Manifestação consultiva jurídico-eleitoral do TSE e seus efeitos práticos em face de exercente de mandato parlamentar

Por intermédio de diversas notícias jornalísticas específicas dos ramos político e jurídico, bem como de conversas e contatos com inúmeros profissionais que militam na seara do Direito Eleitoral, percebemos a fixação de premissas argumentativas e, na maioria das vezes, bem fundamentadas acerca da recente manifestação do colendo Tribunal Superior Eleitoral – TSE quando, em resposta a uma consulta a ele endereçada, fixou o entendimento de que o partido ou coligação deve manter o direito ao mandato obtido pelo candidato proporcional eleito caso migre para outra agremiação partidária. Ou seja, o mandato obtido pelo candidato na eleição proporcional pertence ao partido ou coligação, não podendo o agente político se desfiliar daquela agremiação pela qual obteve o número de votos suficiente para a sua eleição direta, sob pena de perder o seu mandato por infidelidade partidária.

Argumentos e fundamentos favoráveis ou contrários a esse entendimento, exposto pela Superior Corte Eleitoral, existem muitos.

O meio pelo qual foi fixada tal premissa, bem como seus efeitos, o rito pelo qual se consegue manter (partido ou coligação) ou consegue não perder o mandato (eleito), trilhando-se pelo caminho, hão também de ser discutidos e evidenciados como maneira eficaz a dar guarida ou concretude ao que ficou assentado. De outra feita, se a competência da Justiça Eleitoral não diz respeito ao aspecto político do mandato e, assim, eventual pedido de execução da resposta deve ser dirigido à Justiça comum, por que o TSE respondeu à consulta formulada sob a batuta de que se trata de matéria eleitoral?

Vamos, a partir disso, colaborar com a exposição de algumas idéias e tentar, sem qualquer intenção de esgotar a matéria, diluir a matéria em termos práticos referente aos quais não há que se concordar com a rápida celeuma implementada por agentes envolvidos em tal situação.

Rememorando a questão, o diretório nacional do PFL, invocando o art. 108 do Código Eleitoral e considerando que a filiação partidária é condição constitucional de elegibilidade (art. 14, § 3.º, V) e regulamentada por leis (Lei n.º 9.096/95, art. 18, e Lei n.º 9.504/97, art. 9.º), formulou consulta perante o TSE (n.º 1.398-DF) indagando o seguinte: "Os partidos e coligações têm o direito de preservar a vaga obtida pelo sistema eleitoral proporcional quando houver pedido de cancelamento de filiação ou de transferência do candidato eleito por um partido para outra legenda?".

A iniciativa do partido guarda pleno respaldo no art. 23 do Código Eleitoral que, ao traçar as competências privativas do TSE, expõe em seu inciso XII a atribuição de responder, sobre matéria eleitoral, às consultas que lhe forem feitas em tese por autoridade com jurisdição federal ou órgão nacional de partido político. Portanto, os requisitos formais e materiais do endereçamento da consulta foram perfeitamente observados e atendidos, pelo que a Corte Suprema prestou a jurisdição como manda a ordem jurídica constitucional.

O conteúdo da resposta advinda não é passível de críticas jurídicas. A uma, porque expressa por uma Corte Superior que detém força constitucional. A duas, porque tomada conforme a melhor interpretação do Direito, tendo por respaldo dispositivos normativos constitucionais (arts. 14, § 3.º, inciso V, e 17, § 1.º); princípios constitucionais, como os da probidade e moralidade, e, ainda, expressa disposição de norma infraconstitucional que disciplina todo o processo eleitoral pátrio quanto ao que aqui se discute, qual seja, o Código Eleitoral em seus arts. 108, 175, § 4.º, e 176. A três, porque vem no momento (que de há muito se iniciou) em que se deve efetivamente ser implementada uma reforma político-partidária, com ênfase na estruturação dos partidos e na fidelidade partidária, com efeitos quanto aos sistemas eleitorais de representação política (critérios majoritário e proporcional). A quatro, porque, estando num estado democrático de direito e agindo a partir de provocação de jurisdicionado, o Poder Judiciário apenas emitiu juízo, por meio de consulta, sobre matéria eleitoral em tese, não se podendo falar em criação de direito subjetivo a provocar afronta à independência e harmonia dos poderes.

Assim, pensamos que o Poder Judiciário, ante a sua função precípua de dizer o direito ao analisar o caso concreto, não deixou de lado seu papel jurisdicional e meandrou-se para as atividades legislativas, ferindo com isso a relação democrática republicana que deve ocorrer nas relações entre os Poderes. A verdade é que o TSE apenas se aproveitou de uma situação posta à sua apreciação e chamou a sociedade para atentar, mais uma vez, o que o país necessita urgentemente. Não mais discutir, mas sim pôr em prática as teorias, institutos e princípios que devem nortear uma nova estrutura político-partidária com efeitos eleitorais.

Permitimo-nos registrar, en passant, que há de se atentar para o fato de que, em tese, o discurso político proferido pelo candidato em sua campanha de angariar voto para sua eleição foi baseado nas disposições, diretrizes e programas do partido no qual estava filiado, defendendo suas idéias e bandeira política para a formação do governo. E foi nisso que se depositou o crédito do eleitor, o qual acreditou que determinada noção conceitual de certa questão socioeconômica seria defendida no parlamento. De efeito, a representação proporcional das idéias das minorias já não se faz presente, afetando sobremaneira a defesa dos interesses políticos e a estrutura de melhor Governo do Estado.

É verdade que o sistema proporcional, por intermédio do mandato, é meio eficaz de traduzir os perfis políticos, ideologias de determinados segmentos sociais ou mesmo de toda a comunidade, mediando-se as idéias e o poder de Estado, mas não se está a dizer que o exercício do voto é feito tão-somente conforme o programa e diretrizes partidárias ao propiciar a formação de uma lógica entre a opção política e os anseios sociais, porquanto, hoje, cada vez mais, os eleitores são influenciados (e incutidos) por um vasto leque de fatores irracionais e extra-ideológicos, como a personalidade, o carisma dos líderes, a linearidade das mensagens e condicionamentos sociais e hábitos vários, sendo, ainda, discutível que os eleitores sejam atraídos pelos compromissos assumidos nos manifestos eleitorais, na perspectiva de que o voto seja um endosso à plenitude do manifesto e não conforme outros aspectos vistos pelos eleitores (Arnaldo Manuel Abrantes Gonçalves, Mestre em Ciência Política e Relações Internacionais, professor convidado do Instituto Politécnico de Macau). Entretanto, há ainda uma relação, mesmo que pequena, de liame entre o discurso político e a vontade do eleitor no exercício do voto.

Portanto, a decisão proferida, em seu aspecto jus-político, é de extremo acerto e oportuna, capaz de proporcionar que os agentes envolvidos se agrupem para uma tomada de iniciativa acerca da esperada reforma.

Não obstante a esse aspecto e ao rito processual do qual veio a manifestação, a celeuma que gira em torno da questão diz respeito aos seus efeitos práticos a tormentar os que defendem a antiga e atual cultura da migração partidária.

