Abastecimento de água: inadequação de ação popular.

Processo n. 206.2001.000397-7

S E N T E N Ç A

Relatório

Trata-se de ação popular, proposta por Maria do Carmo Santos e outros, qualificados na inicial, na qual se alega, em resumo, que a COMPESA (Companhia Pernambucana de Saneamento) não está abastecendo com água determinadas ruas e bairros no Município de Bezerros, requerendo-se, ao final, que a ré seja obrigada a efetuar a distribuição, de forma igualitária, a todos os bairros desta cidade, f. 02-10.

Após retificação na citação, antes produzida de forma equívoca, a ré apresentou contestação alegando, em resumo, que há incompetência absoluta deste juízo, ilegitimidade ativa, pedido juridicamente impossível, falta de interesse processual e, no mérito, que há racionamento de água no Município de Bezerros, mas os bairros são atendidos de forma equânime e que alguns autores não recebem água em casa em razão de estarem em débito com a ré, f. 31-335.

Na réplica, os autores refutaram genericamente as alegações da ré e reafirmaram o pedido contido na inicial, f. 347-348.

Sem que houvesse despacho saneador, o juiz que então presidia o feito determinou abertura de vistas ao Ministério Público.

O Ministério Público, então, já ofertou parecer, no qual opinou pela extinção do processo sem julgamento do mérito, alegando, em resumo, que não há lesão alguma ao patrimônio público ou empresa da qual o Estado participe, sendo o caso, pois, de falta de interesse processual na modalidade adequação, com a consequente extinção do processo sem julgamento de mérito, conforme art. 267, IV, do CPC, além de apontar ilegitimidade ativa, pois os autores não comprovaram que são eleitores, f. 350-351.

É o que importante há a relatar.

Fundamentação

Percebo que não houve a observância do correto procedimento determinado pela lei n. 4.717/65, eis que as partes manifestaram o interesse em produzir prova em audiência (depoimento pessoal, testemunhal), como se percebe da inicial e da contestação.

De acordo com o art. 7° , inciso V, da lei 4.717/65, apenas se não houvesse o requerimento de produção de prova testemunhal ou pericial é que o juiz poderia determinar que as partes elaborassem suas alegações finais.

No caso em tela, o juízo não proferiu o despacho saneador, que seria de rigor, e abriu vistas somente ao Ministério Público, não dando oportunidade às partes para suas alegações finais.

A meu ver, com a vênia devida, tanto o juiz, quanto o próprio Ministério Público (ao elaborar parecer antes das alegações finais das partes) laboraram em equívoco, pois, como dito, o saneador seria de rigor em razão da existência de requerimento de prova testemunhal e pericial.

Desse modo, entendo que ainda se está no momento de julgamento conforme o estado do processo, de acordo com os artigos 329, 330 e 331, todos do CPC.

Pois bem. Entendo que o processo deve mesmo ser extinto sem resolução do mérito, mas será assim por argumento diverso dos elencados pela ré e pelo Ministério Público.

No que respeita à alegação de incompetência absouta deste juízo para conhecer e julgar esta ação, entendo pela rejeição de tal argumento.

O que a ré alega é que dispõe, por ser sociedade de economia mista, cujo acionista majoritário é o Estado de Pernambuco, de "foro privilegiado" e, em razão disso, somente pode ser demandada no juízo privativo da Fazenda Pública na Comarca do Recife-PE.

No entanto, tal argumento está, a meu ver, equivocado. Sem perder muito tempo com esta preliminar, eis que já assente a jurisprudência a respeito do tema, sabe-se que a Fazenda Pública não dispõe de foro privilegiado, mas sim de juízo privativo e apenas nas comarcas que disponham de varas especializadas em causas fazendárias.

Nesta Comarca de Bezerros não se tem vara privativa dos feitos que envolvem a Fazenda Pública, sendo assim a ré pode, como deve (em razão da maximização do acesso à justiça), ser demandada neste juízo. Veja-se jurisprudência a respeito:

"TJMG-057354) AGRAVO. EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA. ENTIDADE DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA. INOCORRÊNCIA DE FORO PRIVILEGIADO. SITUAÇÃO QUE NÃO SE CONFUNDE COM A EXISTÊNCIA DE VARA ESPECIALIZADA EM DETERMINADAS COMARCAS.

