Processo nº 2001.38.00.016367-5
Requerente: Movimento das Donas de Casa e Consumidores de Minas Gerais
Requerido: CEMIG – Companhia Energética de Minas Gerais e outros
Cuida-se de ação civil coletiva proposta pelo Movimento das Donas de Casa e Consumidores de Minas Gerais frente a Companhia Energética de Minas Gerais – CEMIG, ANEEL – Agência Nacional de Energia Elétrica e União Federal, com pedido de tutela antecipada, objetivando seja determinado às Rés a abstenção de aplicar valores diferenciados (50% e 200%, respectivamente) para os consumidores de energia elétrica que a partir de junho do corrente ano consumirem acima de 200Kwh na forma anunciada pela Câmara de Gestão da Crise de Energia Elétrica, requerendo a cominação de multa diária em caso de descumprimento.
Aduzem, em amparo da pretensão, que as determinações emanadas da Câmara de Gestão da Crise de Energia Elétrica que previram a mencionada sobretarifa não podem prevalecer por grave agressão a princípios insertos no Código de Defesa do Consumidor, na Lei nº 8.631 de 1993, e na legislação que regula o serviço público de energia elétrica.
Distribuída a ação em 21 de maio de 2001, foi determinada a audiência das Requeridas nos termos do art. 2º da Lei nº 8.437/92.
Vencido o prazo para audiência da União Federal e da Cemig, vieram-me os autos conclusos, e, considerando a premência em emitir o posicionamento judicial diante da importância do feito, e considerando que a matéria é eminentemente de direito, passo ao exame do pedido de tutela antecipada.
Relatei. Decido.
De início cumpre assinalar a possibilidade de utilização do instituto da tutela antecipada no caso dos autos, conforme art. 19 da Lei nº 7.347/85 c/c art. 84, par. 3º do CDC, sendo que, para a concessão da tutela requerida, se faz necessário a presença dos requisitos ensejadores da concessão da mesma, conforme art. 273 do CPC.
Vislumbro-os in casu.
Cumpre por primeiro assinalar que a presente ação foi ajuizada antes da edição da Medida Provisória, nº 2148-1 de 22 de maio de 2001, que em seu art. 25 e 26 afasta a aplicação das disposições do Código de Defesa do Consumidor e das Leis nº 8.987/95 e nº 9.427/96 para as situações decorrentes ou à execução do disposto na própria Medida Provisória ou das normas e decisões da Câmara de Gestão da Crise de Energia, sendo todavia, o caso de esta Magistrada analisar tal disposição pois a mesma se perfaz em prejudicial para a apreciação do pedido.
Assim o fazendo, concluo que tal disposição não pode prevalecer.
Com efeito, na lição de constitucionalistas de escol, as regras dispostas no art. 5º de nossa Constituição da República se tratariam de normas com eficácia absoluta, já que nem via emenda constitucional seria possível a supressão dos direitos e garantias ali definidos.
Pois bem, conforme o art. 5º, inciso XXXII da Constituição da República foi determinado que "O Estado promoverá, na forma da Lei, a defesa do consumidor" e ainda no mesmo artigo 5º, agora em seu inciso XXXV foi estabelecido que "A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito".
Ora, uma breve leitura de tais dispositivos deixa patente a contrariedade da regra disposta na Medida Provisória a estes comandos constitucionais, ou seja, na medida em que afasta a aplicação do Código de Defesa do Consumidor para as situações decorrentes do disposto na Medida Provisória ou das normas e decisões da GCE, ao invés de estar promovendo a Defesa do Consumidor, está o Estado adotando medida frontalmente contrária ao comando da Constituição da República.
Quanto à impossibilidade de lei que seja contrária aos comandos do art. 5º leciona Maria Helena Diniz, in "Norma Constitucional e seus efeitos":
"Tais normas possuem eficácia positiva e negativa. Têm eficácia positiva, por terem incidência imediata e serem intangíveis, ou não emendáveis, visto não poder ser modificadas por processo normal de emenda. Tem eficácia negativa por vedarem qualquer lei que lhes seja contrastante, daí sua força paralisante total e imediata, permanecendo intangíveis, ou não emendáveis, exceto por exemplo, por meio de revolução, que, como um ato de força, pode destruí-las, criando outras, instaurando uma nova ordem jurídica.