O TSE fixou seu entendimento por meio de uma resposta, conforme sua prestação jurisdicional, a uma consulta formulada sobre matéria eleitoral em tese.

Esta atividade funcional de responder a eventuais indagações endereçadas por autoridade pública tem caráter apenas didático, sem força normativa; não se tem qualquer aspecto litigioso, até porque as perguntas devem ser feitas com substrato em tese, não comportando, pois, em caso concreto. Não tem a resposta o condão de servir como instrumento de execução ou criar coisa julgada, pois não afere qualquer direito subjetivo.

Deste modo, a resposta oferecida alcança, didaticamente, apenas o âmbito da indagação endereçada, porque em tese não se cria qualquer vínculo, em termos de prejulgado, a caso eventualmente surgido. Assim, não tem ela caráter vinculante, mesmo que possa servir de suporte para as razões do julgador (Acórdão TSE n.º 23.404/04).

Quanto à competência consultiva das funções institucionais da Justiça Eleitoral, o Ministro Roberto Rosas assim já se manifestou:

"Têm tais respostas a consultas caráter normativo na Justiça Eleitoral. Dela não cabe recurso algum. É certo que, tratando-se de matéria constitucional, a questão pode ser levada ao Supremo Tribunal Federal, em caso concreto. Mas a Justiça Eleitoral deve obediência à decisão normativa, isto é, à resposta dada pela Corte à consulta, e, bem assim, o Procurador-Geral da República pode levar o fato à decisão do STF, por ação direta, quando se tratar sobre inelegibilidade."

Neste sentido, consigna-se por princípio que não há que se falar em invasão de competência, mesmo porque, ante o aspecto que circunstancia a consulta, não há que se invocar a resposta concedida pelo TSE como fundamento de direito subjetivo e, por conseguinte, requerer o mandato ocupado por um candidato eleito que mudou de partido (filiado/candidato/infiel).

De efeito, a circunscrever a resposta em instituto jurídico para ser eventualmente utilizado como instrumento de execução, há sim necessidade de oferecer a ele contornos de normatividade com a edição de uma resolução ou a prolação de um acórdão (âmbito jurisdicional) a partir da solução dada a um caso concreto e, mesmo assim, apenas a gerar efeitos ex nunc, não se podendo afetar situações jurídicas já consolidadas de candidatos eleitos no dia da resposta.

Entrementes, o que impede esta normatividade é a falta de competência da Justiça Eleitoral em apreciar matéria de perda de mandato após a diplomação, quando este já se encontra surtindo efeitos com sua plena eficácia (não está sendo discutida a perda ou cassação do mandato por meio de RCED, AIME, AIJE ou outra espécie de representação eleitoral), por se tratar de questão política e não eleitoral. Como já assentado, se se considerar que se trata de matéria constitucional, a questão pode chegar às raias do Supremo Tribunal Federal por provocação inclusive do Ministério Público, discutindo-se a eficácia dos arts. 25 e 26 da Lei n.º 9.096/95 em face dos arts. 17, § 1.º, e 55 da Constituição Federal, sobejando a relação de fidelidade entre o candidato eleito, o eleitor, a ocupação do poder e a representatividade.

Certo é que a competência da Justiça Eleitoral, no que diz respeito ao processo eleitoral, encerra-se com a diplomação dos candidatos (eleitos e suplentes – art. 215 do Código Eleitoral).

Rômulo Pizzolatti, in A competência da Justiça Eleitoral, preleciona que:

"A competência da Justiça Eleitoral, relativamente às eleições, e no exercício da chamada jurisdição voluntária, termina efetivamente com a diplomação dos eleitos. Todavia, interposto recurso contra a diplomação, ou proposta ação de impugnação de mandato, deflagra-se jurisdição eleitoral-contenciosa. Portanto, esgotados os lapsos de interposição (...) pode-se afirmar que a competência da Justiça Eleitoral encontrou seu termo final, relativamente às eleições findas."

O processo eleitoral, compondo-se dos procedimentos que preparam, realizam, apuram as eleições, diplomam os candidatos (jurisdição voluntária) e ensejam impetração de ações em face de atos que maculam o pleito eleitoral (jurisdição contenciosa), inicia-se com o prazo de realização das convenções partidárias destinadas a deliberar sobre coligações e escolher candidatos às eleições (Consultas n.ºs 625, 632, 644 e 652 do colendo TSE, relatoria do Ministro Costa Porto, em 13.6.2000), e termina com o ato de diplomação dos candidatos. Este período jurisdicional é prorrogado tão-somente mediante ações autônomas dispostas ao interessado legítimo, como a ação rescisória (Lei Complementar n.º 86/96, que acrescentou a alínea j ao inciso I do art. 22 do Código Eleitoral), o recurso contra a diplomação (art. 262 do Código Eleitoral) e, ainda, a ação de impugnação de mandato eletivo (art. 14, § 10, da Constituição Federal) ou, também, quando se está discutindo em representação ato ilícito do candidato, ocorrido no seio da campanha.

A propósito, é oportuno lembrar a lição do eminente Ministro Celso de Mello, no Recurso Extraordinário n.º 129.392-SE, onde se lê:

"A definição de processo eleitoral – e dos atos que o compõem – está associada, de certa maneira, ao conteúdo da competência atribuída ratione materiae à própria Justiça Eleitoral, por isso mesmo inextensível a situações outras que extrapolem o momento procedimental que assinala a fase de encerramento das atividades inerentes aos órgãos integrantes daquele ramo especializado do Poder Judiciário. Esse entendimento harmoniza-se com a orientação jurisprudencial dos Tribunais, inclusive deste Supremo Tribunal Federal, no sentido de que o processo eleitoral, para efeito de configuração da competência material dos órgãos integrantes da Justiça Eleitoral, estende-se até a expedição do diploma, momento em que se exaurem as atribuições jurisdicionais dessa Justiça especializada (Revista dos Tribunais, volumes: 180/370 – 183/236 – 184/86 – 185/189 – 185/773 – 185/807 – 186/748 – 186/791 – 207/93 – 246/517), ressalvada a hipótese constitucional concernente à ação de impugnação de mandato eletivo, necessariamente ajuizável perante a própria Justiça Eleitoral (art. 14. § 10 e 11)."

Vasta é a jurisprudência do colendo TSE acerca da matéria, sendo consolidada no sentido de que não se conhece de consulta formulada quanto à convocação de suplente diplomado que mudou de partido, pois tal matéria extrapola os lindes do direito eleitoral, para inserir-se no campo do direito constitucional, sobre o qual, em sede de consulta, não cabe pronunciamento do TSE (Resoluções n.ºs 12.279, 14.117, 16.345 e 19.450). Ficou ressaltado que a ordem a ser observada para a diplomação dos suplentes é, inegavelmente, matéria eleitoral, mas não a pretensão de saber qual a ordem de convocação de suplente diplomado. A competência da Justiça Eleitoral no que se refere ao processo eleitoral finda com a diplomação dos eleitos. Já tendo os suplentes sido diplomados, a questão apresentada ultrapassa a esfera do direito eleitoral (Resolução n.º 20.164).