O fato de existirem Varas privativas para feitos da Fazenda Pública Estadual na Capital e em algumas Comarcas, não confere ao Estado de Minas Gerais e suas entidades da Administração Indireta, foro privilegiado, podendo ser demandado no foro onde ocorreram os fatos que deram origem à lide, de forma a beneficiar a parte hipossuficiente.

Decisão mantida.

(Agravo nº 1.0056.03.064690-7/001, 5ª Câmara Cível do TJMG, Barbacena, Rel. José Francisco Bueno. j. 02.06.2005, unânime, Publ. 17.06.2005)."

No que se refere à ilegitimidade ativa, tanto a ré, quanto o Ministério Público, alegam que não há prova nos autos de que os autores estejam em pleno gozo de seus direitos políticos e, por isso, não há como considerá-los cidadãos para o especial fim de propor ação popular.

Já tive oportunidade de escrever algo sobre o tema da legitimidade ativa para propor a ação popular, isso no ano de 2001, em artigo intitulado "Cidadania e Ação Popular", publicado em alguns periódicos especializados.

Continuo a entender da mesma que na época em que escrevi o artigo, por isso, transcrevo abaixo o que penso sobre a questão:

"O fato é que o conceito de cidadania evoluiu ao longo dos anos, distante o tempo em que se confundiam os conceitos de nacionalidade e cidadania. Hans Kelsen era um dos que fundiam os conceitos: "A cidadania ou a nacionalidade é um status pessoal", "A cidadania é com freqüência adquirida pelo nascimento dentro do território do Estado", in Teoria Geral do Estado.

Hodiernamente, reconhece-se a distinção entre os conceitos de cidadania e nacionalidade, sendo a nacionalidade considerada vínculo ao território de um Estado e a cidadania referindo-se à participação efetiva do indivíduo na vida social e na vida do Estado.

O conceito de cidadania comporta, ainda, outra divisão, qual seja, entre cidadania em sentido amplo e em sentido estrito. Em sentido amplo, quer significar a participação do cidadão em diversas atividades ligadas ao exercício de direitos individuais, fundamentando-se, então, no artigo 1º da Constituição da República. "A cidadania está aqui num sentido mais amplo do que o titular de direitos políticos", José Afonso da Silva in Curso de Direito Constitucional Positivo, página 108, 19ª edição. Em sentido estrito é a qualidade de ser eleitor, votar e ser votado.

Dentro do âmbito de nossa indagação, necessário é tomarmos posição e afirmar que o direito positivo atual brasileiro considera cidadão não só o eleitor, mas também indivíduos outros que, mesmo sem estar no exercício dos direitos políticos, podem exercer atos concernentes à cidadania. Exemplo disso é a utilização do termo cidadão ou cidadania, pela Constituição da República, em hipóteses em que não seria inteligível exigir-se a qualidade de eleitor como requisito, como no artigo 58, § 2º, inciso V, artigo 74, § 2º, e, principalmente, artigo 5º, inciso LXXII e artigo 68, § 1º, inciso II.

Quanto aos dois últimos dispositivos arrolados, o primeiro dispõe sobre a gratuidade dos atos necessários ao exercício da cidadania, regulado pela lei n.º 9.265\96, que considera como atos de cidadania, dentre outros, os pedidos de informações ao poder público, em todos os seus âmbitos, objetivando a instrução de defesa ou a denúncia de irregularidades administrativas na órbita pública, bem como, quaisquer requerimentos ou petições que visem as garantias individuais e a defesa do interesse público. Como se vê, para praticar ato de exercício da cidadania e, portanto, ser considerado cidadão, não é necessário estar no gozo dos direitos políticos, pois, do contrário, poder-se-ia pensar que os condenados criminalmente não podem peticionar em defesa de seus direitos individuais ou requerer informações a órgão público. Já quanto ao último dispositivo mencionado, há uma melhor distinção quanto aos conceitos de cidadania e direitos políticos, quando afirma que não será objeto de delegação ao Presidente da República a elaboração da legislação pertinente à nacionalidade, cidadania, direitos individuais, políticos e eleitorais.

