Em recente decisão no Acórdão nº 1.959/2017, o Plenário do Tribunal de Contas da União – TCU decidiu que licitantes podem responder solidariamente por superfaturamento se não oferecerem preços que reflitam os paradigmas de mercado. O relator, ministro Benjamin Zymler, admitiu que os valores fixados pela Administração Público no orçamento-base do certame sejam acima do patamar privado, desde que não sejam exorbitantes, e que tanto o servidor quanto o empresário devem responder no caso de preços excessivamente elevados.
O Acórdão do TCU estabelece que os comandos da Lei nº 8.666/1993 se direcionam tanto ao agente público quanto ao privado, que “renuncia em alguma medida ao ambiente de liberdade econômica que prevalece nos contratos privados”. Logo, os preços praticados não poderiam oscilar conforme ocorre no mercado, baseado na máxima oferta-procura.
Na visão dos ministros, diferentemente da esfera do direito privado – em que as relações são regidas pelo princípio da não contradição à lei, podendo o particular fazer tudo o que não lhe é vedado pelo ordenamento jurídico –, nas relações estabelecidas pelo Poder Público somente é legítimo fazer o que é expressamente previsto na legislação.
De acordo com o advogado e professor de Direito Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, ao disputar uma licitação, o licitante deve ter em mente todos os custos envolvidos, diretos e indiretos, na hora de elaborar o preço final. “É preciso conhecer bastante o mercado e lembrar que a Administração pode atrasar o pagamento ou até dar o calote no fornecedor em razão da atual crise econômica. Muitos fornecedores sequer se atentam ao disposto no edital e entregam produtos diferentes do que foi solicitado, ocorrendo a recusa da Administração; ou aceitam um valor menor para ganhar o certame e tentam um aditivo contratual após algum tempo, quando percebem a inexequibilidade do produto ou serviço pelo preço contratado”, observa.
Planejamento é fundamental antes de disputar licitação
Para o professor, é fundamental, inclusive, que já se preveja a logística de entrega e potenciais riscos ou mudanças econômicas no decorrer do contrato. “Por exemplo: se eu forneço morangos para um órgão público, devo levar em conta que o clima poderá mudar nos meses subsequentes e o preço de mercado disparar. Nesse caso, ele não poderia aumentar o preço. Se tudo isso não for levado em consideração, gestor e licitante correm o risco de serem penalizados pelo TCU, como elenca o caso analisado pelo TCU”, esclarece Jacoby Fernandes.
