Questão prejudicial: A investigação da causa da repetição
do indébito. Inocorrência dos seus pressupostos fáticos.

          Examina-se, agora, a pretensão autoral de restituição do indébito tributário e os seus fundamentos jurídicos.

          Colhe-se de Plácido e Silva o ensinamento:

          REPETIÇÃO - Do latim repetitio, de repetere (tornar a pedir ou pedir novamente), na linguagem jurídica, significa não somente a ação de repetir (pedir novamente ou tornar a pedir), como o efeito de repetir (restituir, devolver ou tornar a dar o que se pede).

          Desse modo, no sentido jurídico, repetição significa não somente a ação, pela qual se torna a pedir ou se pede a restituição de alguma coisa, como a própria restituição desta coisa.

          Assim, pode ser compreendida como a ação de ressarcimento, atribuída à pessoa que pagou indevidamente ou que cumpriu obrigação de outrem, para reclamar do suposto credor o que pagou sem dever fazê-lo, ou do verdadeiro devedor, a quem competia o pagamento.

          Mas, a ação de repetição somente se autoriza, mesmo fundada num princípio de eqüidade, quando as coisas são recebidas sem causa ou indevidamente.

          A ação de repetição é geralmente denominada condictio indebito ou de repetição do indébito.

          Originariamente, o autor da ação de repetição é denominado de solvens ou tradens. Solvens quando a repetição se funda no pagamento indevido. E tradens, quando de trata de restituição de coisa indevidamente dada, entregue ou transferida.

          A pessoa contra quem é intentada a ação é chamada originariamente de accipiens, isto é, recebedor ou recebente da quantia dada em pagamento indevido ou da coisa indevidamente recebida.

          O solvens ou tradens será o pedinte da restituição. E o accipiens, o restituidor.

          Dispõe o Código Tributário Nacional sobre o thema decidendum nos seus arts. 165 a 169.

          Nota-se, desde logo, que o direito legislado exige a investigação da causa da atribuição patrimonial que se reputa indevida, não decorrendo, no caso, pelo simples reconhecimento da inconstitucionalidade da cobrança do tributo, o dever de restituir, como poderia parecer aos mais apressados pela leitura de precedentes judiciais:

          Admitir-se evento sem causa, como lembrava von Ihering (e, entre nós Nélson Hungria, ao explicar o nexo da causalidade em sede criminal), seria aceitar a estória do Barão de Münchausen que tirou a si e ao cavalo do atoleiro puxando pelo topete...

          Há quem pretenda extrair do disposto no art. 158 do Código Civil o fundamento da restituição, assim a considerar a inconstitucionalidade como a suprema ilegalidade, com a conseqüente determinação de retorno ao statu quo ante, em visão privatística de todo incompatível com o caráter publicístico desta demanda.

          Mesmo nesta perspectiva, o ensinamento do Desembargador Miguel Maria de Serpa Lopes é imprescindível: "Nulo o ato jurídico, ele se torna estéril, incapaz de produzir qualquer efeito por si só. Todavia, como um fato jurídico que é, produz efeitos, de acordo com os princípios da eqüidade e o da responsabilidade por culpa" (Curso de Direito Civil, volume I, Rio, Freitas Bastos, 7^a edição, 1989, p. 451).

          A invalidade e a inconstitucionalidade operam no mundo normativo, mas este não tem poder de excluir as alterações feitas no mundo fático: no exemplo cediço, a anulação do casamento não obsta a legitimidade do filho concebido ou havido antes ou na constância dele (Código Civil, art. 217).

          Inteiramente descabelada, assim, seria a decisão judicial com alegado fulcro no art. 158 do Código Civil, pela inconstitucionalidade da cobrança da taxa de lixo, que mandasse o Município despejar na residência do triunfante contribuinte todos os detritos que dele se recolheu nos últimos cinco anos, ou que mandasse apagar a iluminação pública da rua e do bairro em que vive, ou, menos gloriosamente ainda, o excluísse dos benefícios dos serviços públicos - hospitais, escolas, regulação do trânsito - porque inexigível dele o imposto predial que os custeia.

          O serviço é público, prestado a todos, impessoalmente, como quer o art. 37, caput, da Constituição, a despeito da desconfiança do poder constituinte de emenda que mandou ali se inscrever também a eficiência como fundamento constitucional da Administração Pública (EC 19/98).

          É que o Município não são eles - somos nós.

          Culpa, aqui, se houver, não pode ser imputada a um ente sem rosto que a linguística expressaria como "eles", assim falsamente a isentar de responsabilidade - e a acalmar a consciência - do cidadão que foi tangido pela ordem jurídica, sob a ameaça de irrisória multa eleitoral, a digitar na urna eletrônica a escolha dos seus representantes no Poder Executivo e no Poder Legislativo.

          Há mais de cem anos Disraeli foi cruelmente realista ao indicar a solidariedade imanente ao exercício e aos efeitos do poder: "cada povo tem o governo que merece".

          No Estado Democrático de Direito, os governantes são escolhidos pelos cidadãos, que a eles delegam o exercício do poder em seu nome, como proclama o princípio fundamental constante do art. 1^o da Constituição de 1988, ainda na orientação liberal do século XVIII que despreza os mecanismos de participação popular previstos no art. 14, ainda hoje sem utilização prática.

          Nem há que se falar em culpa - ontologicamente normativa - dos Poderes Legislativo e Executivo na edição de lei inconstitucional, pois o fizeram nos termos legislativos também utilizados por centenas de outras cidades, quanto ao IPTU progressivo, e de quase todos os outros cinco mil Municípios brasileiros com referência à taxas de iluminação e coleta de lixo.

