Hermenêutica principiológica e ponderação de direitos fundamentais

Resumo: O artigo objetiva analisar o debate travado entre as teorias principiológicas de Robert Alexy e Klaus Günther, o que pressupõe debater o modelo de ponderação de valores desenvolvido por Alexy e a crítica a ele formulada por Günther a partir de um modelo de coerência normativa baseada na consideração de todas as circunstâncias do caso. Em ambos os autores, entretanto, encontra-se subjacente a teoria discursiva de Jürgen Habermas baseada em um modelo procedimental.

Palavras-chave: Princípios; ponderação, otimização, coerência.

Sumário: 1 Introdução; 2 A Teoria dos Princípios Segundo Robert Alexy; 3 A Distinção formulada por Klaus Günther entre Discursos de Justificação e Aplicação de Normas; 4 O Papel dos Princípios e a Polêmica entre Alexy e Habermas; 5 Considerações finais; 6 Referencias Bibliográficas.

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1. Considerações Iniciais

O reconhecimento dos princípios enquanto disposições normativas implicou na modificação do papel do julgador, especialmente, no controle de constitucionalidade das leis. A função desempenhada pelas cortes constitucionais foi significativamente ampliada, pois todas as questões poderiam ser potencialmente constitucionais, bastando para isso que fossem apreciadas com base em um princípio constitucional amplo. Com isso, a legitimidade dessas cortes não mais poderia ser explicada em termos da teoria tradicional de estrita vinculação à lei. O trato com os princípios na solução de casos constitucionais passou a exigir uma nova explicação hermenêutica e uma argumentação jurídica capaz de justificar racionalmente o processo decisório das cortes.

Ao se considerar este novo contexto interpretativo constitucional, entende-se que estaria a ele subjacente o que, segundo alguns autores, configurar-se-ia como uma nova matriz epistemológica do direito, batizada como pós-positivismo1 ou neo-constitucionalismo, a qual apresenta como principal desafio o equacionamento entre as dimensões do direito, moral e política ao tentar estabelecer, de forma racional, as suas formas de entrelaçamento, o que pressupõe o desenvolvimento de padrões de racionalidade baseados mais na razoabilidade prudencial do que no cientificismo formal.

Sob tal perspectiva, a categoria central da validade normativa estaria fundamentada não mais sob a idéia de uma estrutura normativa lógico-dedutiva que principia na constituição e finda na decisão judicial, a partir do qual tudo deriva mediante processos de subsunção formal, e sim como centro ao qual tudo deve convergir, a partir dos múltiplos fatores da realidade social, vale dizer, como centro a ser alcançado e não do qual se deve partir. 2

Por essa razão é que se fala no desenvolvimento de uma autêntica "judicialização da política", a qual não é o resultado da sua execução pura e simples e sim uma questão de realização existencial (pessoal e social) sob os seus mais variados conteúdos, sejam eles morais, políticos, econômicos ou culturais, estando tais valores normatizados constitucionalmente como princípios. 3

São precisamente tais princípios, cujo conteúdo remete a valores positivados, os quais caracterizam as denominadas constituições dirigentes. Tal ocorre por traduzirem eles fins e programas de ação os quais, sob a nova matriz teórica neoconstitucionalista, podem tornar possível, também, a concretização (em graus variados) dos valores que inspiraram os direitos fundamentais, abrindo caminho para um modelo de democracia substancial como instância de realização social e política de tais direitos.

Um modelo assim definido encontra-se dentro de uma concepção pragmática de direito, orientado por uma hermenêutica principiológica de matriz constitucional. Esta, por sua vez, baseia-se em critérios de pré-compreensão4 reconstrutiva, os quais partem dos problemas ou situações, objeto de apreciação judicial, visando definir o sentido das normas5 em vez da direta remissão à lei, fruto esta de um modelo de subsunção direta, dos fatos às normas, através de um processo lógico-dedutivo como apregoava o positivismo jurídico.

Entretanto, alguns entraves metodológicos, inerentes ao processo de consecução dos valores constitucionais, necessitam ser contornados através de novas técnicas de decisão jurídica, vale dizer, sob o âmbito de uma nova teoria da argumentação, bem como das formas de interpretar os princípios.

Com efeito, no contexto do Estado democrático de direito, as normas e diretrizes da política estatal encontram-se permeadas por conceitos jurídicos fluidos ou imprecisos, tais como segurança jurídica, justiça social ou interesse público, de acentuado conteúdo axiológico, os quais terminam por gerar um padrão de decisões judiciais, quando do conflito de interesses gerados pela invocação de tais valores, baseado, segundo alguns autores, na ponderação desses mesmos valores conflitantes, configurando-se eles sob a forma de princípios constitucionais em colisão.

Isso, entretanto, não invalida a existência de regras (leis em sentido estrito) as quais, sob a sua dimensão de generalidade, asseguram a igualdade perante a lei com certo distanciamento de contextos mutáveis, sendo que a eles soma-se um grau de abstração que acaba conduzindo a um princípio geral, segundo o qual toda situação envolvendo condições de igualdade deve ter tratamento igual e toda situação envolvendo condições diferenciadas deve ter tratamento diferenciado6.

Nessa esteira, podem ser destacadas as teorias de Robert Alexy e Klaus Günther, que primam por expressar um tratamento jurídico adequado dos princípios constitucionais, ante ao problema acima exposto. Ambos os autores buscam, no âmbito de suas teorias principiológicas, o desenvolvimento de um padrão de ponderação, no caso de Alexy, e aplicação coerente de princípios, segundo Günther, abertos a dimensão axiológica, que não comprometa o nível de racionalidade formal do direito. Além disso, ambos os autores tecem um panorama sobre a concepção e o papel dos princípios e o seu conteúdo baseado nos direitos fundamentais, bem como, é perceptível a influência da teoria da ação comunicativa de Jürgen Habermas na polêmica travada por ambos.