Portanto, qualquer matéria a ser discutida após a diplomação do candidato, a qual não possui contorno eleitoral, mas sim caráter político quanto ao exercício do mandato, situa-se no âmbito de discussão da Justiça comum.

Oportuno deixar assentado que a diplomação é o ato pelo qual a Justiça Eleitoral, atestando a existência de uma eleição válida, consagra a publicação dos resultados e credencia os eleitos e suplentes, habilitando-os a assumir e exercer os respectivos mandatos eletivos. É ato jurisdicional típico, sendo de competência dos órgãos colegiados da Justiça Eleitoral (arts. 30, VII, 40, IV, 215 e 218 do Código Eleitoral). Tem natureza declaratória e nunca constitutiva.

O diploma é documento formal e substancialmente público, com fé pública e presunção de validade jure et de jure, expedido pela Justiça Eleitoral à vista dos resultados apurados no pleito, a fim de que os eleitos e suplentes possam tomar posse e exercer os respectivos mandatos eletivos (único documento expedido pela Justiça Eleitoral para essa finalidade), podendo ser, portanto, objeto da tutela jurídico-penal.

Portanto, fatos supervenientes à diplomação, ou seja, incidentes ocorridos no exercício do mandato eletivo, são, a princípio, competência da Justiça comum ante a cessação da jurisdição da Justiça Eleitoral.

Aliás, o Pleno do STF, no Mandado de Segurança n.º 23.405/GO, sob a relatoria do Ministro Gilmar Mendes, em 22.3.2004, já se manifestou no seguinte sentido:

"Mandado de Segurança. Eleitoral. Possibilidade de perda de mandato parlamentar. Princípio da fidelidade partidária. Inaplicabilidade. Hipótese não colocada entre as causas de perda de mandato a que alude o art. 55 da Constituição. Controvérsia que se refere a Legislatura encerrada. Perda de objeto. Mandado de segurança julgado prejudicado."

Mesmo não se fazendo juízo acerca de tal entendimento esposado, reforça o que se defende aqui quanto à competência da Justiça comum em se manifestar acerca de fato superveniente à diplomação dos candidatos pela Justiça Eleitoral.

Em sendo os partidos políticos pessoas jurídicas de direito privado fortaleceu-se a autonomia dos partidos políticos e diminuiu-se extraordinariamente o controle do poder público sobre os partidos políticos, restringindo agora apenas para o que defluir dos princípios postos na Constituição Federal. Inclusive, foi excluído do rol das autoridades no pólo passivo do mandado de segurança os representantes e/ou órgãos dos partidos políticos.

Ante esta natureza jurídica, os partidos, em suas questões internas, não estão sujeitos à tutela da Justiça Eleitoral, as quais deverão ser resolvidas internamente e, em não sendo possível, deverão invocar a Justiça comum.

Desta forma, há de se indagar: se a competência da Justiça Eleitoral não diz respeito ao aspecto político do mandato e, assim, eventual pedido de execução da resposta deve ser dirigido à Justiça comum, por que o TSE respondeu à consulta formulada sob a batuta de que se trata de matéria eleitoral?

As situações postas não se confundem. O questionamento relaciona-se com o art. 108 do Código Eleitoral, que disciplina a obtenção da vaga para o exercício do cargo político mediante o critério da representação proporcional, e, ainda, com uma das condições de elegibilidade que foi atendida no momento do registro da candidatura. Portanto, trata sim de matéria eleitoral em tese a invocar a competência consultiva da Justiça Eleitoral.

Diferentemente, a resposta se diz com o modus de ocupação da vaga caso o candidato eleito não se atente para aquela condição que lhe proporcionou a elegibilidade, sendo que tal ato é superveniente à diplomação e, assim, insere-se no âmbito jurídico do parlamentar quando já se encerrou a jurisdição e se amolda no aspecto político do mandato.

De mais a mais, a mudança de partido pelo qual foi eleito o candidato afeta o funcionamento parlamentar conforme o art. 13 da Lei n.º 9.096/95 e tal questão, como já decidiu o TSE, não é matéria eleitoral (Resolução TSE n.º 22.132/05).

Assenta-se, também, que a perda de mandato, não se invocando pois a matéria eleitoral, está disposta nas hipóteses delineadas pelos incisos do art. 55 da Constituição Federal, não obstante a disposição normativa dos arts. 25 e 26 da Lei n.º 9.096/95.

Algumas considerações devem ser cingidas acerca dessa questão.

A Constituição Federal, em seu art. 17, § 1.º, dispõe:

"É assegurada aos partidos políticos autonomia para definir sua estrutura interna, organização e funcionamento (...), devendo seus estatutos estabelecer normas de disciplina e fidelidade partidária."

A Lei n.º 9.096, de 19.9.1995, que, dispondo sobre os partidos políticos, regulamentou esse dispositivo constitucional, aduz em seu art. 3.º que é assegurada, ao partido político, autonomia para definir sua estrutura interna, organização e funcionamento e, por complementação, a primeira parte do art. 5.º expressa que a ação do partido tem caráter nacional e é exercida de acordo com seu estatuto e programa.

No Capítulo V – DA FIDELIDADE E DA DISCIPLINA PARTIDÁRIAS –, a Lei n.º 9.096/95 traz os seguintes artigos:

"Art. 25. O estatuto do partido poderá estabelecer, além das medidas disciplinares básicas de caráter partidário, normas sobre penalidades, inclusive com desligamento temporário da bancada, suspensão do direito de voto nas reuniões internas ou perda de todas as prerrogativas, cargos e funções que exerça em decorrência da representação e da proporção partidária, na respectiva Casa Legislativa, ao parlamentar que se opuser, pela atitude ou pelo voto, às diretrizes legitimamente estabelecidas pelos órgãos partidários.

Art. 26. Perde automaticamente a função ou cargo que exerça, na respectiva Casa Legislativa, em virtude da proporção partidária, o parlamentar que deixar o partido sob cuja legenda tenha sido eleito."

Vê-se que esses dispositivos legais possuem comunicação jurídica de validade e eficácia com a norma constitucional que autorizou ao partido político definir sua estrutura interna e organização, podendo estabelecer, invocando-os e, ainda, a última parte do § 1.º do art. 17 da CF, em caso de eventual sanção de perda de mandato ao candidato eleito por sua sigla e que, ao depois, migra para outro, afetando deste modo o funcionamento parlamentar do partido.

Ora, os partidos políticos hão de ser o canal condutor a ser percorrido por certa parcela da opinião pública para chegar ao governo e aplicar o seu programa. Possui status constitucional, pois a democracia representativa, vigorante no Brasil, neles se encontram assentada, admitindo-os enquanto veículos de liame necessário entre os diversos grupos de interesses que compõem, de um lado, a sociedade civil e, de outro, o Estado, e são instrumentos de divulgação das idéias e coordenação das atividades políticas.