          Quanto ao IPTU, lembra Luiz Cláudio Portinho Dias, Procurador do INSS e membro do IBAP (Instituto Brasileiro de Advocacia Pública), em artigo divulgado no sítio www.teiajuridica.com:

          "O imposto sobre a propriedade territorial urbana, em sua origem, dividia-se em dois tributos distintos: o imposto predial e o territorial. A unificação só veio com a Carta de 1946, que passou a denominá-lo de imposto predial e territorial urbano, de competência dos Municípios (art. 24, inc. II).

          Na Carta de 1967 e na Emenda Constitucional nº 1, de 1969, estabeleceu-se (arts. 157 e 160, inc. III, respectivamente) que a propriedade deveria cumprir função social, norma programática esta que foi repetida pela Carta atual, em seu art. 5º, inc. XXIII. E, avançando no tema, o ordenamento constitucional vigente autorizou o Município a instituir o sistema de alíquotas progressivas (art. 156, § 1º). "

          Oito anos depois da entrada em vigor da Constituição, e ainda com a irresignação vigorosa e isolada de Carlos Mário dos Reis Velloso, é que a Suprema Corte, em interpretação sistemática, vinculou a progressividade referida no art. 156, § 1^o àquela descrita no art. 182, abandonando o ancoradouro até então firme do princípio geral do art. 145, § 1^º .

          O acórdão paradigma da Suprema Corte foi pronunciado incidentalmente, antes da nova redação do art. 481 da lei processual - e as normas processuais têm vigência imediata - até então pendentes os seus efeitos erga omnes do ato privativo do Senado (art. 52, X), o que implicaria em centenas de resoluções, pois o órgão legislativo assim procedendo atua como interventor na ordem municipal.

          O v. aresto surpreendeu os agentes legislativos do Município, até então presos a uma plausível interpretação literal do texto constitucional.

          Agiram sem culpa os agentes municipais: não poderiam razoavelmente prever os efeitos devastadores da nova interpretação da Constituição à ordem financeira, pois atuavam, até então, em perfeita adequação com a ordem constitucional.

          Certamente, agora são entusiasmados seguidores da proposta de Gilmar Ferreira Mendes, sob inspiração do procedimento da Corte Constitucional alemã, da pronúncia de inconstitucionalidade com efeitos diferidos no tempo, concedendo-se ao órgão legislativo prazo razoável para adequar o ordenamento jurídico à nova interpretação.

          Os tributos ora em debate e os recursos oriundos dos fundos de participação constituem a quase totalidade dos recursos que os Municípios dispõem para realizar os múltiplos encargos que lhe foram conferidos pela Constituição.

          Talvez devesse a Alta Corte, pelos mesmos fundamentos utilizados na concessão de cautelar em ação declaratória de constitucionalidade (cf ementa do acórdão da ADCM n^o 4, lavrado pelo Ministro Sidney Sanches), integrar o processo constitucional com a adoção, até mesmo ex officio, da pronúncia de inconstitucionalidade com efeitos diferidos, sem aguardar a anunciada, e sempre retardada, emenda constitucional de reforma do Poder Judiciário, esta a depender do consenso necessário às reformas política, do Pacto Federativo e, ainda, do sistema tributário.

          Ultrapassada restou, pela impressionante força da autoridade da motivação utilizada pelo Excelso Pretório na apreciação de temas constitucionais, a orientação lembrada por Hugo de Brito Machado, em voto que proferiu na Apelação Cível nº 44.403-PE, na Primeira Turma do TRF-5ª Região, na assentada de 14-4-94: "O direito de pleitear a restituição, perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que se tenha por inconstitucional, somente nasce com a declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, em ação direta. Ou com a suspensão, pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta. Ricardo Lobo Torres, ensina: "Na declaração de inconstitucionalidade da lei a decadência ocorre depois de cinco anos da data do trânsito em julgado da decisão do STF proferida em ação direta ou da publicação da Resolução do Senado que suspendeu a lei com base na decisão proferida incidenter tantum pelo STF." (Restituição de Tributos, Forense, Rio de Janeiro, 1983, p. 169).

          Nem serve ao autor buscar como fundamento da sua pretensão de repetição o enriquecimento sem justa causa, a actio de in rem verso, também conhecida como ação de locupletamento

          Afirma Orlando Gomes (Obrigações, Rio, 1972, p. 289) a inexistência em nosso direito legislado de preceito a respeito do enriquecimento sem causa, o que não implica em rejeição à sua adoção no Direito pátrio: o princípio geral de proibição da atribuição patrimonial sem causa encontra-se em dispositivos esparsos do Código Civil, arts. 513, 515, 541, in fine, 613, 964, 1332, 1339 etc.

          Ainda que se abstraia do fundamento juspositivista - exigência de previsão legal ainda que implícita e da qual decorreria princípio geral de direito, aplicado sob o jugo do disposto no art. 126 do Código de Processo Civil - coíbe-se o enriquecimento sem causa sob o color jusnaturalista, em corolário lógico do princípio neminem laedere.

          O BGB (Código Civil alemão de 1896) dispõe em seu § 812: "quem, pela prestação de um outro, ou à custas dele, por qualquer outro modo, adquirir sem fundamento jurídico alguma coisa, estará obrigado para com ele à restituição. Esta obrigação existe ainda quando o fundamento jurídico, mais tarde, vier a faltar ou quando, com uma prestação, não se realize o resultado visado de acordo como conteúdo do negócio jurídico".