Embora existam semelhanças e convergências nas teorias principiológicas de Alexy e de Günther, na medida em que ambos pretendem conferir um grau de legitimidade racionalmente aceitável ao direito, algumas divergências ganham destaque. Se, por um lado, o conceito de princípio desempenha papel relevante em ambos os autores, por outro lado, a sua natureza e aplicabilidade é um pouco diversa: substancialmente no que diz respeito à divergência quanto ao caráter axiológico ou deontológico dos princípios jurídicos. Esta divergência substancial será o foco da atenção deste trabalho. Inicialmente, tratar-se-á da teoria de Alexy, para depois expor a concepção de Günther, que foi incorporada por Habermas em sua crítica a Alexy. A análise desta crítica, bem como da réplica de Alexy, constituirá a parte final deste trabalho.

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2. A Teoria dos Princípios segundo Robert Alexy

Segundo a concepção de Alexy, os princípios considerados espécie - juntamente com as regras – do gênero norma, possuem o caráter de "mandatos de otimização", porque determinam que algo seja realizado na maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e reais existentes.7

Portanto, os princípios são mandatos de otimização caracterizados pelo fato de que podem ser cumpridos ou não, em graus diferentes, sendo a medida do seu cumprimento dependente não somente das possibilidades fáticas (determinadas no caso concreto a partir do qual são invocados princípios opostos pelas partes), mas também jurídicas, relacionadas com os princípios mesmos que se encontram em colisão e necessitam ser ponderados.8

Visando apontar a especificidade jurídica dos princípios, Alexy os diferencia das regras através da análise das formas de solução, dentro do ordenamento jurídico, do conflito interno entre regras e entre princípios. O conflito entre regras pode ser solucionado, segundo o ordenamento normativo do direito, de duas maneiras: ou através de uma cláusula de exceção que uma das regras teria, a qual eliminaria o conflito ao estabelecer uma solução específica para o caso, ou então, uma delas estaria a lesar o ordenamento jurídico o que a tornaria inválida e, portanto, deveria tal regra ser expelida do mesmo ordenamento.9

No caso do conflito entre princípios (ou colisão entre princípios, nos termos de Alexy), diversamente das regras, este se dá no plano do seu "peso" valorativo que entre eles – os princípios colidentes - deverá ser ponderado e não no plano da validade, como no caso do conflito entre regras.10 Portanto, a conseqüência mais evidente da identificação entre princípios e valores é o tratamento dado aos primeiros em caso de colisão. Alexy formula uma regra ou máxima para a resolução dos conflitos entre princípios, baseada na sua ponderação ou sopesamento. Ele denomina tal critério hermenêutico de regra da proporcionalidade,11 uma espécie de meta-princípio estruturado em três passos ou estágios subseqüentes: o da adequação, o da necessidade e o da proporcionalidade, em sentido estrito. O primeiro passo diz respeito à verificação da adequabilidade dos meios jurídicos empregados para a obtenção de um certo fim. Ou seja, uma determinada norma restringe, por exemplo, o direito de propriedade em razão da tutela do meio ambiente. Caberia verificar se a restrição legal atinge o fim proposto ou não. O segundo passo questiona a existência de outro meio, menos gravoso para a propriedade privada, que tutelasse o meio ambiente com a mesma eficácia. Por fim, no estágio da razoabilidade em sentido estrito, procede-se a um cálculo de custo-benefício entre os princípios colidentes de modo a verificar seu maior ou menor grau de eficácia. Em outros termos, com o mesmo exemplo, se o grau de restrição da propriedade privada seria compatível com o grau de realização da proteção ao meio ambiente. Como salienta Alexy, os estágios da necessidade e o da adequação dizem respeito à optimização de princípios frente a aspectos fáticos, já o estágio da proporcionalidade em sentido estrito diz respeito à optimização de princípios em face de "possibilidades jurídicas".12

Em síntese, considerados prima facie, os princípios, considerados espécie de normas, junto com as regras, apresentam-se no ordenamento constitucional sob o mesmo peso hierárquico, sendo que a sua colisão somente ocorre nos casos concretos, quando um princípio limita a irradiação de efeitos do outro. Quando se depara com a colisão de princípios, o intérprete deverá valer-se de um critério hermenêutico de ponderação dos valores jusfundamentais que Alexy denomina de "máxima da proporcionalidade" a qual é composta pelas três máximas parciais acima mencionadas.

Os membros da Suprema Corte da Alemanha encontram na noção de dignidade da pessoa humana uma espécie de meta-valor a orientar a interpretação dos demais direitos fundamentais. Embora em Alexy a sua interpretação seja diversa, pois é ancorada na análise de dois princípios colidentes, sejam quais forem, de igual hierarquia e tendo como critério de opção, em última instância, as decorrências sociais do caso concreto face aos dois critérios de adequação e necessidade, antes observados, que influirão na escolha do princípio que deva prevalecer naquela situação. 13

Isso tudo resulta em que os sub-critérios de adequação e de necessidade consideram as possibilidades fáticas advindas do caso concreto, enquanto que a proporcionalidade, em sentido estrito, considera as possibilidades jurídicas. A relação de ponderação atribui a cada princípio um peso por serem eles exigências de otimização diferentemente das regras que são rígidas na sua aplicação a um caso concreto. Ou seja, neste último caso, as regras se aplicam de forma integral dentro do código binário válido/inválido; tudo ou nada, fazendo-se valer, quando cabíveis, em caráter definitivo e excludente.

Os princípios, por seu lado, podem ter diferentes graus de concretização, dependendo das circunstâncias específicas (possibilidades fáticas) e dos demais princípios que se confrontam (possibilidades jurídicas). Somente após a realização do processo de ponderação é que o princípio considerado prevalente torna-se uma regra a estabelecer um direito definitivo para aquele caso. 14

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3. A distinção formulada por Klaus Günther entre discursos de justificação e de aplicação de normas

Na polêmica travada com Habermas a respeito da teoria dos direitos fundamentais, a questão decisiva refere-se aos limites desses direitos. Segundo Alexy, este problema se resolve demarcando tais direitos a partir de uma teoria dos princípios, cuja base é a tese de que os direitos fundamentais, enquanto normas, possuem a estrutura de mandatos de otimização, como já se comentou, o que leva a situar a máxima da proporcionalidade no centro da dogmática dos direitos fundamentais. A principal conseqüência prática disto é a ponderação axiológica (via critérios de adequação, necessidade e de proporcionalidade em sentido estrito) na limitação de tais normas 15.

