Controle de constitucionalidade

É consabido que o sistema jurídico brasileiro adota uma forma mista de controle judiciário de constitucionalidade das leis e atos normativos, combinando o modelo difuso-incidental (concreto) com o concentrado-principal (abstrato). ^[01] O primeiro tem suas raízes fincadas no common law; o segundo, no civil law.

No controle concentrado – onde se procura obter a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo em tese, independentemente de um caso concreto – os efeitos da decisão que declara essa inconstitucionalidade são retroativos (ex tunc) e erga omnes, pelo que se desfaz, desde sua edição, o ato declarado inconstitucional, juntamente com todas as conseqüências dele derivadas. ^[02]

A lei federal n. 9.868/99, em seu artigo 27, possibilita, no entanto, que o Supremo Tribunal Federal, por maioria de 2/3 de seus membros, tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, restrinja (module) os efeitos daquela declaração ou decida que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. A isso se denomina inconstitucionalidade de efeitos pro futuro.

Noutra via, no controle difuso, a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal que declara a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo gera efeitos inter partes e ex tunc. Ou seja, com esta decisão, também se desfaz desde sua origem o ato declarado inconstitucional, com todas as conseqüências dele derivadas (...). Porém, tais efeitos ex tunc (retroativos) somente têm aplicação para as partes e no processo em que houve a citada declaração. ^[03]

É possível, contudo, por expressa previsão constitucional (art. 52, X), que essa decisão de inconstitucionalidade proferida pelo STF no controle difuso tenha seus efeitos ampliados por resolução proveniente do Senado Federal, passando a ter efeitos erga omnes, porém ex nunc.

Esta é a situação estabelecida até então pelo nosso ordenamento.

Entretanto, recentemente ^[04], o Ministro Ricardo Lewandowski, do Supremo Tribunal Federal – no julgamento de dois recursos extraordinários interpostos pela União contra acórdãos do TRF da 4ª Região que reconheceram o direito do contribuinte do IPI de creditar-se do valor do tributo na aquisição de insumos favorecidos pela alíquota zero e pela não tributação – concluiu pela possibilidade de modulação dos efeitos nos processos de natureza subjetiva (controle difuso).

Ou seja, pelo voto proferido, é de se admitir, no controle difuso – onde em regra os efeitos são ex tunc e inter partes – que estes efeitos possam ser modulados para preservação da estabilidade de relações jurídicas preexistentes, sem que para tanto seja instado o Senado Federal a se pronunciar.

Ao fundamentar seu voto, o Ministro se consubstanciou nos seguintes argumentos: a) o ordenamento (leia-se o artigo 27 da Lei 9.868/99 e art. 11 da Lei n. 9.882/99), no controle concentrado, na medida em que simplesmente autoriza o STF a restringir os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, sem qualquer outra limitação expressa, a rigor não exclui a modulação da própria eficácia subjetiva da decisão (...); b) que o STF, ao exercer um múnus de matiz político ("guarda da constituição"), se lhe admite considerável margem de discricionariedade exatamente para que ele possa dar efetividade ao princípio da supremacia constitucional; c) o STF, ao proceder a modulação realiza a ponderação de valores e de princípios abrigados na própria Constituição; d) por fim, ressaltou-se que embora esteja se tratando de processos subjetivos, quando a matéria é discutida pelo Plenário, a decisão resultante, na prática, surtirá efeitos erga omnes. ^[05] Isto pois, na medida em que haja uma decisão do Plenário, várias outras surgirão, sempre baseadas naquela.

Enfim, o ordenamento – ao autorizar o Supremo a proceder a modulação dos efeitos no controle concentrado (feitos de natureza objetiva) – não excluiria a possibilidade de modulação dos efeitos no controle difuso (feito de natureza subjetiva). No entendimento do Ministro, os fundamentos que autorizam a modulação dos efeitos das decisões prolatadas nos processos de índole objetiva, se aplicam, mutatis mutandis, aos processos de índole subjetiva. Daí se concluir que tais fundamentos também encartariam razões de segurança jurídica ou excepcional interesse social.

A prevalecer esse entendimento (o julgamento definitivo encontra-se suspenso em virtude do pedido de vistas do Ministro Marco Aurélio) estar-se-ia a imprimir situação inédita em nosso ordenamento, pela mescla de características de dois sistemas distintos e historicamente construídos: os sistemas difuso (common law) e o concentrado (civil law). Ou seja, atribuir-se efeitos erga omnes (típicos do controle concentrado) a um feito subjetivo (controle difuso, onde tipicamente os efeitos são inter partes), sem intervenção do Senado Federal, é algo deveras inovador em nosso sistema. Esperemos o fim do julgamento.

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Notas

⁰¹ CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. 2ª edição. São Paulo: RT, 2000, p. 90.

⁰² MOARES, Alexandre de. Direito Constitucional. 20ª edição – São Paulo: Atlas, 2006. p. 687.

⁰³ MORAES, Alexandre de. Op. cit. p. 673.

⁰⁴ Informativo STF n. 463.

⁰⁵ Idem.