E mais, a determinação também afronta de forma acintosa o comando também de índole constitucional que determina a não exclusão de apreciação do Judiciário de lesão ou ameaça de lesão, já que ao "afastar" a aplicação das normas do Código de Defesa do Consumidor não se está revogando a lei ou derrogando alguns de seus artigos, mas sim expungindo aqueles precisos e declarados casos de uma apreciação judicial, é como que uma licença para afrontar o consumidor sem que disto resulte um ressarcimento em Juízo, o que me parece clara e inequívoca afronta à Constituição da República.
Assim, com estas observações, entendo por bem, diante da inconstitucionalidade dos artigos 25 e 26 da Medida Provisória 2148-1, de 22 de Maio de 2001, proceder à análise do caso à luz dos disposições legais do Código de Defesa do Consumidor e das leis nº 8.987/95 e nº 9.427/96.
O cerne da questão posta nestes autos, conforme alhures mencionado, se circunscreve à possibilidade ou impossibilidade de exigência da sobretarifa de 50% e 200% a ser exigida dos consumidores que vierem a consumir mais do que 200Kwh por mês a partir de 04 de junho próximo, no esforço de racionamento de energia previsto pelo Governo Federal.
Parece-me inadequada a exigência.
Examinando o caso, e procurando adequar a uma lógica jurídica o posicionamento quanto à questão, verifico que por qualquer ângulo com que se vislumbre a exigência dos acréscimos propostos não me parece plausível a cobrança dos mesmos.
De início impõe-se definir que em situações de normalidade a contraprestação pela consecução ou pelo fornecimento do serviço de energia elétrica apresenta-se como preço público, se apresentando como pagamento pela prestação de um serviço, de índole negocial, inexistente o caráter de compulsoriedade em relação ao mesmo.
Com relação à sobretarifa questionada nestes autos, dispõe a Medida Provisória 2.148-1 de 22 de maio de 2001 em seus arts. 15 e 20:
"Art. 15. Aplicam-se aos consumidores residências, a partir de 4 de junho de 2001, as seguintes tarifas:
I – Para a parcela do consumo mensal inferior ou igual a 200kwh, a tarifa estabelecida em Resolução da Agência nacional de Energia Elétrica – ANEEL:
II – Para a parcela do consumo mensal superior a 200Kwh e inferior ou igual a 500kwh, a tarifa estabelecida em Resolução da ANEEL acrescida de cinqüenta por cento do respectivo valor;
III – Para a parcela do consumo mensal superior a 500kwh, a tarifa estabelecida em Resolução da ANEEL acrescida de duzentos por cento do respec5rivo valor.
....................
Art. 20 – Os valores faturados em decorrência da aplicação dos percentuais de que tratam os incisos II e II do caput do art. 15, deduzidos, se incidentes, os tributos e taxas, serão destinados a:
I – constituir provisão de dois por cento desses valores, para a cobertura dos custos adicionais das concessionárias distribuidoras com a execução das resoluções da GCE;
II – remunerar o bônus previsto no § 1º do art. 15.
§ 1º – As concessionárias contabilizarão em conta especial os débitos ou créditos, os valores definidos no caput assim como os custos decorrentes da aplicação das medidas definidas pela GCE, na forma a ser definida pela ANEEL.
§ 2º – O saldo da conta especial será compensado integralmente nas tarifas na forma a ser definida pela ANEEL.
Perscrutando a natureza jurídica da denominada sobretarifa, abrem-se dois caminhos a percorrer, o de admití-la como um acréscimo da tarifa e assim de índole negocial, ou admití-la como possuidora de natureza diversa de tarifa e por isso com índole tributária, todavia, mesmo que não se vislumbre com clareza a natureza jurídica, constato que em qualquer das possibilidades carece de embasamento legal a exigência.
Examino as duas possibilidades.