Habermas rechaça tal teoria, contrapondo ao modelo da ponderação de valores de Alexy o modelo do discurso de aplicação proposto por Klaus Günther, segundo o qual o discurso jurídico comporta dois níveis discursivos: discursos de justificação e de aplicação. A tese desenvolvida por Günther é que a justificação de normas e a aplicação de normas, sejam elas regras ou princípios, têm objetivos distintos e são orientadas por princípios norteadores específicos. Apenas a fundamentação de normas é orientada pelo princípio da universalidade, idealizado por Habermas – assim representado por Günther: (U) – ao passo que a aplicação de normas já fundamentadas aos casos concretos exige uma perspectiva distinta. Com isso, Günther pretende exonerar o momento da fundamentação do excesso de tarefas que tornariam corretas as críticas que apontam à inviabilidade prática de (U). O próprio Habermas aceitou a necessidade de reformulação do princípio (U) nos termos em que Klaus Günther propõe. 16

Günther, ao delimitar um âmbito de justificação e um âmbito de aplicação das normas está, em realidade, distinguindo entre dois tipos de discursos orientados por questões diversas. O discurso de justificação diz respeito à elaboração de normas válidas, pautadas pelo princípio universalista (U), que busca considerar os interesses de todos os possíveis afetados pela norma em discussão. Este tipo de discurso tem lugar, especialmente, no momento de justificação de uma norma moral. Ocorre que o discurso de justificação assim concebido tem sua legitimidade derivada do imperativo de se considerar todos os interesses dos afetados pela norma em discussão. A polêmica da justificação de uma norma é pautada pela antecipação de possíveis casos pertinentes, considerados em aspectos gerais e exemplares. Antecipa-se, com isso, uma série de conseqüências possíveis. Ocorre que a discussão desses casos possíveis se dá na medida em que é possível generalizá-los, ou seja, selecionam-se os fatos a partir do critério do traço em comum com outras hipóteses tidas por relevantes e não a partir do aspecto particular de cada situação.

Günther problematiza essa noção de norma universalmente válida, utilizando a célebre história narrada por Kant. Um perseguido político em fuga da força policial prussiana adentra uma aula do famoso filósofo que o abriga embaixo de sua mesa. Logo a seguir, os policiais entram em cena e o questionam sobre o fugitivo. Kant se vê frente a um dilema moral: diz a verdade e entrega o perseguido à cruenta polícia política ou mente e salva a vida de uma pessoa, transgredindo uma norma moral universal. Günther se propõe a solucionar este dilema ao introduzir a distinção entre discursos de justificação e discursos de aplicação. Segundo Günther, todas as teorias que tentaram resolver a questão moral da seleção arbitrária dos fatos na decisão de um caso ignoraram esta distinção, tendendo a subestimar o problema da aplicação das normas que se vale de um critério distinto, porém não incompatível com o princípio da universalidade. O estabelecimento de critérios racionais para a construção de uma decisão judicial adequada a um determinado caso deve partir dessa distinção fundamental.

Retomando o exemplo do fugitivo, a norma que proíbe a mentira é válida, embora não se considere este "efeito colateral" particular como hipótese no processo de justificação da norma. Duas razões podem explicá-lo. A particularidade do caso simplesmente não teria sido antecipada pelos participantes do discurso de justificação ou, mesmo tendo sido antecipado, ele pode ter sido considerado irrelevante para o debate sobre a validade de uma norma geral e abstrata. Como afirma o texto de Günther, neste nível de argumentação, a escolha dos fatos relevantes é norteada pelo desiderato exclusivo de testar a universalidade da norma. O que importa em um discurso de justificação é a determinação do conteúdo semântico de uma norma para que ela seja traduzida em "termos universais" passíveis de aceitação por todos os interessados em circunstâncias gerais e previsíveis.

Ora, o imperativo de se considerar o interesse de todos exige condições ideais de tempo e de conhecimento que, obviamente, não se confirmam na realidade. É impossível prever todas as conseqüências decorrentes da aplicação de uma norma. Mesmo que se dispusesse de conhecimento ilimitado quanto aos possíveis "efeitos colaterais", ele não seria útil para a feitura de uma norma geral e abstrata de caráter universal. Günther assinala, ainda, o problema de se determinar quais são os "interesses" dos participantes de um processo de justificação de uma norma uma vez que os interesses das pessoas são mutáveis e circunscritos a determinados horizontes históricos e sociais. Embora nesse processo as condições ideais de tempo e de conhecimento não sejam satisfeitas, o princípio não é abandonado. A exigência ideal da consideração de todos os interesses deve ser satisfeita na medida do possível. Assim, num primeiro momento, o discurso de justificação de uma norma atenderia ao critério da universalização em sua "versão fraca", assim expressa por Günther: "Uma norma é válida se as conseqüências e os efeitos colaterais de sua observância puderem ser aceitos por todos, sob as mesmas circunstâncias, conforme os interesses de cada um, individualmente". 17 Trata-se aqui da concordância de todos os interessados em torno da antecipação das conseqüências previsíveis dentro de certos limites temporais e cognitivos. Em um segundo momento, Günther procura compensar a "versão fraca" do princípio (U), por meio do discurso de aplicação de uma norma válida.

É importante sublinhar que, para Günther, a aplicação de normas frente a casos singulares é, antes de tudo, uma forma de discurso. Sendo assim, ele também é pautado pelos critérios da ética do discurso, tal como formulados por Habermas. No processo de aplicação também vigoram o princípio da não-contradição, da consistência semântica, da veracidade, da simetria na participação dos sujeitos do discurso, dentre outros. O desiderato do discurso de aplicação também é o de garantir a prevalência do melhor argumento.

