras CAPEX é um custo de investimento que aumenta a possibilidade de uma empresa gerar lucro, assim definido pela fórmula: CAPEX = (igual) variação dos ativos - (menos) variação dos passivos. Os gastos com Capital Expenditure ou despesas de capital são considerados investimentos, pois são reembolsos que ocorrem hoje para gerar um fluxo de caixa positivo para a empresa no futuro.

O propósito do CAPEX é repartir o custo do elemento, sobre a vida útil indicada pelos regulamentos fiscais. Na análise de investimentos em projetos, o índice é a base para o cálculo do retorno ROI- Return Over Investment ou Retorno Sobre Investimento. O valor calculado pode ser negativo ou positivo com a fórmula: ROI = (igual) valor arrecadado - (menos) investimento. O percentual é a multiplicação do resultado por cem.

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8. Operational Expenditure - OPEX.

O OPEX - Operational Expenditure ou despesas operacionais são as despesas normais e necessárias que uma empresa gasta diariamente, para operar os seus negócios. As despesas operacionais podem incluir alugueis de máquinas e equipamentos, serviços públicos e de manutenção, seguros, salários e contribuições para planos de pensão, folha de pagamento, pesquisa e desenvolvimento, impostos sobre propriedades, contratação de software como serviços, despesas com publicidade, despesas em matéria prima, e outros.

A palavra expenditure vêm do inglês e significa gasto ou despesa, é uma quantia de dinheiro gasto por um indivíduo, firma ou organização. A tendência atual é a migração de Capital Expenditure para Operational Expenditure considerando as vantagens do investimento em despesas operacionais e tributárias, na aquisição de bens de capital, com a dedução nos impostos durante a sua vida útil.

O OPEX é utilizado como modelo de investimento contratual, considerando as características, condições financeiras e planejamento futuro da empresa para se adequar melhor as suas necessidades. Ocorre quando se paga pela utilização de um serviço ou pela utilização de um bem por tempo determinado no contrato, podendo optar pelo não investimento de um montante de dinheiro para as novas aquisições, ou seja, a imobilização de capital.

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9. Prazo de Vigência.

O Contrato é o resultado do que ocorre nas fases de planejamento e seleção da proposta, expressa uma relação entre o encargo definido no edital e a remuneração na proposta vencedora, durante a sua vigência. Entende-se por duração ou prazo de vigência o período em que os contratos firmados produzem direitos e obrigações para as partes contratantes. É o acordo de vontades entre a Administração Pública e o particular, materializada, por escrito, no edital e a declaração de vontade do particular expressa, na sua proposta. É o resultado do encontro de duas vontades que do ponto de vista material e formal, estão consubstanciadas no edital e na proposta do vencedor durante a sua vigência.

A relação entre o encargo e a remuneração é de equivalência jurídica mantida durante toda a execução do contrato. Se a equivalência for rompida, será necessário o reequilíbrio econômico-financeiro da equação pela recomposição por intermédio dos mecanismos: revisão, reajuste ou repactuação. Em se tratando de reequilíbrio econômico-financeiro, com a execução do encargo pelo contratado obtém-se a satisfação da necessidade que motivou a contratação. Cumprido o encargo é dever da Administração Pública realizar o pagamento da remuneração fechando o ciclo da contratação.

A Lei n.º4.320, de 17.03.1964 dispõe sobre normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, Estados, Municípios e do Distrito Federal, no art.34, dispõe que o exercício financeiro coincidirá com o ano civil. A Carta Magna, de 05.10.1988, preconiza que no caso de contratos que envolvam investimentos, já existe o bloqueio resultante do dispositivo constitucional, nos termos do art.167, §1º, in verbis: Art.167. São vedados: §1º Nenhum investimento cuja execução ultrapasse um exercício financeiro poderá ser iniciado sem prévia inclusão no plano plurianual, ou sem lei que autorize a inclusão, sob pena de crime de responsabilidade.