          O dispositivo teutônico inspirou o disposto no art. 473 do Código Civil português de 1966, aludindo expressamente à obrigação de restituir "o que foi recebido por virtude de uma causa que deixou de existir".

          São pressupostos da actio de in rem verso:

          1 - o enriquecimento do demandado;

          2 - o empobrecimento do demandante;

          3 - o nexo causal entre o enriquecimento e o empobrecimento; e

          4 - a ausência de causa lícita para o enriquecimento ou atribuição patrimonial.

          O enriquecimento é doutrinariamente conceituado como todo aumento patrimonial e todo prejuízo que se evite (João de Matos Antunes Varela, Das obrigações em geral, Coimbra, Almedina, 3a. Edição, 1980, p. 373) podendo ser traduzido por uma acréscimo do ativo (v.g., o preço da venda a non domino - Código Civil, art. 622) ou por uma diminuição do passivo (v.g. o pagamento de débito de terceiro por quem supôs erroneamente que o débito era seu) ou no uso ou consumo de coisa alheia ou exercício de direito alheio (v.g., a utilização da assinatura de outrem no teatro) ou, até mesmo, na poupança de uma despesa (v. g., a alimentação do filho menor por outrem).

          Antunes Varela (op cit., p. 375) assim se manifesta:

          "Na fixação do enriquecimento patrimonial, influi não só o conhecimento dos encargos que o beneficiário estaria disposto a assumir ou teria realmente de suportar, sem a deslocação que ele tiver efetivamente dado à vantagem adquirida até ao momento em que se determina o montante do benefício (situação real atual). O montante do enriquecimento - o id quod interest - será um, se a vantagem adquirida se consolidou no seu patrimônio; será outro, se ele a consumiu, no todo ou em parte, com um trem de vida superior ao que teria noutras condições."

          O empobrecimento é toda perda patrimonial, não só o que se perdeu, como o que se deixou de ganhar. É o sacrifício econômico que se contrapõe ao enriquecimento do demandado, a damno di un’altra persona (Código italiano, art. 2041), a custa de outrem (Código português, art. 473).

          René Savatier (Cours de Droit Civil, t. II, 1949, p. 102) dá o exemplo do médico chamado para socorrer o paciente inconsciente, considerando que o profissional empobreceu na vantagem correspondente ao que lhe seria devido pelo tratamento. Entre nós, ocorre o exemplo do advogado designado pelo juiz para a defesa dativa do réu, ainda que exista o serviço estatal de assistência judiciária (Constituição, art. 5 º , LXXIV).

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          Quanto ao nexo causal, relembre-se que o nosso Código adotou, no art. 1060, a teoria da causalidade imediata, isto é, considerando como causa suficiente aquela adequada para produzir o evento.

          No que se refere à ausência de justa causa, entende-se a expressão causa - como se extrai do disposto no art. 90 do Código Civil ou no art. 2 º da Lei nº 4717/65 - a situação de fato ou de direito que ensejou o ato. Orlando Gomes prefere a expressão causa de atribuição patrimonial (op cit., p. 290).

          Em outros países, como na França e em Portugal, há previsão legislativa da subsidiariedade da ação (art. 474 do Código Civil português: "não há lugar à restituição por enriquecimento quando a lei facultar ao empobrecimento outro meio de ser indenizado ou restituído, negar o direito à restituição ou atribuir outros efeitos ao enriquecimento"). Sobre o caráter subsidiário da actio de in rem verso, consulte-se Orlando Gomes, op cit., p. 29; René Savatier, Cours de Droit Civil, t. II, 1949, pp. 101/103; e principalmente Diogo José Paredes Leite de Campos, A subsidiariedade da obrigação de restituir o enriquecimento, Coimbra, Editora Almedina, 1974, alentada obra que, aliás, é a mais completa sobre o tema.

          Passa-se a configurar ao caso em exame os aludidos pressupostos da ação de locupletamento.

          Ao receber os valores dos tributos, a atribuição patrimonial ao Município destinou-se à prestação de serviços em prol de toda a comunidade, inclusive do autor.

          Na perspectiva política, e porque o autor é munícipe, assim colaborando para a formação do poder local, vale a célebre afirmação de Jean Jacques Rousseau, em "O contrato social" de que a soberania popular, em uma comunidade de 10 mil indivíduos, teria em cada um deles a décima-milésima fração, idêntica às demais. Daí os americanos construíram o princípio one man one vote que veio para o disposto no art. 14 da Constituição, mencionando o peso do voto "igual para todos".

          Dirá o demandante que a sua contribuição acabou beneficiando milhões de outros membros da comunidade porque seria como uma gota d´água no oceano da arrecadação tributária, pelo que espera dos demais a solidariedade passiva pelo que utilizaram de serviços públicos.

          Abstratamente, teria ele razão.

          Concretamente, desde logo se verifica a impossibilidade da aferição do valor que a ele deveria ser restituído.

          Ressalte-se que não se trata aqui da repetição de indébito que pudesse ser individualmente realizada, em tributos lançados pelo próprio contribuinte ou decorrentes de sua atividade individual, como, por exemplo, o empresário que pede a restituição do IPI ou do ICMS recolhido por lançamento após inspeção nos livros, ou a parte que no ajuizamento da causa, ou por ato processual específico, recolheu custas em valor excedente ao da tabela oficial.

          O lançamento do IPTU e das taxas de coleta de lixo e de iluminação pública é feito - mesmo porque materialmente inviável o lançamento de cada um deles a bico de pena - através de processamento eletrônico, alimentando-se os programas com os percentuais e demais elementos previstos genericamente nos atos legislativos.