O discurso de aplicação é proposto como forma de complementar a norma válida com considerações sobre os efeitos colaterais não antecipados ou desconsiderados no discurso de justificação, porque somente diante da singularidade do caso é que se pode, e ainda assim com reservas, determinar todos os possíveis efeitos de uma norma. Uma norma válida descreve os fatos a partir de condições iguais e previsíveis. Esta noção, no entanto, não garante sua aplicação sob quaisquer circunstâncias. Assim, a situação de aplicação, antecipada pela norma válida em condições normais, deve ser suplementada por uma completa descrição da situação que considere também as circunstâncias variáveis não antecipadas pela descrição normativa.

O discurso de aplicação parte da existência de normas válidas e aplicáveis prima facie que deverão ser adequadas a um determinado caso. Uma norma aplicável prima facie é aquela cuja aplicação não deve ser determinada, exclusivamente, pela identidade semântica entre os fatos hipoteticamente descritos na disposição normativa e aqueles utilizados na descrição do caso concreto e singular. É também necessário considerar os fatos não previstos. No exemplo do fugitivo, não se pode desconsiderar a conseqüência da observância da norma que proíbe a mentira: a delação de uma pessoa inocente que, com isso, tem a vida ameaçada. Trata-se, na verdade, da aplicação do princípio da imparcialidade no âmbito do discurso. No discurso de justificação, a imparcialidade existe quando se considera de todos os interesses envolvidos. No discurso de aplicação, por sua vez, a imparcialidade é assegurada pela consideração de todos os fatos relevantes do caso. A idéia de imparcialidade permite a consideração, em nosso exemplo, do interesse do foragido, que pode encontrar respaldo na norma que proíbe a delação de um inocente.

A partir da proposta de discussão de uma norma em dois níveis, pode-se atender ao princípio (U) em sua "versão forte", assim expressa por Günther: "Uma norma é válida e, em qualquer hipótese, adequada, se em cada situação especial as conseqüências e os efeitos colaterais da observância geral desta norma puderem ser aceitos por todos, e considerados os interesses de cada um individualmente". 18 É importante sublinhar que não se está retomando a discussão sobre a validade de uma norma, como ocorre no discurso de justificação. Na aplicação de uma norma válida ela emerge como aplicável prima facie, de par com outras normas igualmente válidas e possivelmente aplicáveis, o que significa dizer que a adequação de uma norma ao caso individual precisa também ser justificada. É neste segundo nível, o de aplicação de uma norma, que se deve atender ao "senso de adequabilidade" na determinação da norma cabível a um caso singular, de maneira que possa ser aceita como legítima por todos os interessados. Ocorre que a norma adequada ao caso será determinada após o exame de todas as normas aplicáveis prima facie, bem como de todos os fatos relevantes. Esse processo envolve a reconstrução das primeiras de maneira coerente com o caso, como forma de escapar do casuísmo na determinação das normas aplicáveis. A cada caso deve-se repetir o processo. Para Klaus Günther a questão da seleção dos fatos no processo de construção de uma decisão normativa deve se sujeitar a um critério racional de avaliação.

A idéia de adequabilidade é o modo como Günther busca contornar o problema acima apontado da seleção arbitrária das características factuais no caso de aplicação. Inicialmente, não há possibilidade de se resolver esse problema com a busca de critérios puramente formais ou metodológicos de aferição, ou seja, de critérios tomados independentemente do caso de aplicação. A única regra formal é a obrigatoriedade da descrição completa da situação de aplicação. A partir daí, o discurso de aplicação é pautado, de um lado, pela análise sintática dos termos normativos universais referentes a um caso geral e abstrato. Trata-se de verificar os possíveis significados das referências factuais da norma prima facie aplicável. No âmbito dos discursos jurídicos, as regras de interpretação e os precedentes judiciais ajudam a cumprir o papel de delimitar as possíveis significações do caso descrito na norma. De outro lado, devem-se destacar os contornos do caso concreto de aplicação, de modo a realçar os seus traços característicos. Isso permite verificar semanticamente se o conjunto de traços do caso de aplicação coincide com o conjunto de traços do caso geral e abstrato descrito na norma prima facie aplicável.

Aqui Günther faz uma importante colocação: a identidade entre a descrição normativa do fato e o conjunto de dados do caso não é suficiente para se determinar o cabimento da norma prima facie aplicável. Isso pode ocorrer porque a descrição completa do caso concreto poderá indicar outros traços característicos que habilitem a aplicação de outras normas válidas. Günther exemplifica essa situação da seguinte maneira: uma pessoa faz a promessa de comparecer a festa de seu amigo Smith. A norma prima facie aplicável ao caso é a de que "promessas devem ser cumpridas". No entanto, essa norma poderá ser afastada, caso a descrição completa da situação evidencie outros traços característicos, tais como: (1) Não foi feita nenhuma promessa a Smith; (2) aquilo que foi dito a Smith não se tratava de uma promessa efetiva, mas apenas de uma possibilidade remota ou (3) embora a promessa tenha existido, um outro amigo, Jones, se encontrava em dificuldades e precisava de ajuda no exato momento da festa. A partir desse singelo exemplo, Günther procura evidenciar que a completa descrição de uma situação de aplicação pode alterar ou mesmo afastar a aplicação de uma determinada norma válida, tida como prima facie aplicável. As primeiras duas hipóteses lançam dúvidas sobre o cabimento da norma que assevera que as "promessas devem ser cumpridas", pois buscam descaracterizar os supostos fáticos que autorizam a sua aplicação, ou seja, negando a existência de uma "promessa" genuína.

O terceiro caso não nega a existência de uma promessa genuína, mas afirma a existência de um fato não previsto normativamente que pode desautorizar a aplicação da norma que prescreve que "promessas devem ser cumpridas". Aqui surge um dado novo que caracteriza o pressuposto fático de uma outra norma prima facie aplicável: "não se deve negar auxílio a um amigo em dificuldades". Trata-se de uma colisão de normas prima facie aplicáveis.