Os partidos políticos – órgãos de função pública no processo eleitoral – são agremiações de pessoas – titulares de direitos públicos subjetivos – para a promoção e concretização de um programa político comum mínimo, com o objetivo de assumir e manter o controle do processo estatal de distribuição do poder, da democracia, da liberdade e da igualdade, ou quando menor, de co-participar da gestão da res publica, em nome dos interesses ou idéias dos segmentos da sociedade civil que pretendem representar.

Instrumentos decisivos na concretização do princípio democrático, exprimem um dos meios fundamentais no processo de legitimidade do poder estatal, na exata medida em que o povo tem, nessas agremiações, o veículo necessário ao desempenho das funções de regência política do Estado.

A filiação partidária, como condição de elegibilidade (art. 14, § 3.º, inciso V, da Constituição Federal), torna inequívoco seu papel duplo de poder intermediário entre a sociedade civil e o Estado, enquadrando os eleitores e os eleitos.

A Constituição Federal regulamenta os partidos políticos como instrumentos necessários e importantes para a preservação do Estado Democrático de Direito.

A autonomia diz respeito ao estabelecimento de normas que tenham por escopo delinear a estrutura de seus quadros, o estabelecimento de órgãos partidários e seu funcionamento. Esse mister se desempenha precipuamente na definição das normas estatutárias, que se destinam a reger, entre outras coisas, as relações jurídicas entre seus filiados e entre estes e o partido. Contudo, uma vez estabelecidas tais normas, delas decorrerão direitos subjetivos que, uma vez violados, poderão ser amparados pelo Poder Judiciário a teor do art. 5.º, inciso XXXV, da Constituição Federal. Compreende autonomia, inclusive, a realização válida de prévias eleitorais para escolha dos candidatos do partido, desde que não se exclua nem condicione a competência da convenção partidária prevista em lei – é matéria exclusivamente interna corporis.

O Ministro Cesar Asfor Rocha, ao proferir seu voto na consulta em comento, deixou delineado que:

"É da maior relevância assinalar que os Partidos Políticos têm no Brasil, status de entidade constitucional (art. 17 da CF), de forma que se pode falar, rememorando a lição de Maurice Duverger (As Modernas Tecnodemocracias, tradução de Natanael Caixeiro, Rio de Janeiro, Paz e Terra, 1978), que as modernas democracias de certa forma secundarizam, em benefício dos Partidos Políticos, a participação popular direta; na verdade, ainda segundo esse autor, os Partidos Políticos adquiriram a qualidade de autênticos protagonistas da democracia representativa, não se encontrando, no mundo ocidental, nenhum sistema político que prescinda da sua intermediação, sendo excepcional e mesmo até exótica a candidatura individual a cargo eletivo fora do abrigo de um Partido Político.

A Carta Magna Brasileira estabelece, como condição de elegibilidade do cidadão, dentre outras, a filiação partidária (art. 14, § 3.º, V), enquanto o art. 17, § 1.º, assegura aos partidos políticos estabelecer normas de fidelidade e disciplina, o que serve de indicativos suficientes para evidenciar que a democracia representativa, no Brasil, muito se aproxima da partidocracia de que falava o referido doutrinador francês Maurice Duverger (op. cit.).

Dado o quadro jurídico constitucional positivo, a saber, o que confere ao Partido Político a exponencial qualificação constitucional, ladeada pela sua essencialidade ao funcionamento da democracia representativa, torna-se imperativo assegurar que a interpretação jurídica de qualquer questão pertinente aos Partidos Políticos, com destaque para essa questão da fidelidade dos eleitos sob a sua legenda, há de ter a indispensável correlação da própria hermenêutica constitucional, com a utilização prestimosa dos princípios que a Carta Magna alberga. Essa visão da aplicabilidade imediata dos princípios constitucionais à solução de controvérsias concretas, no mundo processual, representa a superação do que o Professor Paulo Bonavides chama de velha hermenêutica (Curso de Direito Constitucional, São Paulo, Malheiros, 2000), para aludir à forma interpretativa da Constituição que deixava à margem de invocação imediata a força normativa dos princípios; tem-se, hoje em dia, como pertencente ao passado, a visão que isolava os princípios constitucionais da solução dos casos concretos, posição que parece ter tido o abono do notável jurista italiano Emílio Betti (Apud Bonavides, op. cit.), bem como a formulação de que os princípios eram normas abertas (preconizada por Karl Larenz, Metodologia da Ciência do Direito) ou meramente informativas, não portando densidade suficiente para resolução de conflitos objetivos. Adotada a posição do Professor Paulo Bonavides, segundo a qual os princípios são normas e as normas compreendem as regras e os princípios, pode-se (e deve-se) dizer e proclamar que, na solução desta Consulta, é mister recorrer-se aos princípios constitucionais normativos, vendo-se a Constituição, nas palavras do Professor Norberto Bobbio, como  termo unificador das normas que compõem o ordenamento jurídico, eis que sem ele, as normas constituiriam um amontoado e não um ordenamento (Teoria do Ordenamento Jurídico, tradução de Maria Celeste dos Santos, Brasília, UnB, 1997).

Ora, não há dúvida nenhuma, quer no plano jurídico, quer no plano prático, que o vínculo de um candidato ao Partido pelo qual se registra e disputa uma eleição é o mais forte, se não o único, elemento de sua identidade política, podendo ser afirmado que o candidato não existe fora do Partido Político e nenhuma candidatura é possível fora de uma bandeira partidária."

Considerando, pois, este liame efetivo entre o filiado/candidato e o partido, há de se assentar que se o estatuto partidário dispõe sobre a perda do mandato em caso de o candidato por ele eleito desfiliar-se, estar-se-á atendendo à autonomia que lhe foi concedida por mando constitucional.

Esta contemplação estatutária funciona também como alerta ou advertência ao filiado, facultando ao partido formar as suas fileiras apenas com cidadãos que possuem relação direta com suas idéias, não se permitindo que transforme a sigla partidária apenas em um meio oportunista de se chegar ao poder. Aplica-se a esta hipótese o instituto jurídico da cominação legal, havendo a norma interna (estatutária) definindo o ato ilícito e a sanção a ser aplicada (analogicamente, o princípio da legalidade). O partido, portanto, terá em sua guarda um dispositivo que faz com que o seu programa, o seu discurso, as suas idéias sejam vislumbrados e praticados em toda a legislatura para a qual concorreu.

Neste sentido e a garantir a sua plena representatividade no parlamento, deve o partido – e somente aquele que possui a cominação legal em sede estatutária como meio de garantir a fidelidade e disciplina – dirigir-se à Mesa Diretora da Casa Legislativa e requerer a vaga do infiel. Caso seja indeferido o pleito, impetrar-se-á, perante a Justiça comum, o mandado de segurança, tudo isso porque, combinando-se os dispositivos nominados, o partido tem direito líquido e certo de ficar com a vaga que obteve a partir do cálculo dos quocientes partidários e eleitoral contemplados pelo critério da representação proporcional.