Ressalte-se, outrossim, a condição do analfabeto que se abstém do alistamento eleitoral. Não dispõe, portanto, de título de eleitor. Impedido estaria de praticar os atos supracitados? Deixaria de ser cidadão? Evidente que não, o que reafirma a amplitude do conceito de cidadão.

Dessa forma, data venia, ao contrário do que José Afonso da Silva prega, acompanhado da maior parte de nossa doutrina, na obra já citada, página 350, errônea é a afirmação simplória de que cidadão é quem pode votar e ser votado, ou que se adquire a condição de cidadão com o alistamento eleitoral.

A lei n.º 4.717/65 em seu artigo 1º, § 3º, ao exigir título de eleitor como requisito para o ajuizamento da ação popular pelo cidadão, fundamenta-se na Constituição da República de 1946. Esta, bem como as de 1967 e 1969, não elenca expressamente como princípio fundamental a cidadania, princípio que se encontra de maneira esparsa em seu texto, conforme Constituição Federal de 1988 Comentada, Price Waterhouse. Sendo assim, não havia um compromisso formal do Estado em fomentar a cidadania. Pueril, à época, era a noção de cidadania em sentido amplo e em sentido estrito. Aliás, até mesmo a distinção, já mencionada, entre cidadania e nacionalidade dava, apenas, seus primeiros passos. Somente com as Constituições de 1967 e 1969 é que ficaram nítidas, no direito nacional, as diferenças entre o nacional e o cidadão. Este, tendo em vista a Constituição da República de 1988, tem amplos direitos e deveres, pois agora o Estado fomenta a cidadania em obediência a um princípio fundamental. A lei n.º 4.717/65 precisa ser interpretada à luz da Constituição da República atual, sob pena de negar-se, indevidamente, o exercício de direitos individuais garantidos pela Lei Maior.

Surge como verdade incontroversa a noção de que a ação popular é um direito de todo cidadão, este considerado em sentido amplo, ligado a um princípio fundamental do Estado Brasileiro.

Como ensina Geraldo Ataliba, a ação popular exsurge do princípio republicano, o patrimônio estatal é público, pertence ao povo e por este deve ser fiscalizado. O condenado criminalmente continua pagando seus tributos, não perde, pois, a capacidade de contribuir para a formação do patrimônio público. Não deve perder, por conseqüência, a capacidade de fiscalizar a gestão da coisa pública. Não podemos nos olvidar que o beneficiário da ação popular é o povo, na medida em que tem por finalidade anular ato lesivo ao patrimônio público, à moralidade administrativa, ao meio ambiente, etc.

Consideração central sobre a questão em tela é se ação popular é um direito político. Pensamos que não. O artigo 14 da Constituição da República enumera os direitos políticos e não inclui entre eles a ação popular. A ação popular está garantida aos cidadãos no capítulo dos direitos individuais. Deve, portanto, ser considerada como exercício da cidadania em sentido lato, ou seja, em consonância com um dos princípios fundamentais da República brasileira.

Não se pode ampliar o conceito de direitos políticos, incluindo nele a ação popular, como o faz, por exemplo, Alexandre de Moraes, in Direito Constitucional, página 213, 5ª edição, para extrair-se desse entendimento a proibição de utilizá-la por quem tem suspenso seus direitos políticos. A Constituição em vigor não considera a ação popular como direito político, mas sim como direito individual do cidadão. Devemos lembrar que o artigo 15 da Constituição da República, que suspende os direitos políticos dos condenados criminalmente, é norma vedativa, não podendo, pois, ser interpretada extensivamente, segundo os bons princípios hermenêuticos. Deve a suspensão referida recair apenas sobre os direitos políticos, assim definidos pela própria Constituição.

Por outro lado, o artigo 5º, inciso LXXIII, sendo direito individual garantido pela Constituição da República, deve ser interpretado o mais amplamente possível.