Nesse exato ponto, surge uma discordância fundamental de Günther com as teses de Robert Alexy. Para este último, um conflito normativo deste gênero se resolve por meio de uma ponderação de valores traduzidos em ambos os princípios colidentes. Para Günther, contrariamente, não se trata de uma disputa entre valores, mas da determinação de uma norma mais adequada ao caso concreto, cuja determinação não passa pelo processo de sopesamento de valores.

Günther não vislumbra na ponderação de valores um critério racionalmente verificável para se determinar qual a norma adequada ao caso. No exemplo da festa de Smith, seguindo o critério da ponderação, o seu convidado estaria isento de culpa, pois auxiliar um amigo em dificuldades é mais importante do que desapontar Smith por não comparecer a sua festa, uma trivialidade ante a aflição de uma pessoa. O problema desse tipo de solução é que ela substitui a lógica da aplicação pelo seu resultado, reduzindo a discussão ao que é melhor no caso e não ao que é normativamente devido. Com isso, interrompe-se o processo de argumentação, introduzindo critérios materiais carentes de uma justificação adequada. Ou seja, pelo modelo de Alexy, auxiliar um amigo em necessidade é mais importante do que comparecer a uma festa porque, axiologicamente, simplesmente é assim. Um discurso de aplicação pautado pela imparcialidade deve rejeitar esse tipo de decisão. A devida solução do conflito normativo deve ser buscada em um outro nível, que possibilite uma melhor fundamentação da norma aplicável ao caso. Portanto, aqui o papel central é o da coerência e não o da opção valorativa entre princípios. Embora Alexy concorde em que na interpretação do direito a coerência é fundamental, entende também que não pode haver coerência sem ponderação. É precisamente neste ponto em que emerge a discrepância entre Alexy, de um lado, e Habermas e Günther, de outro lado.

Com efeito, Habermas entende que a idéia de ponderação valorativa destrói a estrutura deôntica dos direitos fundamentais 19. A ponderação pressupõe um mais e um menos como graus de otimização dos princípios e, com isto, afasta a estrutura binária (lícito/ilícito) que é constitutiva da validade das normas. Assim, a teoria dos princípios de Alexy, retira dos direitos fundamentais a sua estrutura deontológica (dever-ser) e lhes confere um sentido teleológico (finalidade valorativa). 20Esta discussão, por sua vez, se remete ao problema atinente à relação que deva ser estabelecida entre o campo dos valores morais, de um lado, e o direito, por outro, tema este a ser tratado a seguir.

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4. O papel dos princípios e a polêmica entre Alexy e Habermas

A noção que postula a indissociabilidade entre moral e direito não afirma a identidade entre normas morais e legais na solução de casos judiciais controversos. Ao contrário, pressupõe a diferença entre essas esferas. No entanto, ao se reconhecer a abertura do direito para as questões morais, reconhece-se igualmente a devida complexidade dessa relação entre os sistemas sociais. Como sublinha Habermas, não se trata de se estabelecer uma relação de subordinação ou primazia da moral sobre o direito ou vice-versa, mas apenas de se reconhecer uma "relação de complementação recíproca". 21

Apesar da relação inarredável entre direito e moral, importa não deixar de lado as suas substanciais diferenças. Habermas estabelece quatro diferenças fundamentais entre normas jurídicas e morais. Em primeiro lugar, as normas jurídicas possuem um sentido deontológico à medida que fazem referência a um agir obrigatório, ao passo que as morais possuem um significado teleológico, pois fazem referência a um agir orientado por fins. Em segundo lugar, as regras de direito possuem um código binário de validade na medida em que são obrigatórias ou não, já as regras morais possuem um código gradual e matizado no sentido de que expressam preferências por determinados valores que podem ser sopesados entre si. Em terceiro lugar, as normas jurídicas são universalmente válidas e geram expectativas de comportamento generalizadas; as morais, ao seu turno, traduzem preferências circunscritas em determinadas comunidades orientadas por fins ou valores específicos, o que permite dizer que o direito possui uma obrigatoriedade universal e a moral uma obrigatoriedade relativa. Em quarto e último lugar, as normas jurídicas devem possuir uma coerência de modo a não contradizerem-se mutuamente, formando um sistema, uma vez que possuem validez frente ao mesmo círculo de destinatários. As normas morais, contrariamente, concorrem entre si num processo de reconhecimento intersubjetivo, compondo um sistema flexível e repleto de tensões e possibilidades. 22

Partindo da distinção entre normas jurídicas e valores, acima referida, Habermas critica a proposta de Alexy por duas razões fundamentais: o âmbito da obrigatoriedade absoluta e universal das normas jurídicas que contrasta com a relatividade da obrigatoriedade dos valores, restritos a um certo grupo ou comunidade de pessoas que comungam tradições e heranças em comum. Como salienta o próprio Habermas:

(...) quando Dworkin entende os direitos fundamentais como princípios deontológicos do direito e Alexy os considera como bens otimizáveis do direito, não estão se referindo a mesma coisa. Enquanto normas, eles regulam uma matéria no interesse simétrico de todos; enquanto valores, uma ordem simbólica na qual se expressam a identidade e a forma de vida de uma comunidade jurídica particular. Certos conteúdos teleológicos entram no direito, porém o direito, definido através do sistema de direitos, é capaz de domesticar as orientações axiológicas e colocações de objetivos do legislador através da primazia estrita conferida a pontos de vista normativos. 23

Essa crítica se esclarece se for vislumbrado o problema da ponderação entre valores no contexto de uma sociedade democrática, pluralista e multicultural, onde coexistem vários grupos ou comunidades formadas e determinadas por fatores raciais, religiosos ou sexuais, com direitos iguais. Nesse tipo de sociedade todos estão igualmente vinculados a observâncias do ponto de vista jurídico. Ao equiparar princípios e valores, fica o problema de se determinar qual será o valor preponderante e, mais do que isso, seja qual for esse valor, não traduzirá um "interesse simétrico", dada a sua natureza relativa restrita a uma certa comunidade de pessoas. Em outros termos, o problema do aborto ou da união civil homossexual não pode ser resolvido, em termos jurídicos, apelando-se para a primazia de valores morais, o que se explica pelo fato de que esses valores não são universais, mas religiosos, étnicos, raciais ou culturais, sempre circunscritos a certas comunidades.