Desta forma, na seara comum, em face do exercente do mandato de vereador que não mais se encontra filiado ao partido pelo qual foi eleito, busca-se, observando-se para tanto a similitude dos cargos e as instâncias judiciárias, o Juízo de 1.ª Instância da comarca respectiva. Em se tratando de deputado estadual, o foro competente, após a rejeição do pedido, é o Tribunal de Justiça do Estado e, no que se refere ao deputado federal, há de ser impetrado o writ perante o STF, por força do art. 102, inciso I, alínea d, da Constituição Federal, por se tratar de ato da Mesa Diretora da Câmara. Inexiste, pois, a prerrogativa de foro por não se tratar de prática de crime.

O Ministro Costa Manso, do STF, ao julgar o Mandado de Segurança n.º 333, em 1936, conforme Temas de Direito Público, de Carlos Velloso (Ed. Del Rey, págs. 148/149), prelecionou:

"Se é certo o fato, certo será o direito, porque certa é sempre a lei. Importam os fatos. Dede que estes se apresentem incontroversos, ao juiz é possível aplicar a norma de direito positivo e completar a relação fático-jurídica. Se a norma objetiva, ao incidir sobre os fatos incontroversos, cria, efetivamente, um direito, temos caracterizado o direito líquido e certo, a determinar a concessão da segurança."

Diluindo esta exposição, o ilustre Juiz DORIVAL RENATO PAVAN ensina:

"tem-se que o juiz aplica o direito ao fato, o conceito de liquidez e certeza deve ser buscado no fato apresentado em juízo, que deve ser incontroverso, claro, induvidoso, extreme de dúvida, que não necessita de dilação probatória, mesmo que a questão de direito seja intrincada e que para conceder a segurança o juiz tenha que harmonizar o texto legal ou dele fazer a devida interpretação, por quaisquer dos métodos existentes." (Comentários às Leis n.°s 11.187 e 11.132, de 2005, Ed. Pillares, 2006)

Superando a conceituação de direito líquido e certo, por demais conhecida, claro se mostra que a impetração não demandará qualquer instrução probatória, podendo-se constatar que, existente disciplina estatutária da agremiação acerca das conseqüências da infidelidade partidária, o direito líquido e certo de requerer a vaga do infiel restará demonstrado por quatro provas: (1) da eleição do infiel pelo partido abandonado, (2) da desfiliação desse partido, (3) da mudança de agremiação após o pleito e (4) do indeferimento do pedido formulado perante a Mesa Diretora da Casa Legislativa.

Com relação à inaptidão de a complexidade e novidade do direito invocado macular sua liquidez e certeza, extraio da autorizada doutrina de Hely Lopes Meirelles:

"Quanto à complexidade dos fatos e à dificuldade de interpretação das normas legais que contêm o direito a ser reconhecido ao impetrante, não constituem óbice ao cabimento do mandado de segurança, nem impedem seu julgamento de mérito. Isto porque, embora emaranhados os fatos, se existente o direito, poderá surgir líquido e certo, a ensejar a proteção reclamada. Bem por isso, já decidiu o TJSP que: ‘As questões de direito, por mais intrincadas e difíceis, podem ser resolvidas em mandado de segurança’." (Mandado de Segurança, Ação Popular etc., Editora Malheiros, 19.ª ed, pág. 35/36)

Vê-se que o partido inconformado e prejudicado pela deserção do filiado, não está a este aplicando penalidade com a perda do mandato, mesmo porque o infiel não mais se encontra em seu quadro partidário e sob as regras de organização e funcionamento a fomentar influência jurídica, mas apenas se pronunciará pelo direito que tem, para sua representatividade, a vaga conseguida através dos critérios eleitorais do sistema proporcional, não se importando qual filiado esteja ocupando com o exercício do cargo. Portanto, não se decreta, a partir da estrutura interna, a perda de mandato, mas requer para si o que ganhou por direito.

Nota-se que não há que se ter em choque o art. 26 da Lei n.º 9.096/95 em face do art. 55 da Constituição Federal, o qual trata de rol exaustivo de hipóteses de perda de mandato parlamentar.

O art. 26 não está aduzindo acerca de que o candidato eleito tão-somente deixou de cumprir com suas obrigações partidárias a sofrer penalidades de efeitos internos, mas sim que o filiado, candidato eleito por tal sigla, não está mais em seu quadro e, assim, o cargo para o qual conseguiu se eleger aproveitando-se de sua estrutura, programa e diretrizes partidárias, as quais são asseguradas constitucionalmente e pela Lei n.° 9.096/95, considerando também os quocientes eleitorais, deve a ele pertencer sob pena de as suas idéias não existirem mais no parlamento e, desta forma, não mais possuir a representatividade de sua bandeira, de seu discurso, de suas idéias.

Ademais, não basta para a configuração de qualquer inconstitucionalidade a apressada confrontação entre dois dispositivos. Nas palavras de Luís Roberto Barroso:

"Uma norma constitucional, vista isoladamente, pode fazer pouco sentido ou mesmo estar em contradição com outra... A visão estrutural, a perspectiva de todo o sistema, é vital... A Constituição interpreta-se como um todo harmônico, onde nenhum dispositivo deve ser considerado isoladamente. Mesmo as regras que regem situações específicas, particulares, devem ser interpretadas de forma que não se choquem com o plano geral da Carta." (Interpretação e Aplicação da Constituição, 4.ª ed. revista e atualizada, São Paulo, Saraiva, 2002, págs. 135 e 136)

Sob esse enfoque, constatemos que a Constituição disciplina a questão da filiação partidária direta e indiretamente. De forma direta, quando reconhece que é condição de elegibilidade e instrumento imprescindível à realização da democracia (arts. 14, V). De forma indireta, quando confere aos partidos a prerrogativa de discipliná-la, ao estabelecer que as agremiações possuem autonomia para definir sua estrutura interna, organização e funcionamento, respeitados os preceitos limitadores dessa liberdade (art. 17, I, II, III, IV e §1.º).

Fácil constatar, portanto, que interesses maiores como o da legitimidade do voto e do respeito aos sistemas de implementação da vontade democrática, somente possíveis graças à intermediação dos partidos, dão coerência e fundamento jurídico à fidelidade partidária, não como mero instituto desautorizado da Lei n.º 9.096/95, mas como remédio para assegurar a lisura do pleito e o respeito ao resultado das eleições.

Conclui-se, neste ponto: não há incompatibilidade entre o art. 55 da Constituição, que fixa rol para a perda de mandato, e o art. 26 da Lei n.º 9.096/95, que cria hipótese não constante do referido rol considerado exaustivo, vez que, a liberdade de organização partidária encontra guarida e legitimidade na supremacia jurídica da Constituição (art. 17, §1.º), aliada aos demais valores constitucionais implícitos e explícitos que estatuem a República Federativa do Brasil e conferem autoridade soberana à vontade popular manifestada nas urnas.