Os contratos administrativos regidos pela Lei n.º8.666, de 21.06.1993 devem ter sua duração atrelada ao crédito orçamentário, que tem a duração de 12 meses, ou seja, devem ter a sua vigência limitada ao dia 31 de dezembro do ano em que foram celebrados, este é o intervalo como prazo máximo de vigência. Podem ser prorrogados por iguais e sucessivos períodos, até o limite de 60 (sessenta) meses e desde que os preços e condições vigentes permaneçam vantajosos para a Administração Pública, nos termos do art.57, que disciplina a duração dos contratos administrativos, bem como as possíveis hipóteses de prorrogação de seu prazo de vigência.

A Lei n.º13.303, de 30.06.2016 dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, substituindo a disciplina fixada pela Lei n.º8.666, de 21.06.1993, para as licitações e contratações a serem celebradas pelas empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias, nos termos do art.71, in verbis:

"Art. 71. A duração dos contratos regidos por esta Lei não excederá a 5 (cinco) anos, contados a partir de sua celebração, exceto:

I - para projetos contemplados no plano de negócios e investimentos da empresa pública ou da sociedade de economia mista;

II - nos casos em que a pactuação por prazo superior a 5 (cinco) anos seja prática rotineira de mercado e a imposição desse prazo inviabilize ou onere excessivamente a realização do negócio.

Parágrafo único. É vedado o contrato por prazo indeterminado.

(Grifo Nosso)"

A Lei n.º10.406, de 10.01.2002 institui o Código Civil, lecionando sobre a condição, o termo e o encargo, em se tratando dos prazos no art.132, in verbis:

"Art. 132. Salvo disposição legal ou convencional em contrário, computam-se os prazos, excluído o dia do começo, e incluído o do vencimento.

§1º Se o dia do vencimento cair em feriado, considerar-se-á prorrogado o prazo até o seguinte dia útil.

§2º Meado considera-se, em qualquer mês, o seu décimo quinto dia.

§3º Os prazos de meses e anos expiram no dia de igual número do de início, ou no imediato, se faltar exata correspondência.

§4º Os prazos fixados por hora contar-se-ão de minuto a minuto.

(Grifo Nosso)"

Segundo JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo. Dialética. 13ª Ed. 2009. p.569: "Impende salientar que a questão da duração dos contratos não deve ser confundida com a prorrogação dos prazos nele previstos para execução das prestações. O prazo de vigência dos contratos é questão enfrentada no momento da elaboração do ato convocatório; a prorrogação do prazo para a execução das prestações é tema relativo à execução do contrato".

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10. Aditivo de Vigência.

O aditivo do prazo de vigência tem por consequência o estabelecimento do termo inicial e final dos contratos administrativos, vedado o contrato por prazo indeterminado. A vigência do contrato tem início a partir da publicação do instrumento de contrato ou de seus aditamentos, na imprensa oficial para garantia da eficácia do contrato.

A Lei n.°9.784, de 29.01.1999, regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal e rege a contagem dos prazos dos contratos administrativos, conforme o art.66, in verbis:

"Art. 66. Os prazos começam a correr a partir da data da cientificação oficial, excluindo-se da contagem o dia do começo e incluindo-se o do vencimento.

§1º Considera-se prorrogado o prazo até o primeiro dia útil seguinte se o vencimento cair em dia em que não houver expediente ou este for encerrado antes da hora normal.

§2º Os prazos expressos em dias contam-se de modo contínuo.

§3º Os prazos fixados em meses ou anos contam-se de data a data. Se no mês do vencimento não houver o dia equivalente àquele do início do prazo, tem-se como termo o último dia do mês."

O termo aditivo de prazo de vigência visa prorrogar a execução de obra ou serviço, ou prazo de entrega de um bem, alterando apenas a sua vigência sem alterar o valor pactuado. A contagem do prazo para prorrogação dos contratos administrativos estabelece o termo inicial e final dos aditivos contratuais de prorrogação de vigência.

Exemplificando: Um contrato administrativo assinado em 05 de novembro de 2020 para vigorar por doze meses, deveria ter seu prazo de vencimento previsto para o dia 05 de novembro de 2021.

Primeiro Termo Aditivo: dever ser assinado até o dia 05 de novembro de 2021 (incluindo este dia); devendo haver previsão de prorrogação da vigência a contar de 06.11.2021 a 05.11.2022 (e não do dia 05.11.2021 a 04.11.2022, como de costume.