A segunda crítica de Habermas à tese de Alexy diz respeito ao caráter gradual do código dos valores que não se ajusta ao código binário, derivado do caráter deontológico, do direito. A exigência contrafactual de uma única decisão correta para o caso perde espaço para um leque de possibilidades matizadas. Como constata Habermas:

A diferença entre o modelo de princípios e o de valores evidencia-se no fato de que é apenas em um caso único que se mantém o ponto de referência de uma reivindicação à validade ‘incondicionada’ ou codificada de forma binária: as proposições normativas gerais empregadas (entre outras) pelo tribunal para a justificação de uma sentença (singular) valem aqui como razões cuja tarefa é autorizar a considerar correta a decisão que se dê ao caso. Se por um lado, as normas justificadoras forem entendidas como valores que trazem ad hoc para dentro de uma ordem transitiva por uma eventualidade qualquer, então a sentença resulta de uma ponderação de bens. Logo, a sentença é ela mesma uma sentença de valor e reflete de maneira mais ou menos adequada uma forma de vida que se articula no âmbito de uma ordem concreta de valores; por outro lado, no entanto, ela deixa de estar referida à alternativa entre a verdade e a falsidade da decisão tomada. 24

O que o autor sublinha é o fato de que normas e valores possuem gramáticas distintas. Ao se introduzir a ponderação típica dos valores no direito, dissolve-se seu código binário. Nesse ponto, Habermas concorda com a tese da única decisão correta de Dworkin, pois somente ela é capaz de preservar a "tranquilizadora coação à justificação". 25 E o dever de justificação deve ser imposto às decisões judiciais porque, ao contrário das escolhas morais, o direito pode interferir sensivelmente na liberdade das pessoas por meio da coerção. Contrariamente, a idéia subjacente à noção de Alexy sobre princípios é a de que não há que justificar um valor face a outro, basta ponderá-los. Como constata Günther, a teoria de Alexy ignora a possibilidade de se questionar os próprios valores considerados no processo de ponderação: "De acordo com seu modelo, tudo o que aparece como ‘valor’ num caso específico deve ser considerado através de um procedimento de ponderação sem existir a possibilidade de questionar o próprio valor." 26 O risco subjacente a esse problema é o da arbitrariedade judicial em nível da seleção ou ponderação de valores:

(...) valores têm que ser inseridos, caso a caso, numa ordem transitiva de valores. E, uma vez que não há medidas racionais para isso, a avaliação realiza-se de modo arbitrário ou irrefletido, seguindo ordens de precedência e padrões consuetudinários. Na medida em que um tribunal constitucional adota a doutrina da ordem de valores e a toma como base de sua prática de decisão, cresce o perigo dos juízos irracionais, porque neste caso, os argumentos funcionalistas prevalecem sobre os normativos. 27

Klaus Günther vai mais longe em sua crítica à proposta de Alexy, pois questiona a pertinência da própria distinção entre regras e princípios. Para Alexy, as regras são normas que contém determinações concretas prontamente exeqüíveis em termos fáticos e jurídicos. Possuem, portanto, sua eficácia auferida em termos de sim-ou-não. Os princípios, ao contrário, possuem um caráter de otimização a ser aplicado de acordo com as circunstâncias fáticas e jurídicas, à medida em que essas condicionantes o permitirem. É no caso de conflito que se percebe mais nitidamente o tratamento diferenciado entre regras e princípios. O conflito de princípios, como foi acima indicado, resolve-se pela regra da proporcionalidade sem que se cogite a validade jurídica ou formal dos princípios em jogo. O conflito de regras, ao contrário, se resolve, em última instância, quando inexiste uma regra de exceção no âmbito da validade jurídica ou formal, pela invalidação de uma das normas conflitantes. 28 É nesse ponto que começa a crítica de Günther. Ele constata que a distinção entre regras e princípios leva a um tratamento diferenciado entre essas normas, de maneira a restringir a discussão da adequabilidade de uma norma ao caso (ou a ponderação de valores, na terminologia de Alexy) somente no âmbito dos princípios. Com isso, a consideração de todos os fatos relevantes (a condição fundamental do discurso de aplicação, na teoria de Günther) não ocorre no processo de aplicação das regras, em virtude de uma restrição semântica ou "institucional". 29 Günther rejeita a distinção proposta por Alexy, fundamentalmente, porque a partir dela as regras teriam a discussão de sua adequabilidade ao caso absorvida pela questão relativa à validade. Assim, como ele mesmo sublinha, os possíveis conflitos entre regras resolver-se-iam, por exemplo, pelos critérios tradicionais da lex posterior derogat legi priori ou da lex epecialis derogat legi generali, 30 sem que com isso se proceda à consideração de todos os fatos relevantes. Como propõe Günther, a distinção entre regras e princípios não pode ser compreendida como distinção conceitual estabelecida no plano semântico mas, ao contrário, adquire sentido, no âmbito da pragmática, enquanto pressupostos da ação sobre a qual as normas serão aplicadas. Nessa hipótese, Günther admite a distinção entre regras e princípios. No entanto, ele a admite sob estritas condições. Uma regra poderá ser aplicada sem a necessidade de se proceder ao argumento de adequabilidade, apenas em condições de tempo e conhecimento limitados (dupla contingência), quando a adequação já tiver sido feita pelo legislador em condições que garantam a universalidade, e aplicadas em condições previstas no pressuposto descritivo do dispositivo legal. 31 Em outros termos, Günther admite a distinção apenas quando ela corresponde a sua aplicação rotineira, nos termos fixados pelo legislador. Por exemplo, uma norma que estabelece a multa como sanção pela infração de trafegar em alta velocidade no trânsito pode ser aplicada, na maioria dos casos, dispensando-se a argumentação de adequabilidade, considerados relevantes os fatos descritos no pressuposto da disposição normativa. No entanto, a decisão será válida enquanto não houver um caso diferente que implicar a consideração de outros fatos relevantes não previstos em lei. Em nosso exemplo, alguém ao socorrer uma vítima de um acidente grave poderá ser multado por trafegar em alta velocidade. No entanto, existe um fato imprevisto que pode afastar a aplicação dessa regra em particular. Em síntese, o que Günther critica é o perigo de se afastar, preliminarmente, qualquer discusão de adequabilidade de uma norma apenas com base na constatação de que é uma regra. Todas as normas devem estar submetidas a um senso de adequabilidade, sejam elas regras ou princípios, simplesmente porque se aplicam a casos concretos cujos contornos são singulares e imprevisíveis, e aos quais devem ser adequadas. 32