ARNALDO MANUEL ABRANTES GONÇALVES, Mestre em Ciência Política e Relações Internacionais, professor convidado do Instituto Politécnico de Macau, em artigo publicado, escreveu que:

"A ambição de ocupar o poder é uma característica essencial da política. O político quer o poder – na forma mais genuína ou propagandística – porque tem uma solução para o interesse público. O partido é a organização política em que os membros desenvolvem uma ação conjunta com vista à conquista e exercício do poder, por meio eleitoral ou qualquer outro, para atribuí-lo a uma pessoa, a um grupo ou para fazer vingar uma certa ideologia. O partido reflete também este comportamento individual e adiciona e sumaria a energia e os propósitos dos que entendem que só ocupando o poder lhes permite executar um projeto que na sua forma genuína diz respeito ao futuro da comunidade política e na forma mais perversa à satisfação de interesses setoriais e privados."

Neste sentido, o partido político é o elo entre o agente, representante da comunidade, e a governabilidade. Daí por que, não se encontrando mais em seu quadro, a agremiação partidária deve tomar todas as providências cabíveis aqui expostas, no sentido de garantir esta relação juspolítica.

De outra feita, não se defende que o agente político está definitivamente agregado às diretrizes partidárias, porquanto pode ocorrer fatos que viciem a relação filiado/partido pelo que, inevitavelmente, a solução seria a desagregação do filiado das fileiras partidárias. Esta hipótese reforça ainda mais a premissa de que a perda do mandato, como aqui se defende, deve ser contemplada no estatuto onde, também, deverá conter as hipóteses desta sanção, e de outros casos regulares de filiação, verificando-se a presença de eventual dolo de utilizar-se da sigla para interesses próprios de apenas conseguir função/cargo eletivo, com observância do devido processo legal.

No Acórdão TSE n.º 15.384, de 04.9.1998, o Ministro Néri da Silveira entendeu que a autonomia dos partidos quanto a sua estrutura interna, organização e funcionamento flui diretamente da Constituição Federal para os estatutos, como se estes fossem uma lei complementar. A lei ordinária, portanto, não pode se sobrepor ao que estiver nos estatutos em se tratando de estrutura interna, organização e funcionamento. Daí por que a contemplação no estatuto da norma inserta no art. 26 é suficiente para surtir os devidos efeitos perante o candidato eleito, não como decretação de perda de mandato, mas como requerimento do que lhe é direito.

E, para assegurar este entendimento de que o estatuto deve definir a fidelidade partidária, acompanhando o art. 26, necessário se faz citar excertos do que ficou assentado no voto do Ministro Cezar Peluso proferido na Consulta n.º 1.398, em comento:

"(...) Constatada a essencialidade dos partidos políticos – palavras sempre usadas no plural para indicar a necessidade de pluralismo partidário – e o desenvolvimento destas entidades singulares, um tema de reflexão se lança irrecusável. Podem os partidos conviver com a infidelidade de seus membros a princípios programáticos e diretrizes estabelecidas? Claro que não. A fidelidade – ou lealdade – ao programa e às normas fixadas caracterizam-se como elementos essenciais à preservação dos próprios partidos e do conseqüente Estado de Partidos. A ausência de lealdade aos princípios e demais integrantes da agremiação leva os partidos políticos à descrença eleitoral. E, mais grave: conduz até mesmo o regime democrático a riscos inoportunos que, a curto prazo, podem transmudá-lo em autoritário ou até mesmo em totalitário (...).

A Constituição de 1988 procura impedir a perda de prestígio por parte dos partidos políticos exigindo a presença de regras atinentes à fidelidade e à disciplina partidárias nos estatutos de cada agremiação. Os documentos partidários tratam da matéria, conferindo-lhe, todavia, um tratamento de ‘lei do céu azul’: boas e perfeitas na leitura, mas de nenhuma aplicação real.

10. Estaria a temática da relação umbilical entre candidato e partido confinada ao campo estreito do art. 17, § 1.º, da Constituição Federal, que impõe aos partidos políticos o dever de estabelecerem, nos estatutos, ‘normas de fidelidade e disciplina partidárias’?

A resposta é, incontestavelmente, negativa. A primazia conferida aos partidos políticos deita raízes e faz sentir sua influência estruturante por todo o sistema político-eleitoral de inspiração proporcional.

Há, decerto, avisados doutrinadores que, compartilhando as preocupações do saudoso Min. VICTOR NUNES LEAL, afirmam competir exclusivamente aos partidos, como regra absoluta, a questão da disciplina das sanções aplicáveis à infidelidade partidária:

‘Ao partido, e a mais ninguém, compete aplicar sanção por quebra de fidelidade partidária. Se essa sanção, ou a troca de legenda, acarreta a perda de mandato (de lege ferenda, possível apenas com alteração constitucional), é matéria a ser sopesada criteriosamente; impossível admiti-la sem respeito ao legítimo direito de divergência.’

‘Ao contrário, então, da Constituição anterior, a nova não prevê a possibilidade da perda do mandato em função de infidelidade partidária. Segundo José Afonso da Silva, além de não admitir a perda do mandato em face de infidelidade partidária, a Constituição vai mais longe, estabelecendo vedação nesse sentido. Deveras, no art. 15, a Lei Fundamental, ‘declara vedada a cassação de direitos políticos, só admitidas a perda e a suspensão deles nos estritos casos indicados no mesmo artigo’. Já a Constituição anterior (Emenda Constitucional 1/69) não só exigia que os partidos reclamassem disciplina de seus membros como previa a perda do mandato do parlamentar que deixasse o partido pelo qual fora eleito ou descumprisse as diretrizes legitimamente estabelecidas pela direção partidária. A matéria era regulada pela Lei 5.682/71. A Emenda Constitucional 5, de 15/05/85, suprimiu o instituto, agora revigorado, em outra bases, pela Constituição de 1988.’

A resposta à consulta não se adstringe, porém, e, a rigor, nem de longe concerne à questão da fidelidade partidária, entendida como princípio destinado a governar as relações internas entre o partido e seus afiliados, as quais constituem o objeto específico da previsão do art. 17, § 1.º, da Constituição da República. O de que se trata, aqui, é do fato externo da mudança de partido, que só por licença retórica pode relacionar-se ao tema da fidelidade partidária.

Criticando o disposto no art. 4.º, § 1.º, da Resolução TSE n.º 20.993, de 26.02.2002, que regula a ‘verticalização das coligações’, à luz da autonomia partidária, ROBERTO AMARAL e SÉRGIO SÉRVULO DA CUNHA observam que o ato normativo do TSE (...) golpeia os princípios do federalismo, cláusula pétrea, e da livre organização e autonomia partidária, consoante o § 1.º do art. 17 da CF, uma conquista da redemocratização: ‘É assegurado aos partidos políticos autonomia para definir sua estrutura (...), devendo seus estatutos estabelecer normas de fidelidade e disciplina partidária’. A garantia da autonomia dos partidos teria repercussão na Lei 9.504/1997, quando, em seu art. 6.º, define como questão interna corporis (dos partidos) as decisões sobre coligação.’

