Por derradeiro, é importante falar sobre a decisão e seus efeitos do mandado de injunção e da ação direta de inconstitucionalidade por omissão. Há discussão doutrinária sobre a classificação da decisão em mandando de injunção, uma primeira corrente.

Por derradeiro, é importante falar sobre a decisão e seus efeitos do mandado de injunção e da ação direta de inconstitucionalidade por omissão. Há discussão doutrinária sobre a classificação da decisão em mandando de injunção, uma primeira corrente, alcunhada de concretista, pugnava pela natureza constitutiva da decisão, uma vez que o juiz deveria criar para o caso concreto uma norma regulamentadora, logo uma decisão constitutiva; uma segunda corrente, chamada de não concretista, classificava a decisão em mandado de injunção como mandamental, para essa corrente a decisão do referido remédio devia apenas constituir o Poder ou o órgão, que deu ensejo à falta da norma regulamentadora, em mora, determinando uma prazo para sanar a omissão.

Conforme alhures, a Lei 13.300/2016 traz, em seu artigo 8º, tanto a possibilidade de constituição em mora pelo Poder ou órgão para elaborar a norma quanto a possibilidade de elencar condições para que o impetrante goze do direito constitucionalmente previsto inviabilizado pela falta de norma regulamentadora. Sendo assim, pode-se perceber que, atualmente, a natureza da sentença em mandado de injunção pode ter natureza mandamental e/ou constitutiva.

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Como ficou a reforma no âmbito trabalhista?

Sobre os efeitos da decisão do mandado de injunção, entende o Supremo que, em regra, eram inter partes, em hipóteses excepcionais, como foi o caso da decisão sobre greve no serviço público, era conferido eficácia erga omnes. Esse entendimento da Corte Suprema ficou consignado no artigo 9º da Lei 13.300/2016, a decisão terá eficácia subjetiva entre as partes como regra, que é o caput do citado artigo, e em casos extraordinários, os quais sejam indispensáveis para o exercício do direito ou de alguma liberdade, será dado efeito contra todos, conforme §1º do art. 9º.

Já a decisão em ação direta por omissão terá natureza mandamental, uma vez que, conforme já explicado acima, constitui o Poder ou órgão em mora. Além disso, dará ciência ao Poder da mora e dará ordem ao órgão administrativo para a adoção das providências necessárias. O Supremo entendia que no caso de omissão dada a algum Poder, não haveria prazo para agir por causa da autocontenção entre Poderes, privilegiando assim o princípio da Separação de Poderes.

Esse entendimento tem sido modificado, o princípio da separação de Poderes não pode ser fator para impedir a concretização de direitos pendentes de norma regulamentadora que não fora feita mesmo depois de quase 30 anos da promulgação da Constituição. Tal entendimento tem sido ventilado tanto nas decisões de controle concentrado de constitucionalidade quanto nas decisões de controle difuso, conforme se verá no capítulo abaixo, o que possibilita a entrada e a consolidação das sentenças aditivas dentro do ordenamento jurídico pátrio.

Além disso, por ser uma ação direta, consequentemente fazendo parte do controle concentrado de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal, a decisão terá efeito, indubitavelmente, erga omnes, vinculante (vinculante para Administração Pública direta e indireta nos três níveis e para o Poder Judiciário) e ex tunc, tem efeito retroativo como regra, podendo ocorrer a modulação dos efeitos por voto da maioria absoluta dos membros do Supremo Tribunal Federal (8 ministros, consoante art. 27 da Lei 9.868/99).

A Fungibilidade da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão e do Mandado de Injunção

É preciso destacar ainda que não há a possibilidade de fungibilidade entre o mandado de injunção e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão. Esse entendimento foi consolidado no julgamento do mandado de injunção 395 de relatoria do Ministro Moreira Alves, ficando consignado que o pedido de conversão numa ação em outra é juridicamente impossível. Citam-se as palavras do referido Ministro: ““Não existe em nosso sistema jurídico o instituto da fungibilidade de ações, a permitir que o Juiz, de ofício ou a pedido resultante de dúvida do autor, tenha uma ação (a própria) por outra (a imprópria), se o erro for escusável”.

Por derradeiro, aduz-se que tanto o mandado de injunção quanto a ação direta de inconstitucionalidade constituem mecanismos de provocação e de restauração de diálogos entres os Poderes. Exemplo disso, o aviso prévio (direito coletivo regulado no art. 7º, XXI da Constituição Federal) que foi alvo de inúmeros mandados de injunção, haja vista a falta de norma regulamentadora que impedia a fruição do aviso proporcional ao tempo de serviço. No julgamento dos mandados de injunção referente ao aviso prévio, por não haver uma norma que estabelecesse um parâmetro mínimo para a fruição do direito, o Supremo suspendeu o julgamento, tendo por escopo elaborar uma norma genérica para os inúmeros casos. Passado um pouco mais de quatro meses da suspensão, o Legislativo editou norma, Lei 12.506/2011, que regula o aviso prévio proporcional, perceba então a provocação que o julgamento do referido mandado no Supremo ocasionou. Dessa forma, as referidas ações podem, por vezes, serem mecanismos de estímulo positivo para que o legislador abandone a sua inertia deliberandi.

Artigo de autoria de Diego Costa Passos, Bacharel em Direito na Universidade Federal Rural do Rio de Janeiro, Servidor Público do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região e Colaborador do Instituto de Direito Real.



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