Em síntese, para Habermas e Günther a idéia de uma equiparação de princípios e valores não é justificável em face do caráter deontológico e universal do direito. Além disso, essa equiparação introduz na argumentação um componente variável e, sobretudo, incontrolável por critérios racionais. Existe, sem dúvida, uma abertura dos princípios às questões morais, o que não implica tratá-los como se fossem valores, já que o modo de tratamento dos princípios há que ser compatível com sua natureza deontológica de norma jurídica, dotada de coação. A idéia de coerência (tal como é expressa por Dworkin e referendada por Habermas e Günther) é o grande critério que orienta a "domesticação" dos valores em sua transposição para as questões de direito. Com isso, se quer repudiar o arbítrio que contém a idéia de princípio enquanto valor. Seja uma regra ou um princípio, tenha a sua linguagem o grau de abstração, vagueza ou ambigüidade que tiver, será sempre uma norma jurídica que, em conseqüência, exige uma justificativa de adequação ao caso. Ela se dará em termos de decisão sobre qual é a única mais adequada (se A ou se B) e por que. Somente assim permanecerá o dever de o julgador justificar integralmente sua decisão em termos racionais e verificáveis.

Ante tal crítica, Alexy responde que a simples existência da gradualidade principiológica não pressupõe uma estrutura teleológica e apenas isto. Por exemplo, a liberdade de expressão é tão importante nos Estados Unidos quanto na Alemanha e aqui também há um mais e um menos. Mas disto não decorre que em um ou outro país ou em ambos, ela tenha um caráter puramente teleológico.

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5. Considerações finais

É evidente que uma fundamentação que tenha por objeto os direitos fundamentais deve ter uma estrutura binária, ou seja, somente pode ser válida ou inválida; entretanto, o caráter binário do resultado não implica a conclusão de que todos os fatores levados em conta no processo de fundamentação - e a ponderação faz parte desse processo - devam ter, também eles, um caráter binário, pois a escolha definitiva de uma ou outra norma, será o resultado de todo um procedimento discursivo de interpretação e argumentação jurídica.

De toda forma, tal polêmica leva, em última análise, à discussão se a máxima da proporcionalidade é um procedimento racional ou não. Habermas sustenta, com base no que foi resumido, que não, ao passo que Alexy afirma que sim, se é que existe um critério de racionalidade apto a responder questões oriundas do campo da razão prática.

Essa, por seu turno, é a problemática central discutida no seio do pós-positivismo ou neo-constitucionalismo e que tem como fontes principais a suprir o seu embasamento epistemológico, as atuais contribuições teóricas advindas, precisamente, da hermenêutica constitucional.

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6. Referências Bibliográficas

Alexy, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2002.

CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart (organizador). Temas de Política e Direito Constitucional Contemporâneos. Florianópolis: Novo Tempo. 2003.

DA SILVA, José Afonso. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. São Paulo: Malheiros. 1999.

DWORKIN, Ronald. Los Derechos en Serio. Barcelona: Ariel, 1989.

___________. Virtud Soberana. – La Teoría y la práctica de la igualdad. Barcelona: Paidós, 2003.

GÜNTHER, Klaus. The Sense of Appropriateness. Albany: State University of New York Press, 1993.

HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia - entre facticidade e validade. Vols. I e II. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro. 1997.

LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1997.

VIEHWEG, Theodor. Tópica e Jurisprudência. VI, Coleção Pensamento Jurídico Contemporâneo. Brasília: Ministério da Justiça em co-edição com a Editora Universidade de Brasília. 1979.

ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho Dúctil. Madrid: Trotta, 2002.

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NOTAS

1. Confira-se a esse respeito, o prólogo de Albert Calsamiglia na edição espanhola da obra: DWORKIN, Ronald. Los Derechos en Serio. Barcelona: Ariel, 1989.

2. ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho Dúctil. Madrid: Trotta, 2002,p.14.

3. CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart. Os Fundamentos de Legitimidade do Estado Constitucional: as análises de Weber e Habermas, p. 6-7, in CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart (organizador). Temas de Política e Direito Constitucional Contemporâneos. Florianópolis: Novo Tempo. 2003.

4. Nos termos de Larenz, a pré-compreensão refere-se à coisa de que o texto trata e à linguagem que se fala dela, sendo o resultado de um longo processo de aprendizagem em que se incluem, tanto os conhecimentos adquiridos na sua formação ou posteriormente, com as últimas experiências profissionais e extra-profissionais, mormente as que se referem a fatos e contextos sociais. LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1997,p.288289.

5. A respeito desse modelo de pensar a relação fatos-direito, confira-se também, um dos pioneiros da corrente batizada como "Jurisprudência dos problemas", a saber, VIEHWEG, Theodor. Tópica e Jurisprudência. VI, Coleção Pensamento Jurídico Contemporâneo. Brasília: Ministério da Justiça em co-edição com a Editora Universidade de Brasília. 1979.

6. HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia – entre facticidade e validade. Vol. I, Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, p. 200.

7. Alexy, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2002, p.82-87. Evidentemente que, embora se verifiquem algumas semelhanças, a idéia de proporcionalidade de Alexy não se confunde com a sua noção aristotélica e nem com o chamado "princípio da razoabilidade" de base anglo saxônica.