É fora de dúvida que a questão da fidelidade partidária tem, diversamente do que se decidiu acerca da coligações, e de maneira muito mais clara, perante aquela norma constitucional, caráter de assunto interna corporis. E a racionalidade dessa norma nasce do conceito estrito da fidelidade partidária, enquanto objeto das relações entre o partido e o representante, as quais devem pautar-se pela observância deste às orientações daquele. Ninguém pretende que o parlamentar se transforme, segundo CLEMERSON MARLIN CLÈVE, ‘em mero autômato, em boca sem vontade, destinado apenas a expressar, sem independência e violentando a consciência e a liberdade de convicção, as deliberações tomadas pelos órgãos partidários’. Mas o âmbito de incidência do art. 17, § 1.º, da Constituição Federal, alcança apenas as relações internas entre os partidos e os representantes.

Ora, a questão que a consulta suscita sobre a legitimidade do mandato representativo proporcional tem outro fundamento, voltado ao fato externo do cancelamento de filiação ou transferência de partido, à luz da relação entre o representante e o eleitor, intermediada pelo partido. Afere-se, aqui, não a fidelidade partidária, mas a fidelidade ao eleitor!

E, neste passo, estou convencido de que, por força de imposição sistêmica do mecanismo constitucional da representação proporcional, as vagas obtidas por intermédio do quociente partidário pertencem ao partido. Daí, aliás, a irrelevância absoluta da circunstância de já não constar do ordenamento vigente nenhuma norma expressa ao propósito.

O art. 14, § 3.º, inc. V, da atual Constituição da República, regulamentando o disposto no § único do art. 1.º, no aspecto da democracia representativa, sublima a filiação partidária à condição necessária de elegibilidade. De modo que, como tal filiação constitui requisito e pressuposto constitucional do mandato, o cancelamento dela ou a transferência do partido por que se elegeu o candidato, quando não seja justificado, tem por efeito a preservação da vaga na esfera do partido de origem.

Aqui, tem-se de notar peculiaridade hermenêutica relevantíssima: não se cuida da filiação a qualquer partido político, mas àquele pelo qual o candidato, aderindo ao respectivo programa, disputará, na condição prometida de defensor e representante, as eleições. Entendimento diverso implicaria o completo esvaziamento da função sistêmico-representativa dos partidos e daquela própria exigência constitucional, que se degradaria e reduziria a estéril formalismo, ao qual pouco se daria a identidade do partido a que se filiasse o candidato, desde que, apenas para constar, se atendesse ao requisito de uma filiação qualquer!

A conclusão de PALHARES MOREIRA REIS  é peremptória:

‘Como o parlamentar somente tem o seu mandato em qualquer Casa Legislativa, em decorrência de uma eleição na qual teve possibilidade de concorrer  por uma legenda partidária, quando este deixar o partido sob cuja legenda  foi eleito, perde automaticamente a função ou cargo que exerça em função da proporção partidária.’

Insisto no ponto de crucial importância para a resposta à consulta: a vinculação candidato-partido é ínsita ao próprio sistema representativo proporcional adotado pelo ordenamento jurídico.

11. Sobre em nada entender-se com os limites da fidelidade partidária objetivada na previsão do art. 17, § 1.º, da Constituição Federal, a consulta propõe a questão mesma da relação indelével entre o candidato eleito e o partido por que o foi, segundo a qual a conseqüência jurídica da atribuição da vaga ao partido tem fundamento constitucional autônomo, que não está apenas no art. 14, § 3.º, inc. V, mas também, reafirmado, no alcance do art. 45, que estatui:

‘Art. 45. A Câmara dos Deputados compõe-se de representantes do povo, eleitos, pelo sistema proporcional, em cada Estado, em cada Território e no Distrito Federal.’

Ora, escusaria retomar o discurso acerca dos fundamentos, da natureza e da função democrática do regime representativo proporcional para concluir, sem esforço, que, no próprio seio do conteúdo significativo da expressão ‘sistema proporcional’, está o primado dos partidos políticos e sua conseqüente titularidade sobre as cadeiras conquistadas nas eleições. E a conclusão vale assim para as Assembléias Legislativas, como para as Câmaras de Vereadores, ex vi do art. 84 do Código Eleitoral.

(...)

Reconforta-o o disposto no art. 175, § 4.º, do mesmo Código Eleitoral, ao determinar pertencerem ao partido os votos do candidato que não possa assumir o mandato.

Prescreve, ainda, o § único do art. 215 do Código Eleitoral:

‘Art. 215. Os candidatos eleitos, assim como os suplentes, receberão diploma assinado pelo Presidente do Tribunal Regional ou da Junta Eleitoral, conforme o caso.

Parágrafo único. Do diploma deverá constar o nome do candidato, a indicação da legenda sob a qual concorreu, o cargo para o qual foi eleito ou a sua classificação como suplente, e, facultativamente, outros dados a critério do juiz ou do Tribunal.’

Ora, se a indicação do partido sob o qual o candidato concorreu deve constar, necessariamente, do diploma, decerto o objetivo da norma só pode ser o de atrelar a legenda ao diploma e ao cargo em que o diplomado é investido. Como a lei não contém palavras inúteis, nem estatuições desnecessárias, a menção obrigatória da legenda do candidato eleito no diploma tem óbvia vocação de reger situação futura, e não, passada, a título de mero registro histórico, até porque a mesma informação já consta de proclamações e listagens anteriores. E tal vocação não pode ser outra senão a de vincular o candidato à legenda da qual se valeu para conquistar o cargo.

14. Todos esses preceitos infraconstitucionais, mais que revelar a dimensão de primazia do partido político no sistema eleitoral pátrio, descortinam e reafirmam a natureza indissolúvel do vínculo entre o representante e a agremiação específica sob cuja égide se elegeu. MONICA HERMAN SALEM CAGGIANO descreve com acuidade o fenômeno do qual provém esse enlace:

‘Não há como ignorar a significativa e cada vez mais acentuada inferência operada pelo fenômeno partidário sobre o sistema eleitoral e político dos diferentes países (...). Em verdade, constatada a sobrepujança do partido (...), detona-se uma nova realidade: a democracia patrocinada pelos partidos, muitas vezes solenemente consagrada pelos ordenamentos jurídicos.

Na nossa sistemática, todas as etapas que envolvem a postulação de cargos eletivos encontram-se na dependência da atuação do organismo partidário por cuja legenda está sendo lançada a candidatura.’

Essa firme relação lógico-jurídica entre candidato e partido, que se não exaure à proclamação dos eleitos, deve manter-se enquanto, rebus sic stantibus, perdure o mandato partidário assumido pelo representante em função e sob os auspícios do partido a que se filia como depositário de corpo relevante e identificável de idéias, opiniões e pensamentos políticos (...)."

Assim, não obstante o entendimento do STF expresso e já nominado, há que se ponderar pela evolução jurídica e na progressão jurisprudencial, pois o Direito, em sua aplicação teleológica, deve se atentar para os fatos sociais, ideológicos e conforme o momento histórico, a bem de toda a comunidade.