          É o sistema informatizado que emite os carnês de pagamento, controla os pagamentos, emite guias de transferência para o Tesouro, expede relatórios e até mesmo as certidões de dívida ativa e as petições iniciais dos executivos fiscais, além de proceder à baixa em casos de anistia.

          No Estado do Rio de Janeiro, com o estímulo da Administração Judiciária que criou os denominados "Cartórios da Dívida Ativa", vinculados aos Juízos fazendários, dezenas de seus 91 Municípios integraram os seus sistemas informatizados de tributação aos serviços judiciais, assim facilitando aos contribuintes o acompanhamento da sua vida fiscal, além de otimizar a arrecadação que, assim, atua impessoalmente como exige a Constituição.

          Evidentemente, tal modalidade de lançamento não exclui indistinto percentual de erros; estes, no entanto, são impugnados administrativa ou judicialmente em cada caso.

          Contudo, o debate nesta causa, nos limites objetivos ofertados pelas partes, não incide sobre tais situações individuais, mas sobre o caráter genérico, e sua concretização em face do autor, dos efeitos da pronúncia da inconstitucionalidade.

          A proporcionalidade linear do IPTU e a divisibilidade e especificidade das taxas de limpeza pública e de coleta de lixo, exigidas como requisitos constitucionais para os tributos, acabam por conduzir a óbices intransponíveis na medição do quantum debeatur que se pretende repetir e do que se deve manter quanto à necessária contribuição do munícipe para os serviços da urbe.

          Talvez grite o contribuinte que este argumento foi extraído de outro precedente judicial - descrito em "O mercador de Veneza", de William Shakespeare - mas, assim como Shylock, a sua perplexidade não tem o condão de lhe conferir direitos.

          Também assim ocorre, inversamente, quanto ao requisito de empobrecimento.

          Qualquer munícipe recebe serviços sem aferição do concreto conteúdo econômico - saúde, educação, vias asfaltadas, controle de trânsito etc - porque ainda a tecnologia não inventou meios de medição que, certamente, serão prontamente adotados nestes tempos em que a relação custo-benefício muitas vezes somente considera os aspectos financeiros, desprezando os sociais.

          Os tributos em debate são normativamente inconstitucionais, mas economicamente necessários por constituirem a fonte de custeio dos serviços utilizados pelo contribuinte; repeti-los, como pretende o autor, implicará no seu enriquecimento sem causa jurídica, como alertou eminente civilista, portador de muitos títulos acadêmicos, ao redigir acórdão no antigo Tribunal de Alçada Cível deste Estado:

          REPETICAO DO INDEBITO . DIREITO FISCAL - COMLURB

          EMBARGOS INFRINGENTES NA APELACAO CIVEL 72940 - Reg. 304

          SEGUNDO GRUPO - Por Maioria

          Juiz: CELSO GUEDES - Julg: 26/04/83

          E M E N T A

          TARIFA DE LIMPEZA URBANA. Sumaríssima. Repetição de indébito. Devolução de quantias pagas a titulo de tarifa de limpeza urbana durante os exercícios de 1976/ 1979. Inconstitucionalidade da cobrança não decretada pelo Supremo Tribunal Federal, porem a da cobrança por decreto. Se houve - e isto não se discute - uma prestação de serviços, fazer com que eles se tornem gratuitos, retroativamente, implicaria em enriquecimento sem causa, `a custa, afinal, de outros munícipes. A manutenção da validade das cobranças, então feitas, não implica em se insurgir contra a decisão do Excelso Pretório. Ação improcedente. Embargos providos.

          VOTO VENCIDO: A cobrança dessa taxa, com base em norma jurídica declarada inconstitucional pela Suprema Corte, não pode subsistir. Juiz: JOSE´ RODRIGUEZ LEMA. OBS: RE n. 103.619-2, conhecido e provido para restaurar o acórdão da apelação e a sentença de 1^o grau. Ementário 02/84, Num. ementa : 21689

          QUESTÃO PREJUDICIAL: os direitos do contribuinte classificam-se como individuais homogêneos assim necessariamente compelindo a decisão judicial a não desprezar os direitos e deveres daqueles que estão em situação idêntica à do demandante.

          Os juízes são testemunhas diárias de fatos ininteligíveis também aos restantes membros da comunidade forense e que conduzem não só ao desprestígio da Justiça mas, o que é pior, à descrença dos demais cidadãos no sistema democrático que se tenta implementar desde 1988.

          Dois contribuintes de IPTU e das taxas de lixo e de iluminação pública, que receberam carnês de pagamento dos tributos com idênticos valores, porque proprietários de apartamentos no mesmo prédio, até mesmo vizinhos no mesmo andar, são tratados de forma diferenciada pela Justiça:

• aquele que pagou as contribuições - em certas localidades equivalentes ao que pagam de quota condominial ordinária - mas que, compelido pelo império de circunstâncias pessoais ou coletivas, acabou inadimplente, é aterrorizado com mensagens expedidas pelo sistema informatizado, acaba por receber a visita do Oficial de Justiça que penhora o imóvel e, rejeitados os embargos até mesmo por indiscerníveis razões processuais, tem o mesmo vendido em hasta pública;
• o outro, que teve acesso à informação do reconhecimento de inconstitucionalidade da respectiva lei municipal, demandou em Juízo e se viu vencedor, não mais precisa pagar os tributos e tem até a esperança de receber o que pagou através de precatório; este comemora o golpe de sorte, a piedade divina ou a benevolência judicial e certamente não se lembrará de consolar o companheiro, a quem reputará menos esperto...