O Estado brasileiro assumiu compromisso de estimular o exercício da cidadania em seu grau máximo. Verdadeiro fundamento de nossa Constituição, a cidadania não pode ter suas formas de exercício restringidas por uma interpretação que relega a um segundo plano uma diretriz básica do sistema constitucional brasileiro.

Por todo o exposto, a legitimidade para propor ação popular não deve ser restrita a quem vota ou é votado, pois não se trata de direito político, mas direito fundamental do cidadão que, mesmo condenado criminalmente ou analfabeto, contribui para a formação da riqueza nacional. Repita-se que não se pode partir de uma lei ordinária, que há muito tempo necessita de reformulação, para contrariar a Constituição da República que, como já se disse, produziu um Estado comprometido, fundamentalmente, com o exercício da cidadania. O § 3º do artigo 1º da lei n.º 4.717\65 não foi recepcionado pela atual Constituição. Pensar de outra forma implica o não reconhecimento da condição de cidadão ao analfabeto que não fez o alistamento eleitoral ou ao condenado criminalmente. Dessa maneira, a legitimidade para ajuizar ação popular deve ser franqueada a todos os cidadãos, exigindo-se, apenas, os requisitos ordinários compatíveis com o ajuizamento de qualquer outra ação. Solução esta que se coaduna com a interpretação teleológica e sistemática da Constituição da República e afirma a condição de cidadão do analfabeto e do condenado criminalmente." ^[01]

No caso em tela, de fato não há nos autos comprovantes eleitorais dos autores, mas apenas de um dos advogados que, por não advogar "em seu próprio nome", não integra a relação processual.

No entanto, como ficou claro no artigo acima transcrito parcialmente, entendo que o§ 3º do artigo 1º da lei n.º 4.717/65 não foi recepcionado pela atual Constituição da República, o que implica no reconhecimento de que os autores desta presente ação popular são parte legítima, eis que, tendo em conta o provimento jurisdicional possível em sede de ação popular e o que manifestado pelos autores na inicial, há perfeita correlação entre os sujeitos da relação processual e os sujeitos da lide.

Já no que toca à alegação de que o pedido é juridicamente impossível, pois o Poder Judiciário não pode "controlar" outros poderes, nem as pessoas jurídicas privadas com participação majoritária do Estado, pois isso feriria a "independência dos Poderes", da mesma forma vai por mim rejeitada.

Ora, se há lesão ou ameaça de lesão à qualquer direito, seja cometida por quem quer que seja, particular, Poder Executivo, Legislativo ou Judiciário, caberá o controle jurisdicional do caso concreto. É o que está dito na Constituição da República, art. 5º, inciso XXXV.

A ré, acompanhada mais uma vez pelo Ministério Público, afirma que carecem os autores do direito de ação, pois lhes falta o interesse de agir na modalidade adequação, na medida em que não houve demonstração de lesão ao patrimônio público ou entidade pública de que participe o Estado, muito menos foi demonstrada lesividade ao meio ambiente, à moralidade administrativa ou ao patrimônio histórico e cultural.

Com a vênia devida, penso que a ausência de lesividade aos bens ou princípio acima citados não é matéria para ser tratada como condição de exercício do direito de ação, mas sim deve ser examinada como mérito. Portanto, rejeito também esta preliminar.

Não aceito, renovada vênia, a chamada "teoria da substanciação", que acaba por negar a abstração e autonomia do direito de ação. Aliás, entendo que tal teoria parte de premissa equívoca, a de que o autor da ação popular não defende interesse próprio, mas apenas o interesse público. Na verdade, o autor da ação popular, como cidadão que é e integrante da sociedade, também defende na ação popular seu interesse próprio que, no caso, é idêntico ao da coletividade. É o caso da conhecida, na doutrina, legitimação autônoma específica.

As condições da ação devem ser examinadas abstratamente, tendo em conta o que foi alegado na inicial. Se a aferição do interesse jurídico da parte fosse feita tendo como base a relação de direito material, teríamos a negativa da autonomia do direito de ação, que é processual, e nos tornaríamos "concretistas", teoria há muitas décadas superada. A ação é um direito autônomo e abstrato, repita-se, e, por isso, não está dependente da existência ou não da relação jurídica material alegada ou da comprovação do direito que o autor alega ter.