De efeito, princípios e normas constitucionais e infraconstitucionais asseguram a primazia de que somente os partidos políticos que dispõem em seu estatuto a norma do art. 26 da Lei n.º 9.096/95 podem requerer a vaga, perante a Mesa Diretora da Casa Legislativa, do candidato eleito que se deu por infiel à filiação partidária com a qual se elegeu, devendo tal dever ser atentado a partir das eleições de 2008 (efeitos ex nunc), não se aplicando, portanto, às eleições pretéritas, como já assentado, porquanto inaplicável tal questão em inovação retardada às então regras político-eleitorais.

A partir disso, indaga-se acerca do interessado em pleitear a vaga parlamentar quanto à hipótese ora em debate.

Tratando-se de disputa da eleição em chapa pura (quando o partido disputa o pleito isoladamente, não participando de coligação), o competente para apresentar o pedido é o diretório partidário respectivo ao pleito eleitoral (diretório municipal, regional ou nacional), o qual perdeu o candidato eleito por infidelidade.

Agora, em se tratando de coligação, deve esta figurar no pólo ativo, de forma concorrente ou não com o partido dela integrante e que perdeu o filiado eleito, porquanto o mandato a eles pertence, mesmo que a coligação, após o processo eleitoral, perde a sua personalidade jurídica, isto porque, em caso de convocação de suplência, levar-se-á em consideração a ordem de votação nominal dos candidatos em conformidade com o relatório expedido pela Justiça Eleitoral, que se dá com a presença da coligação e identificação dos partidos integrantes.

Em caso de procedência do pedido, deve ser convocado o suplente, ou seja, o candidato que obteve qualquer número de voto na mesma legenda em seqüência após a relação nominal dos efetivamente eleitos, conforme o art. 112, inciso I, do Código Eleitoral, aplicando-se tal dispositivo à coligação (Lei n.º 7.454/95, art. 4.º, in fine).

Assim, conforme jurisprudência formada pelo TSE, deverão ser chamados os candidatos/suplentes em ordem rigorosa da votação nominal conforme a sua classificação (Resolução TSE n.º 13.266/86, art. 50, parágrafo único), passando a exercer o mandato sob a legenda do partido no qual estiver filiado, mesmo que com isso seja diminuída a representação do outro, integrante da mesma coligação, mas respeitado o princípio da votação majoritária e a vontade do eleitor (Resoluções n.ºs 13.605/87, 14.006/87 e 19.139/95).

E, ainda:

"Coligação. Suplente dos eleitos. Ordem estabelecida pela votação da coligação e não individualmente por partido (...)." (Resolução TSE n.º 8.754, de 30.4.1987, rel. Min. Roberto Rosas)

"Suplente. Convocação. Vereador. Partido ou Coligação. De acordo com a jurisprudência predominante do TSE, serão eleitos os candidatos de maior votação nominal, pertencentes ao Partido pelo qual concorreram, ou coligação, conforme o caso, aplicando-se o mesmo critério para os suplentes." (Resolução TSE n.º 14.936, de 06.12.1988, rel. Min. Vilas Boas)

Elucidativo é o voto do relator, Ministro Roberto Rosas, no Acórdão n.º 8.712, de 09.4.1987, citando parecer da Procuradoria-Geral Eleitoral, quando então expressou:

"Os candidatos eleitos – os de maior votação nominal – pertencem à representação política pela qual concorreu, ou à coligação, exercendo o mandato sob a legenda de um dos partidos coligados onde encontra-se filiado.

Relativamente aos suplentes, é idêntica a situação. Ele é diplomado 1.º, 2.º ou 3.º suplente, etc..., em respeito à sua votação nominal A convocação deverá obedecer essa ordem, rigorosamente, sob pena de ensejar o exercício do mandato a quem obteve votação nominal inferior, como verifica-se na hipótese aventada na presente consulta. Se a coligação elegeu 5 (cinco) Deputados, cada um exerce o mandato sob a legenda do Partido no qual se encontra filiado. Ocorrendo vaga, será convocado o Suplente, na ordem rigorosa da votação nominal, e de acordo com sua classificação (art. 50, parágrafo único, Res. 13.266/86), passando a exercer o mandato sob a legenda do partido no qual se encontra filiado, mesmo que com isso se diminua a representação de outro, integrante da mesma Coligação, mas respeitado o princípio da votação majoritária e a vontade do eleitor."

Oportunamente, registra-se a idéia de que a tão esperada e almejada reforma político-partidária teve seu início de discussão desde 1995, ano em que foi editada a Lei n.º 9.096, que disciplina os partidos políticos e na qual há a contemplação da perda de mandato pelo candidato eleito que migra de seu partido, mas que não se percebe dela plena eficácia, apesar de sua vigência.

Diversos projetos de Emendas Constitucionais surgiram, podendo ser citados os de 1995 (42, 51, 60, 85, 90, 137, 166 e 283) e de 1996 (41 e 50) e todos no sentido de punir o candidato que, eleito, desfilia-se do partido que alcançou o quociente e o elegeu com a sua votação conforme relação nominal ou, mesmo, criando-se uma hipótese de inelegibilidade pelo prazo de dois anos.

Não se tem o art. 45 da Constituição Federal, ao definir que o parlamentar representa o povo e não o segmento partidário que o definiu para tanto, como um fato a garantir a deslealdade partidária. A representação popular, logicamente se perfaz com a maior identificação entre o eleito, o partido e a idéia defendida na campanha, mas não está a fidelidade desnaturada por tal dispositivo constitucional. Ora, o parlamentar não está a representar tão-somente o indivíduo com seus direitos políticos regulares, cidadão/eleitor, mas sim todos os indivíduos que pertencem a uma comunidade (eleitores ou não), porquanto o exercício do voto não está desvinculado dos demais entes sociais e dos diversos perfis ideológicos, mesmo porque se tem a representação como ficção, de tal sorte que a designação de mandatário não passa de simples técnica de formação dos órgãos governamentais (José Afonso da Silva, in Comentário Contextual à Constituição, Malheiros, 2.ª edição, 2006).

Em arremate, a questão da fidelidade partidária interessa não somente às agremiações, mas à própria democracia e à eficácia do sistema do voto livre republicano. Em última análise, a vaga disputada e conquistada pelo candidato só poderá sê-lo com a intermediação e utilização dos ideais de determinado partido político, vez que a força de sua sigla, conquistada no decorrer dos anos, as verbas destinadas pelo Fundo Partidário, seu espaço na propaganda política, configuram vantagens que, entre si ligadas e atreladas a outras, foram indispensáveis à conquista da vaga.

Por conseguinte, fere os ideais do Direito a utilização maliciosa das forças políticas das agremiações em momento oportuno, para, após ter-se auferido benefícios com tal prática, ser tolerada a livre mudança de ideologias e de partidos pelos detentores de cargos, mormente porque, quase sempre (senão sempre), seriam os políticos incapazes de se eleger sem a intermediação específica de partidos de força.