          Situações fiscais idênticas, tratamento diferenciado pelo Poder Público a conduzir, no caso destes tributos, a uma impossibilidade econômica do atendimento da pretensão autoral.

          O Município - repita-se - não são "eles", somos nós.

          Os munícipes são os condôminos - ou ao menos composseiros - da urbe, idéia irresistível nesta causa em que o imposto predial foi acoimado de imposto real, decorrente da coisa.

          Se todos os contribuintes, sem exceção, aqui viessem pedir a repetição do indébito, fundamentaria o juiz o decreto de impossibilidade jurídica na máxima de Vitório Pareto: "sempre que alguém almoça, alguém paga a conta...".

          Neste século XX, no entanto, vemos o extraordinário crescimento da idéia de que não é possível restringir o interesse à dicotomia indivíduo-público; a lei vem estabelecer outras modalidades de interesses que admitem em juízo a sua defesa, como o interesse público desestatizado (por exemplo, o defendido pelo cidadão na ação popular - CF, art. 5°, LXXIII), o interesse coletivo, o interesse difuso e os interesses individuais homogêneos.

          Deve-se a Mauro Capeletti, a partir de meados da década de 70, a honra de ter iniciado a sistematização do estudo dos interesses em sede processual, mesmo porque, sem processo, não há como assegurar a dignidade da pessoa no Estado Democrático de Direito (Mauro Capeletti, Formazioni sociali i interessi di gruppo davanti alla giustizia civile, Rivista di Diritto Processuale, citado por Hugo Nigro Mazzili, A defesa dos interesses difusos em juízo, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1988, p. 9).

          José Carlos Barbosa Moreira, em relatório nacional para o VII Congresso Internacional de Direito Processual, em 1983, aponta que as denominações "interesses difusos" e "interesses coletivos" são em regra usadas promiscuamente, embora alguns autores tentem distingui-los por critérios diversos, entre os quais o de considerar como interesses difusos aqueles que não tenham uma organização de interessados a defendê-los. Para esses autores, o interesse dos advogados quanto ao exercício da profissão seria interesse coletivo, porque há a Ordem dos Advogados do Brasil, enquanto que o interesse da comunidade quanto às condições ambientais da Baía da Guanabara seria interesse difuso, caso não haja uma associação cuja finalidade institucional seja, justamente, a proteção de tais condições ambientais.

          Ada Pellegrini Grinover nos dá, também, a distinção: "Embora considerando ambos metaindividuais, não referíveis a um determinado titular, a doutrina designa como coletivos aqueles interesses comuns a uma coletividade de pessoas e a elas somente, quando exista um vínculo jurídico entre os componentes do grupo: a sociedade mercantil, o condomínio, a família, os entes profissionais, o próprio sindicato, dão margem ao surgir de interesses comuns nascidos em função de uma relação jurídica base que une os membros das respectivas comunidades e que, não se confundindo com os interesses estritamente individuais de cada sujeito, permite sua identificação. Por interesses propriamente difusos entendem-se aqueles que, não se fundando em um vínculo jurídico, baseiam-se sobre dados de fato genéricos e contingentes, acidentais e mutáveis: como habitar na mesma região, consumir iguais produtos, viver em determinadas circunstâncias sócio-econômicas, submeter-se a particulares empreendimentos" (Ada Pellegrini Grinover, "As Ações Coletivas para a Tutela do Meio Ambiente e dos Consumidores", artigo na Revista AJURIS (Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul), nº 36 pp. 8/9).

          Lúcia Valle Figueiredo coloca como características do interesse coletivo, em primeiro lugar, o que denomina despersonalização do interesse individual, isto é, após o agrupamento das pessoas na busca da satisfação do interesse coletivo, podendo ocorrer que tal interesse coletivo nem mais corresponda, ao menos em parte, ao interesse individual; em segundo lugar, observa que tais interesses têm como característica a impossibilidade de serem fruídos individualmente, de forma exclusiva, o que lhes evidencia caráter indisponível, ao menos para cada integrante do grupo, embora tal indisponibilidade seja relativa, em face de potencial capacidade de ser transacionada, dependendo do caso concreto.

          Quanto aos interesses difusos, a mesma Juíza e Professora da PUC-SP observa que eles são indivisíveis, trazendo, em apoio, a pergunta que Mauro Cappeletti fez: de quem é o ar que respiro? A resposta, aí, só pode ser: de todos e de cada um, de cada um e de todos. Daí porque o direito decorrente do interesse difuso é indisponível, de forma absoluta, que é a sua segunda grande característica. (Lúcia Valle Figueiredo, Direitos Difusos e Coletivos, São Paulo, RT, 1989, pp. 11 e segtes.)

          Os direitos individuais de origem comum são aqueles, por exemplo, em que diversas pessoas são lesadas por meio de diferentes contratos abusivos de adesão (exemplo de Carlos Alberto Bittar, Direitos do consumidor, Rio, Forense Universitária, 1991, 3ª ed., p. 95) ou quando diversos consumidores são lesionados por carne avariada adquirida em um mesmo estabelecimento (exemplo de Ada Pellegrini Grinover).

          O Código de Proteção e Defesa do Consumidor, em seu art. 81, sobre a defesa do consumidor em juízo, assim conceituou:

          I - interesses ou direitos difusos, ... os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas determinadas e ligadas por circunstância de fato;

          II - interesses ou direitos coletivos, ... os transindividuais de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base;

          III - interesses individuais homogêneos, ... os decorrentes de origem comum.