Noutras palavras, se o autor alega que dispõe de tal ou qual direito e é provado, ao final, que ele não dispunha, temos que indeferir o pedido julgando o mérito e não declarar ausente uma das condições da ação.

No caso em tela, os autores alegaram lesão ao princípio da moralidade admistrativa, como se pode constatar nos itens IV até X, da inicial. Se, porventura, não conseguiram provar o que alegaram existir, então o pedido deve ser indeferido e não declarado ausente uma condição da ação. Veja-se jurisprudência a respeito:

"TJMG-038284) AÇÃO POPULAR - REQUISITOS GENÉRICOS - PROTEÇÃO AO MEIO AMBIENTE - PROVA DA LESIVIDADE - MATÉRIA DE MÉRITO.

Para que uma ação seja viável, o CPC prevê três condições genéricas fundamentais: 1) o interesse de agir; 2) a legitimação ´ad causam´; e 3) a possibilidade jurídica do pedido (art. 267, VI). Tais requisitos, exigidos também para o ajuizamento da ação popular, não se confundem com outros específicos, como a prova da lesividade ao meio ambiente, matéria que está, contudo, conectada ao mérito do pedido e que não dispensa a produção de prova.

(Apelação Cível/Reexame Necessário nº 1.0024.03.988986-0/001, 7ª Câmara Cível do TJMG, Belo Horizonte, Rel. Wander Marotta. j. 02.03.2004, unânime, Publ. 23.04.2004).

"TJAP-001641) PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO POPULAR - AUSÊNCIA DE LESIVIDADE EM TESE - MATÉRIA MERITÓRIA - INOCORRÊNCIA DE FALTA DE INTERESSE PARA AGIR - SERVIÇO PÚBLICO - CONTRATAÇÃO DE PESSOAL IRREGULAR - AFRONTA ÀS CONSTITUIÇÕES FEDERAL E ESTADUAL - CELEBRAÇÃO POR AUTARQUIA ESTADUAL - AJUIZAMENTO TAMBÉM CONTRA O ENTÃO GOVERNADOR DO ESTADO - INEXISTÊNCIA DE INTERVENÇÃO NAS CONTRATAÇÕES - ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM CONFIGURADA - EXCLUSÃO DA LIDE - MANTENÇA DA SENTENÇA QUANTO AO DIRIGENTE AUTÁRQUICO.

1) A ausência de lesividade, em tese, ao patrimônio público, por tratar-se de matéria concernente ao meritum causae, não caracteriza falta de interesse processual para ajuizamento de ação popular.

2) Se os contratos de pessoal para o serviço público, inquinados de irregulares, foram celebrados por Autarquia Estadual, através de seu dirigente e sem qualquer interferência comprovada do Governador do Estado, este não ostenta legitimidade para figurar, como litisconsorte, no pólo passivo de ação popular fundada na ilegalidade daqueles atos.

3) Nesse caso, exclui-se o ex-governante da lide, extinguindo-se o processo sem exame do mérito em relação à sua pessoa e mantendo-se a sentença condenatória no que tange ao dirigente da autarquia.

(Apelação Cível nº 1508/03 (7205), Câmara Única do TJAP, Macapá, Rel. Mário Gurtyev. j. 21.09.2004, unânime, DOE 06.10.2004)."

De qualquer modo, entendo que o presente processo deve mesmo ser extinto sem resolução do mérito, por falta de interesse processual, isso tendo em conta que o pedido posto na inicial não é adequado ao tipo de ação (popular) proposta.