8. Ibidem.

9. Ib,p.87-89.

10. Robert Alexy, quando estabelece a similaridade entre princípios jurídicos e valores afirma que: "Es fácil reconocer que los principios y los valores están estrechamente vinculados entre sí en un doble sentido: por una parte, de la misma manera que puede hablarse de una colisión de princípios y de una ponderación de principios, puede también hablarse de una colisión de valores y de una ponderación de valores; por outra, el cumplimiento gradual de los principios tiene su equivalente en la realización gradual de los valores. Por ello, enunciados del Tribunal Constitucional Federal sobre valores pueden ser reformulados en enunciados sobre principios, y enunciados sobre principios o máximas en enunciados sobre valores, sin pérdida alguna de contenido." (Ib. p. 138-139).

11. A doutrina e a jurisprudência brasileiras tendem a confundir o princípio da proporcinalidade com o princípio da razoabilidade. Para um exame dessa questão, bem como, para a devida elucidação do equívoco, ver: SILVA, Luís Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. Revista dos Triunais, nº 758, ano 91, abr. 2002, p. 23-50.

12. Cf. Ib, p. 111-115.

13. Ib. Deve-se reiterar, entretanto, que a idéia de um dado valor jusfundamental que seja medida dos demais, pairando sobre eles, é totalmente contrária ao modelo de Alexy, que concebe todos os direitos jusfundamentais, sob a sua roupagem de princípios, como de igual hierarquia na sua dimensão prima facie. Assim, o critério da proporcionalidade em sentido estrito estaria mais relacionada com uma forma de última apreciação, com base nas suas conseqüências, sobre a opção entre um princípio e não o outro para aquele caso em que se realizou a ponderação.

14. Ib. p. 111-115.

15. Na dogmática constitucional brasileira, é conhecida a teoria de José Afonso da Silva a respeito dos graus de eficácia das normas constitucionais como forma de solucionar a aplicação e limitação dos diversos dispositivos constitucionais. Segundo ele tais normas podem ter eficácia plena (quando desde o início já podem irradiar todos os seus efeitos sem nenhuma limitação infraconstitucional); eficácia contida (quando desde o início possuem igualmente eficácia plena, porém esta pode ser limitada, posteriormente, por atos ou normas infraconstitucionais, ex. de tais normas: os direitos fundamentais individuais); eficácia limitada (quando, desde o início a eficácia da norma constitucional encontra limites que somente poderão ser ampliados por normas ulteriores. Ex: as chamadas normas programáticas e as normas de princípio institutivo). Tal teoria é discutível na medida em que enquadra, semanticamente, o efeito de tais normas na sua determinação prima facie,cerceando ao julgador a possibilidade de poder interpretá-las com maior abrangência dentro das possibilidades pragmáticas que o caso concreto possa oferecer. DA SILVA, José Afonso. Aplicabilidade das Normas Constitucionais – São Paulo: Malheiros. 1999.

16. A esse respeito ver: HABERMAS, Jürgen. Op. cit. p. 215-216; 289.

17. GÜNTHER, Klaus. The sense of appropriateness, Albany: State University of New York Press. 1993, p. 67.

18. Idem p. 65.

19. As categorias deônticas correspondem às de proibição; obrigação e permissão, dentro de um quadro lógico que não admitiria, em princípio, intermediações ou graduações entre elas, vale dizer, o que é proibido não pode ser permitido e assim por diante.

20. HABERMAS, Jürgen. Vol II. Op. Cit. P. 316-323.

21. HABERMAS, Jürgen., v.1 Op. Cit. p. 141.

22. Como sintetiza Habermas:Resumiendo, las normas se distinguem de los valores, primero, por su relación com un tipo diferente de acción, dirigido por reglas o dirigido a fines; segundo, por la pretensión de validez, binária o por codificación gradual; tercero, por ser vinculantes de modo absoluto o de modo relativo; y, cuarto, por los criterios de cohesión que deben satisfazer los sistemas de normas y los sistemas de valores. (HABERMAS, Jürgen. Reconciliación mediante el uso público de la razón. In: _____. RAWLS, Jonh. Debate sobre el liberalismo político. Trad. Gerard Vilar Roca. Barcelona: Paidós, 1998. p. 49). Em relação as diferenças entre normas morais e jurídicas, ver também: HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia, v. 1, p. 316-317.

23. Idem, p. 317-318.

24. HABERMAS, Jürgen. A inclusão do outro, p. 357.

25. Idem, p. 357.

26. Na tradução em inglês: "According to his model, everything that appears as ‘value’ in a specific instance would have to be put through a weighing procedure without it being possible to question this value itself." (GÜNTHER, Klaus. The sense of appropriateness, p. 219).

27. HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia, v.1, p. 321-322.

28. Cf. ALEXY, Robert. Op. cit, p. 81-90.

29. Cf. GÜNTHER, Klaus. Op. cit, p. 212-215.

30. Cf. ALEXY, Robert. Op. cit, p. 88.

31. Cf. GÜNTHER, Klaus. Op. cit, p. 270.

32. Como conclui Habermas: "É certo que normas válidas formam uma estrutura relacional flexível, na qual as relações podem deslocar-se segundo as circunstâncias de cada caso; porém esse deslocamento está sob a reserva da coerência, a qual garante que todas as normas se ajuntam num sistema afinado, o qual admite para cada caso uma única solução correta. A validade jurídica do juízo tem o sentido deontológico de uma mandamento, não o sentido teleológico daquilo que é atingível no horizonte de nossos desejos, sob circunstâncias dadas. Aquilo que é o melhor para cada um de nós não coincide eo ipso com aquilo que é igualmente bom para todos." (HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia, v. 1, p. 323).

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Abstract: The essay aims to analyse the debate between the principle-based theories of Robert Alexy and Klaus Günther, which imply to discuss the model of balancing values developed by Alexy and the criticism against it developed by Günther using a model of normative coherence based in the consideration of all circumstances of the case. In both authors, however, remains the discursive theory of Jürgen Habermas based in a procedural model.

Key-words: Principles, balance, optimization, coherence.