          Juridicamente, reconhece-se que o direito do contribuinte se classifica como individual homogêneo, como se vê nos seguintes acórdãos da Alta Corte de Direito Federal:

          RECURSO ESPECIAL Nº 97.455 — SP

          (Registro nº 96.0035101-5)

          Relator: O Sr. Ministro Demócrito Reinaldo

          Recorrente: Fazenda Nacional

          Recorrido: Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor — IDEC

          Advogados: Olívia da Ascenção Corrêa Farias e outros, e Josué de Oliveira Rios e outros

          EMENTA: Processual Civil. Ação civil pública. Empréstimo compulsório (Decreto-lei nº 2.288/86). Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor. Interesses individuais homogêneos. Impropriedade da tutela, na espécie. Contribuinte e consumidor. Diferença. Falta de legitimidade ativa do autor.

          I — O Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor (IDEC) não tem legitimidade ativa para ingressar com ação civil pública de responsabilidade civil, por danos provocados a interesses individuais homogêneos, contra a União Federal, objetivando obrigar a esta indenizar todos os contribuintes do empréstimo compulsório sobre combustíveis, instituído pelo Decreto-lei nº 2.288/86.

          II — Os interesses e direitos individuais homogêneos somente hão de ser tutelados pela via da ação coletiva, na hipótese em que os seus titulares sofrerem danos como consumidores.

          III — O contribuinte do empréstimo compulsório sobre o consumo de álcool e gasolina não é consumidor, no sentido da lei, desde que, nem adquire, nem utiliza produto ou serviço, como destinatário (ou consumidor) final e não intervém em qualquer relação de consumo. Contribuinte é o que arca com o ônus do pagamento do tributo e que, em face do nosso direito, dispõe de uma gama de ações para a defesa de seus direitos, quando se lhe exige imposto ilegal ou inconstitucional.

          IV — Quando a Lei nº 7.347/85 faz remissão ao Código de Defesa do Consumidor, pretende explicitar que os interessas individuais homogêneos só se inserem na defesa de proteção da ação civil, quanto aos prejuízos decorrentes da relação de consumo entre aqueles e os respectivos consumidores. Vale dizer: não é qualquer interesse ou direito individual que repousa sob a égide da ação coletiva, mas só aquele que tenha vinculação direta com o consumidor, porque é a proteção deste o objetivo maior da legislação pertinente.

          V — Recurso provido, sem discrepância.

          REsp n. 57.465-0 - Reg. n. 94.0036605-1 - Paraná - Recorrente: Ministério Público do Estado do Paraná - Recorrido: Município de Umuarama.

          IMPOSTO PREDIAL - Aumento - Ação civil pública - Ministério público - Ilegitimidade - PR

          Processual civil. Ação civil pública visando impedir o aumento de imposto predial. Ilegitimidade do Ministério Público.

          A Lei n. 7.347/85 disciplina o procedimento da Ação civil pública de responsabilidade por danos causados ao consumidor (meio ambiente etc.), incluindo sob a sua égide, os interesses e direitos individuais homogêneos.

          A lei de regência, todavia, somente tutela os "direitos individuais homogêneos", através da ação coletiva, de iniciativa do Ministério Público, quando os seus titulares sofrerem danos na condição de consumidores.

          O Ministério Público não tem legitimidade para promover a ação civil pública na defesa do contribuinte do IPTU, que não se equipara ao consumidor, na expressão da legislação pertinente, desde que, nem adquire, nem utiliza produto ou serviço como destinatário final e não intervém, por isso mesmo, em qualquer relação de consumo.

          In casu, ainda que se trate de tributo (IPTU) que alcança considerável número de pessoas, inexiste a presença de manifesto interesse social, evidenciado pela dimensão ou pelas características do dano, para perlavar a legitimação do Ministério Público.

          Recurso a que se nega provimento. Decisão indiscrepante.

          Adota-se, ainda e sempre disciplinadamente, a orientação da Corte Superior, a descortinar que o direito subjetivo ora pretendido declarar se insere na classificação de "individual homogêneo", a exigir, de um lado, o tratamento isonômico de todos os que se encontram na mesma situação tributária - mesmo porque esta é conceitualmente vinculativa e materialmente isonômica - , e de outro, a utilização de remédio jurídico processual que conduza à sentença de mérito que possa alcançar todos os interessados em face da origem comum.

          Pela natureza dos tributos, não tem o sentenciante como divorciar os efeitos do direito (no caso, a declaração de inexigibilidade do tributo e a repetição do que foi pago) da sua origem comum, atribuindo ao comparecente os bônus e aos demais membros da comunidade os ônus.

          Wellington Moreira Pimentel leciona: "A sentença, como ato de vontade do Estado, e, portanto, como comando, produz efeitos, isto é, modificações no mundo jurídico. Como é facilmente compreensível, esses efeitos atingem, em especial, os titulares da relação jurídica deduzida em juízo, pois sobre aquela ter recaído a decisão, nos limites da lide. Entretanto, a relação jurídica de que resultou o conflito de interesses, e este, na medida em que foi posto em juízo, dando lugar ao surgimento da lide, não se situa isoladamente no mundo jurídico. Neste, os direitos e deveres se desenvolvem e coexistem, sem se cruzarem, mas, muita vez, se tocando tangencialmente ou se apresentando uns como "derivados" de outros. Quanto isso ocorre - e não é raro que aconteça - é identificável, a olho desarmado, a produção de efeitos, da sentença na esfera jurídica de terceiros, vale dizer, daqueles que não foram partes no processo, pois serão os titulares de relações jurídicas subordinadas, ou acessórias, da que haja sido objeto da sentença, e sofrem os efeitos desta. Mas não se sujeitam à coisa julgada" (Comentários ao Código de Processo Civil, RT, 1975, v. 3, pp. 578/579).