Para aclarar um pouco mais o conceito de interesse jurídico processual, transcrevo lição de J.J. Calmom de Passos ^[02]:

"Assim, tanto carece de ação, por falta de interesse processual, quem aciona por dívida ainda não exigível (falta de interesse-necessidade), como o autor que ajuíze um processo de execução para obter a tutela de uma pretensão suscetível apenas de ser posta como objeto de um processo de conhecimento (falta do interesse-adequação)"

Vale transcrição também de trecho da já clássica obra de Teoria Geral do Processo, de autoria de Ada Grinover, Antônio Cintra e Cândido Dinamarco ^[03]:

"Adequação é a relação existente entre a situação lamentada pelo autor ao vir a juízo e o provimento jurisdicional concretamente solicitado. O provimento, evidentemente, deve ser apto a corrigir o mal de que o autor se queixa, sob pena de não ter razão de ser.(...) O mandado de segurança, ainda como exemplo, não é medida hábil para a cobrança de créditos pecuniários."

A ação popular se destina apenas à anulação ou declaração de nulidade de ato lesivo aos bens e princípio acima citados.

Todavia, o que se pretende com a presente ação é obrigar a ré a distribuir água de forma que o líquido atinja determinadas ruas e bairros.

Noutras palavras, pede-se que a ré seja obrigada a realizar determinada conduta. Nitidamente, tem-se um pedido de condenação que implica uma obrigação de fazer.

Como dito acima, a ação popular não se destina a consubstanciar obrigação de fazer ou mesmo de não fazer, mas apenas a declarar nulo ou anular tal ou qual ato. O pedido que ora se deduz deveria ser posto numa ação civil pública e não numa ação popular.

Veja-se jurisprudência nesse sentido:

"TRF1-117914) AÇÃO POPULAR. PEDIDO TENDENTE AO CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E DE NÃO FAZER. ABSTENÇÃO DE TRANSPORTE DE MATERIAL TÓXICO POR VIA TERRESTRE. TRANSPORTE POR VIA AÉREA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CABIMENTO DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA.

1. Ocorrência de inépcia da petição inicial por inadequação da via eleita (CPC, arts. 267, I, e 295, I), uma vez que o pedido da presente ação popular não visa a anular ato lesivo ao meio ambiente, mas sim a obter do Estado o cumprimento de obrigação de fazer e de não fazer, objetivo para o qual é adequada a ação civil pública (Lei 7.347/85, art. 3º), e não a ação popular, voltada para a invalidação de atos estatais ou de particulares, lesivos ao patrimônio público, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural (Lei 4.717/65, art. 1º; Carta Magna, art. 5º, LXXIII).

2. Extinção do processo sem julgamento do mérito (CPC, arts. 267, I; e 295, I).

3. Remessa obrigatória não provida.

(Remessa Ex Officio nº 2000.01.00.074254-7/MG, 6ª Turma do TRF da 1ª Região, Rel. Des. Fed. Maria Isabel Gallotti Rodrigues. j. 07.11.2005, unânime, DJ 12.12.2005).

Referência Legislativa:

Leg. Fed. Lei 5869/73 - Código de Processo Civil Art. 267 Inc. I Art. 295 Inc. I

Leg. Fed. Lei 7347/85 Art. 3º

CF/88 - Constituição Federal Art. 5º Inc. LXXIII

Leg. Fed. Lei 4717/65 Art. 1º Art. 11

Doutrina:

Título: MS, Ação Popular. Autor: Hely Lopes Meirelles. Edição 20ª, Ed. Malheiros, p. 155.

Título: Ação Civil Pública. Autor: Rodolfo de Camargo Mancuso. Edição 5ª, Ed. Revista dos Tribunais, p. 27."

Dispositivo

Pelo exposto, extingo o processo, sem resolução do mérito, por entender ausente o interesse processual, na modalidade adequação, tendo em conta a inadequação da ação popular para obtenção de obrigação de fazer, o que faço com base no artigo 267, VI, e 329, ambos do CPC.

Sem custas e verbas de sucumbência, art. 5° , LXXIII, da CR.

Tendo em conta o disposto no art. 19, da lei n. 4.717/65, determino a remessa dos autos ao egrégio Tribunal de Justiça de Pernambuco, para reexame obrigatório.

Publique-se, registre-se e intimem-se.

Bezerros, 06 de novembro 2006.

PIERRE SOUTO MAIOR COUTINHO DE AMORIM

Juiz de Direito