Admitindo-se em relação ao acréscimo ora em estudo a existência de índole tributária, e para tanto considerando que haveria uma exigência do pagamento de um acréscimo além do preço do Kwh a ser exigido de forma compulsória de todo consumidor que utilizasse mais de 200Kwh por mês, e também considerando o fato de que o produto de sua arrecadação não se destinaria à contraprestação do serviço prestado mas sim à constituição de dois fundos, um para despesas das concessionárias e outro para o pagamento de bônus a consumidores, não haveria como afiançar a legalidade da exigência.
É que os tributos não podem ser exigidos sem a observação dos princípios constitucionais que os limitam (legalidade, não surpresa, isonomia, irretroatividade, vedação do confisco), e, assim, a exigência do tributo configuraria afronta ao princípio da não surpresa, já que exigido no mês seguinte ao que instituído, atentando também contra a vedação do confisco, pois, o estabelecimento de índices percentuais de 50% e 200% caracterizaria caráter confiscatório, já que não se estaria a exigir uma penalidade pecuniária em patamares elevados, mas sim um tributo em patamares por demais elevados, o que configuraria confisco.
Por outro lado, se considerássemos como sendo de natureza contratual a exigência, aí considerando que não estaria descaracterizada a relação original entre concessionária e consumidor, e que a sobretarifa teria incidência facultativa, se perfazendo em um acréscimo no preço da energia elétrica só aplicável ao consumidor que dela utilizasse além do limite de 200 kwh por mês, ainda assim não seria possível sua exigência por uma inevitável afronta a dispositivos do Código de Defesa do Consumidor, e das leis nº 8.631/93 e nº 9.427/96.
Com efeito, conforme a Lei nº 8.631/93 é dever dos fornecedores de energia elétrica o estabelecimento de tarifas condizentes com a cobertura do custo do serviço da concessionária, art. 1º § 2º, merecendo o consumidor a aplicação de tarifas justas, como prevê a Lei nº 9.427/96, e ainda, o CDC, art. 39, X e XI, prevê como direito do consumidor a proibição da elevação do preço de produtos ou serviços sem justa causa e a aplicação de fórmula ou índice de reajuste diverso do legal ou contratualmente estabelecido, normas estas que repelem por completo a aplicação da sobretarifa ora combatida.
Convém ainda observar que havendo a necessidade de alcance de uma meta de racionamento de energia, e sendo já determinado por Medida Provisória e por Resolução da Câmara de Gestão da Crise de Energia Elétrica as metas a serem atingidas pelos consumidores e a punição pelo não alcance de tais metas, situação que não se questiona nestes autos, afigura-se como um plus desnecessário e injustificado a cobrança das denominadas sobretarifas, que outra função não teriam senão a de onerar injustificadamente o custo da energia ao consumidor, o que contraria disposições legais de toda ordem conforme já expedindo.
Convenço-me, pois, da verossimilhança da alegação da entidade autora e da necessidade de imediata antecipação da tutela pretendida, observando ainda a perfeita possibilidade de reversão desta medida em sede de decisão definitiva, em consonância com o § 2º do art. 273 do CPC.
Assim, ante o exposto, defiro a antecipação da tutela pretendida, para determinar às Rés que se abstenham de aplicar valores diferenciados (50% e 200%, respectivamente) para os consumidores que a partir de junho do corrente ano consumirem acima de 200Kwh por mês na forma anunciada pela Câmara de Gestão da Crise de Energia Elétrica, cominando-se multa diária de R$ 10.000,00 (dez mil reais) para cada conta mensal enviada em descumprimento a esta ordem judicial, disposição válida para todos os consumidores do Estado de Minas Gerais, conforme os artigos 93, II e 103 do Código de Defesa do Consumidor.
Intime-se as Requeridas do conteúdo desta decisão para cumprimento da mesma.
Intime-se o Ministério Público Federal.
Determino a publicação de Edital no Órgão Oficial, para os fins do artigo 94 da Lei nº 8.078/90.
Cite-se
Publique-se. Intime-se.
Data retro.