          João Monteiro justifica o instituto da coisa julgada, verbis: "Os vencidos nunca são convencidos. Mas vem a lei, e pondo na balança, de um lado o supremo ideal de justiça em sua insubmersibilidae teórica, e do outro o interesse prático da estabilidade econômica das relações de direito concretizadas, viu que este mais ponderava. Então, criou a coisa julgada. Por esta tornou impossível que se perpetue a instabilidade das relações de direito, e, portanto, firmou por ela a paz jurídica, tal como fizera com a prescrição. A ordem pública é, portanto, o fundamento político da causa julgada, e porque o é, se explica a sua força, que vai ao ponto de num jure faceres jus, de num ente ens; e porque o é, explanada fica a razão que dá à coisa julgada autoridade adversus omnes. O fato que a sentença definitivamente firmou entre os litigantes não pode ser outro para terceiros" (Processo Civil e Comercial, Livraria Francisco Alves, Rio de Janeiro, 1925, p. 737).

          Mostra-se, ainda, como fato consumado, imune aos comandos legislativos ou judiciais, a cobrança e o ingresso dos valores tributados no Erário, e a sua conseqüente utilização no custeio dos serviços municipais.

          É certo que tal fato consumado derivou de decisão do legislador municipal, manifestando atos que se qualificam como atos políticos, na doutrina que Rui Barbosa trouxe do direito estadunidense.

          Tratando da exclusão dos atos políticos do controle jurisdicional, o signatário teve a oportunidade de dizer:

          "Também os atos políticos ficam imunes, de regra, ao controle jurisdicional, ao menos do ponto de vista material.

          Todo ato estatal, de qualquer órgão, desde os mais elevados (Congresso Nacional, Presidência da República etc.) podem ser levados à apreciação jurisdicional - tais atos, no entanto, naquilo que diz respeito ao âmbito constitucional que se deu de liberdade aos órgãos da soberania, ficam imunes ao controle judicial: a declaração de guerra, o prazo de decadência das ações, os pressupostos legais para o exercício de direitos etc.

          Note-se que tal poder político deve ser exercitado em uma âmbito razoável.

          Alguns atos estatais, por suas próprias características, ficam imunes ao controle jurisdicional, como vimos, por exemplo, nas medidas legislativas que introduziram o chamado "Plano Cruzado" em que, através de decretos-leis de constitucionalidade duvidosa, alterou-se, entre outras medidas, inclusive o padrão monetário. Não teriam os juízes como reconhecer tal inconstitucioalidade, em casos concretos, pois será impossível que suas decisões tivessem o condão de criar, tão-somente para as partes, um quadro econômico-financeiro diverso da nova estrutura que fora implantada. Vale observar que, ainda que político, pode e deve o Judiciário conhecer dos elementos da validade dos elementos formais do ato como a competência, forma, extensão do objeto e concretude dos motivos" (Sentença cível, Rio, Forense, 5^a edição, 1998, pp. 76/77),

          A EC n^o 19/98 considera vereadores e prefeitos como "membros de Poder", mesmo porque são agentes políticos, neles se exaurindo o poder de decisão sobre os temas constitucionalmente reservados para o Município.

          Configurando-se, assim, a edição das leis instituidoras dos tributos como ato político, dirigido a todos os integrantes da urbe, descaberia ao Judiciário excluir dos efeitos pertinentes somente o demandante, mesmo porque impossível criar para ele um insular mundo microeconômico, imune aos efeitos dos critérios macroeconômicos que influenciam os seus co-munícipes.

          Se inviável a economicamente justa apuração do quantum devido pela comunidade ao autor, evidentemente desproporcional ao valor da economia pública, protegido pelo art. 4^o da Lei n^o 4.348/64 e no art. 1^o da Lei n^o 8.437/92, a pretensão autoral de se isentar do pagamento e de repetir os valores pagos.

          Vale a transcrição de trecho do capítulo V da antes referida monografia de Cristina Gutiérrez, aprovada pela Escola da Magistratura:

          "As Leis nº 4.348/64 e nº 7.347/85, em seus arts. 4º e 12, respectivamente, condicionavam a suspensão de liminar ou de sentença à comprovação da ameaça de lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas.

          Com efeito, verifica-se que o pressuposto fundamental a autorizar a utilização da via excepcional do pedido de suspensão de liminar ou de sentença, nada mais é do que a preservação do interesse público, em seu sentido lato, consubstanciado no risco de grave lesão aos bens jurídicos - ordem, saúde, segurança e economia públicas.

          Contudo, faz-se mister interpretar-se o alcance da alteração introduzida na Lei nº 8.437/92, em seu art. 4º, ao permitir a suspensão "em caso de manifesto interesse público ou de flagrante ilegitimidade", e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas.

          Ora, de imediato, é possível vislumbrar-se a maior intenção do legislador - qual seja - a de erigir, sem dúvidas, o interesse público como bem jurídico de superlativa importância.