Segundo Termo Aditivo: deve ser assinado até o dia 05 de novembro de 2022 (incluindo este dia); com previsão de prorrogação da vigência a contar de 06.11.2022 a 05.11.2023, conforme a legislação vigente, para os termos aditivos posteriores.

O aditivo de prazo de vigência contratual pode ser utilizado na hipótese do art.57, da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993 que regulamentou o art.37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências, in verbis:

"Art.57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:

I - aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório;

II - à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) III - (Vetado). (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

IV - ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática, podendo a duração estender-se pelo prazo de até 48 (quarenta e oito) meses após o início da vigência do contrato.

V - às hipóteses previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24, cujos contratos poderão ter vigência por até 120 (cento e vinte) meses, caso haja interesse da administração. (Incluído pela Lei nº 12.349, de 2010)

§1º Os prazos de início de etapas de execução, de conclusão e de entrega admitem prorrogação, mantidas as demais cláusulas do contrato e assegurada a manutenção de seu equilíbrio econômico-financeiro, desde que ocorra algum dos seguintes motivos, devidamente autuados em processo:

I - alteração do projeto ou especificações, pela Administração;

II - superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes, que altere fundamentalmente as condições de execução do contrato;

III - interrupção da execução do contrato ou diminuição do ritmo de trabalho por ordem e no interesse da Administração;

IV - aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato, nos limites permitidos por esta Lei;

V - impedimento de execução do contrato por fato ou ato de terceiro reconhecido pela Administração em documento contemporâneo à sua ocorrência;

VI - omissão ou atraso de providências a cargo da Administração, inclusive quanto aos pagamentos previstos de que resulte, diretamente, impedimento ou retardamento na execução do contrato, sem prejuízo das sanções legais aplicáveis aos responsáveis.

§2º Toda prorrogação de prazo deverá ser justificada por escrito e previamente autorizada pela autoridade competente para celebrar o contrato.

§3º É vedado o contrato com prazo de vigência indeterminado.

§4º Em caráter excepcional, devidamente justificado e mediante autorização da autoridade superior, o prazo de que trata o inciso II do caput deste artigo poderá ser prorrogado por até doze meses.

(Grifo Nosso).

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11. Prazo de Execução.

É o prazo determinado para executar a tarefa, objeto do contrato e está dentro do prazo de vigência. Em outras palavras, é o prazo da efetiva realização da atividade contratual. Existem dois tipos de prazo de execução referentes a um contrato: execução imediata ou contrato de escopo e execução continuada.

a) Execução Imediata ou Contrato de Escopo:

Também conhecidos como contratos de escopo, impõem uma conduta específica e definida. Após o cumprimento do objetivo, a realização da tarefa, o contrato termina, nada mais podendo exigir do contratante.

Ex.: O contrato de compra e venda à vista de um bem imóvel.

b) Execução Continuada:

No contrato de execução continuada é imposta a uma das partes uma conduta que se renova ou se mantém com o passar do tempo.

Ex.: O contrato de locação de um bem imóvel.

O Tribunal de Contas da União ao tratar dos prazos contratuais, fixou o entendimento no sentido de que a Administração Pública deve considerar, quando da fixação do prazo de vigência do contrato, o período necessário à execução do objeto, no Acórdão 523/2010. Órgão julgador: Primeira Câmara. Relator: José Múcio Monteiro. Data da sessão: 09/02/2010, nesses termos:

"...1.5.1. observe a necessidade de que o período de vigência definido no instrumento contratual abranja o efetivo período de execução dos serviços contratados, uma vez que, transposta a data final de sua vigência, o contrato é considerado extinto, não sendo juridicamente cabível a prorrogação ou a continuidade de sua execução;".

Os contratos podem ser executados instantaneamente (também chamados de contratos de escopo) ou por meio de execução continuada. O prazo de vigência tem uma função diferente em contratos de execução imediata e continuada. No contrato de execução imediata ele estabelece o tempo em que a tarefa designada deve ser cumprida. No contrato de execução continuada ele delimita um período de tempo no qual a contratação terá efeito.

Segundo JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 16. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. pág.666:

"os contratos de execução instantânea impõem à parte o dever de realizar uma conduta específica e definida. Uma vez cumprida a prestação, o contrato se exaure e nada mais pode ser exigido do contratante (excluídas as hipóteses de vícios redibitórios, evicção etc.). Assim se passa, por exemplo, com o contrato de compra e venda à vista de um imóvel. Tão logo o vendedor promover a tradição da coisa e o comprador liquidar o preço, o contrato está exaurido".