          Neste diapasão ensina o professor e Procurador de Justiça, José dos Santos Carvalho Filho:

          "Manifesto interesse público é aquele ostensivo e sobre o qual não haja a menor dúvida. Na verdade, a expressão guarda consonância com a grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas. Significa que a coletividade ou o próprio Poder Público podem sofrer sério gravame se a liminar for executada parcial ou totalmente. Desse modo, se a suspensão da execução da liminar atender interesse público manifesto, deve ser deferido o requerimento recursal".(1)

          Relevante também a distinção entre ilegalidade e ilegitimidade muito bem realçada pelo mesmo autor, ao tratar do pressuposto da ilegitimidade para a suspensão:

          "Veja-se que a lei se referiu a ilegitimidade, e o fez com exatidão. A idéia é diversa da de ilegalidade: esta emana apenas do confronto formal com a lei, ao passo que a ilegitimidade contraria o consensus, vale dizer, o sentimento geral das pessoas. A concessão da liminar pode ser aparentemente legal por estar prevista na lei, mas será ilegítima se a avaliação feita pelo juiz for inteiramente descompassada da que fazem as pessoas de modo geral. Tal ocorrendo, será suspensa a execução da liminar".(2)

          Salientam-se nesse terreno as palavras de Eros Roberto Grau:

          "Podemos afirmar, assim, que a norma jurídica é legítima - dotada de legitimidade - quando existir correspondência entre o comando nela consubstanciado e o sentido admitido e consentido pelo todo social, a partir da realidade coletada como justificadora do preceito normatizado.

          A norma jurídica, por outro lado, é legal - dotada de legalidade - quando criada conforme o procedimento previsto pela Constituição, não tendo sido posteriormente revogada, segundo o procedimento também previsto na Constituição.

          Vê-se, desde logo, pois, que legalidade é o termo de um conceito formal, ao passo que legitimidade é termo de um conceito material".(3)

          No dizer de Nagib Slaibi Filho:

          "Se a legitimidade é o sentimento de utilidade da norma, a legalidade é critério meramente objetivo - verifica-se a legalidade pela comparação entre o ato e a norma".(4)

          Diogo de Figueiredo Neto também aborda com grande sapiência a questão da legitimidade, salientando que:

          "Por outro lado, as dimensões éticas do Estado contemporâneo se viram imensamente ampliadas no decorrer deste século, não só com a definitiva sedimentação da legalidade, essencial à realização do Estado de Direito, mas com o viçoso ressurgimento autônomo da legitimidade, essencial à realização do Estado Democrático e, ainda, como conquista in fieri, a introdução da licitude, também como valor autônomo, capaz de levar à realização do Estado de Justiça no próximo milênio.

          A juridicidade, assim, já não mais se reduz à legalidade mas só se realiza plenamente com a legitimidade e a licitude, fato esse que pode ser claramente observado na ordem constitucional inaugurada em 1988 no Brasil, que adota os três referenciais em inúmeros dispositivos".(5)

          Nessa temática, leiam-se os ensinamentos de Lucio Levi, no verbete "Legitimidade", em dicionário coordenado por Norberto Bobbio:

          "Legitimidade designa, ao mesmo tempo, uma situação e um valor de convivência social. A situação a que o termo se refere é a aceitação do Estado por um segmento relevante da população; o valor é o consenso livremente manifestado por uma comunidade de homens autônomos e conscientes. O sentido da palavra Legitimidade não é estático, e sim dinâmico; é uma unidade aberta, cuja concretização é considerada possível num futuro indefinido, e a realidade concreta nada mais é do que um esboço deste futuro. Em cada manifestação histórica da Legitimidade vislumbra-se a promessa, até agora sempre incompleta na sua manifestação, de uma sociedade justa, onde o consenso, que dela é a essência, possa se manifestar livremente sem a interferência do poder ou da manipulação e sem manifestações ideológicas. Antecipamos, assim, quais as condições sociais que possibilitam a aproximação à plena realização do valor inerente ao conceito de Legitimidade: a tendência ao desaparecimento do poder, quer das relações sociais, quer do elemento psicológico a ele associado: a ideologia".(6)

          Retornemos a Eros Roberto Grau: está a pretensão autoral no plano da legalidade, formal; a resistência municipal situa-se no patamar da legitimidade, material.

          Esta prepondera sobre aquela, mais densos os seus valores em face dos valores dos bens jurídicos postos pelo autor sob esta cognição judicial.

          As mesmas razões que obstam a imposição de condenação ao Município de devolver ao contribuinte as quantias dele recebidas, a despeito da inconstitucionalidade das normas municipais impositivas dos tributos, também impedem que ao mesmo contribuinte se exima, desde já, de continuar com o pagamento dos tributos, os quais, assim, se mostram exigíveis.

Dispositivo:

JULGAM-SEIMPROCEDENTES os pedidos.

Descabe a pronúncia da condenação nos ônus da sucumbência, com arrimo no poder de eqüidade a que se refere o disposto no art. 20, § 4^o, da lei processual, pois iníquo seria vergastar, em critério dito de responsabilidade objetiva, a parte que vislumbrou fundamento de sua pretensão em decisão da Suprema Corte.

P. R. I.

Rio de Janeiro, em 08 de julho de 1999.

Nagib Slaibi Filho
Juiz de Direito

NOTAS

          1. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Ação Civil Pública: comentários por artigo. Rio de Janeiro, 1995. p. 287.

          2. Idem.

          3. GRAU, Eros Roberto. A Constituinte e a Constituição que teremos. São Paulo: RT, 1985. p. 56.

          4. SLAIBI FILHO, Nagib. Anotações à Constituição de 1988. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1993. p. 45.

          5. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Moralidade Administrativa: Do Conceito à Efetivação. Revista de Direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro n. 46, 1993. p. 5.

          6. LEVI apud BOBBIO, Norberto et allii. Dicionário de Política. 7. ed. Brasília: UNB, 1995. v. 2. p. 675.