No que se refere aos contratos de execução continuada:

"...impõe à parte o dever de realizar uma conduta que se renova ou se mantém no decurso do tempo. Não há uma conduta específica e definida cuja execução libere o devedor. Assim se passa, por exemplo, com o contrato de locação. O locador deve entregar o bem locado ao locatário e assegurar-lhe a integridade da posse durante o prazo previsto. Outro exemplo é o contrato de prestação de serviços de limpeza, que impõe ao contratado a obrigação de realizar a mesma atividade todos os dias. Nesse caso, a execução pelo contratado da atividade de limpeza do edifício no primeiro dia do contrato não significa o exaurimento do objeto contratual".

Logo, o prazo de execução está diretamente relacionado ao objeto contratado que pode demandar execução imediata ou continuada, ao passo que a vigência do contrato deverá ser fixada considerando não só a execução do objeto, mas também as demais obrigações pertinentes ao contrato administrativo.

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12. Aditivo de Valor.

O aditivo de valor é uma atualização do contrato, mera correção do preço e não uma alteração. O valor inicial atualizado do contrato é o preço vencedor da licitação com seus respectivos reajustes, revisões e repactuações.

Os contratos podem ser alterados pela administração, desde que devidamente justificado na Lei n.º8.666, de 21.06.1993 que regulamenta o art.37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências, conforme definido no art. 65, in verbis:

"Art.65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

I - unilateralmente pela Administração:

a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos;

b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei;

II - por acordo das partes:

a) quando conveniente a substituição da garantia de execução;

b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários;

c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço;

d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.

§1º O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos.

§2º Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no parágrafo anterior, salvo:

I - (VETADO)

II - as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes.

§3º Se no contrato não houverem sido contemplados preços unitários para obras ou serviços, esses serão fixados mediante acordo entre as partes, respeitados os limites estabelecidos no §1o deste artigo.

§4º No caso de supressão de obras, bens ou serviços, se o contratado já houver adquirido os materiais e posto no local dos trabalhos, estes deverão ser pagos pela Administração pelos custos de aquisição regularmente comprovados e monetariamente corrigidos, podendo caber indenização por outros danos eventualmente decorrentes da supressão, desde que regularmente comprovados.

§5º Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, de comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso.

§6º Em havendo alteração unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial.

§7º (VETADO)

§8ºA variação do valor contratual para fazer face ao reajuste de preços previsto no próprio contrato, as atualizações, compensações ou penalizações financeiras decorrentes das condições de pagamento nele previstas, bem como o empenho de dotações orçamentárias suplementares até o limite do seu valor corrigido, não caracterizam alteração do mesmo, podendo ser registrados por simples apostila, dispensando a celebração de aditamento."

O termo aditivo de valor altera apenas o preço pactuado tendo em vista pagar uma quantidade maior ou diminuir a quantidade de bens, obras ou serviços previstos inicialmente no projeto básico ou termo de referência, conforme a justificativa de conveniência e oportunidade da administração.

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Conclusão.

Concluímos a documentação histórica dos contratos de engenharia no âmbito da Administração Pública e o particular, realizada pela autorização do Secretário Adjunto de Logística e Concessões da SALOC/SINFRA-MT e Engenheiro Civil Huggo Waterson Lima dos Santos, para subsidiar a elaboração da minuta de normatização desta.

Restando exitosa com o Decreto n.º658, de 30.09.2020 e instruções normativas, a posteri,  atualizando as medidas excepcionais, de caráter temporário, para a prevenção dos riscos de disseminação do coronavírus (COVID-19) no âmbito interno do Poder Executivo do Estado de Mato Grosso, sendo realizada em teletrabalho e/ou revezamento.

Portanto, superado o nivelamento de conhecimento entre os servidores públicos estaduais do Estado de Mato Grosso e o particular, com conceitos, definições e quando utilizarmos, encontrados na legislação, doutrina, jurisprudência e costume, sendo essa fonte do direito, aplicada ao instituto da concessão social, sub censura, para melhoria científica.

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Bibliografia.

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