PARECER SOBRE A LEGALIDADE OU NÃO DA OBRA REALIZADA PELA CONSTRUTORA RCN E GODOI CONSTRUTORA LTDA., LOCALIZADA NA QUADRA "C" DO LOTEAMENTO DENOMINADO "PARQUE DOS PRÍNCIPES".
Consulta-me a SOCIEDADE CONDOMÍNIO RESIDENCIAL PARQUE DOS PRÍNCIPES acerca da legalidade ou não da obra realizada pela RCN Godoi e Construtora Ltda., na quadra "C" do loteamento "Parque dos Príncipes", área essa registrada no Cartório do 18º Registro de Imóveis da Capital sob o número de matrícula nº 140.109, de propriedade da mesma Construtora, conforme escritura de venda e compra lavrada perante o Registro Civil das Pessoas Naturais e Tabelião de Notas do Distrito de Parelheiros livro 219, fls. 173.
Referida obra visa a construção de um condomínio horizontal com a edificação de 52 (cinquenta e duas) unidades autônomas, além de áreas comuns. A situação fática, de acordo com a escritura de compra e venda e a certidão do Registro de Imóveis da área em questão e de acordo com o memorial descritivo do loteamento devidamente registrado, é a seguinte:
O loteamento "Parque dos Príncipes", realizado pela Ioniam Agricultura Indústria e Comércio S/A, de acordo com o seu memorial descritivo possui 67 quadras, sendo que seis delas foram definidas nesse memorial como "quadras reservadas ao proprietário". As outras 61 quadras possuem 2.287 lotes.
Em obediência à legislação de parcelamento do solo, a Companhia loteadora fez constar no registro o modelo do "contrato padrão", para a venda de lotes. Na cláusula VIII desse contrato padrão diversas restrições à construção estão expressas, restrições essas que passamos a transcrever:
VIII O(s) Compromissário(s) Comprador(es) poderá(ão) executar às suas expensas e riscos benfeitorias e construções que desejar no lote de terreno objeto deste Contrato de Compra e Vende, desde que observadas rigorosamente as restrições seguintes, de seu conhecimento e aceitação:
a) Em cada lote de terreno somente poderá ser construída uma casa para fim residencial;
b) A construção deverá ser isolada de ambos os lados e obedecendo posturas municipais com recuo de frente mínimo 6.00 metros, recuo este, em relação ao alinhamento do passeio;
c) Fica terminantemente proibida a construção de prédios para fins comerciais, industriais ou para habitação coletiva;
d) O lote do terreno não poderá ser dividido para venda ou utilização;
e) Enquanto não for instalada a rede de esgoto, pelo poder público, o(s) Compromissário(s) Comprador(es) se obriga(m), por conta própria, a instalar no seu terreno uma ou mais fossas sépticas com respectivo poço absorvente ou de filtragem, quando da construção de casa residencial;
f) O(s) Compromissário(s) Comprador(es) se obriga(m) a plantar no passeio, em frente ao lote, no mínimo duas árvores floríferas e mantê-las em prefeito estado, assim como plantar e manter duas árvores floríferas ou frutíferas em seu lote de terreno;
g) qualquer construção somente poderá ser iniciada depois de submetida previamente a planta à aprovação da Promitente Vendedora e da Prefeitura Municipal de São Paulo, sendo certo que a não observância desta determinação, autoriza a Promitente Vendedora a exigir demolição da construção em desacordo com as restrições deste contrato;"
Dessa forma, o simples cotejamento entre tais disposições e a obra pretendida, descrita na Certidão do Cartório do Registro de Imóveis anteriormente referida, mostra que a mesma não se enquadra nas restrições contratuais acima mencionadas, afrontando notadamente os itens "a", "c" e "d" da cláusula contratual "sub examine".
A consulente, todavia, questiona acerca da aplicação do contrato padrão devidamente registrado que possui tal cláusula contratual às áreas definidas como "quadras reservadas pelo proprietário" (sic) e também a respeito da atualidade de tais restrições e de sua prevalência ou não ante a legislação de uso e ocupação do solo do Município de São Paulo.
No que tange ao primeiro ponto, "data maxima venia" de eventuais entendimentos divergentes, parece induvidoso que as disposições do contrato padrão devem reger a transação de compra e venda de todos os lotes, inclusive daqueles que eventualmente possuam outra denominação. Demonstra-se:
Por primeiro, é preciso asseverar que a expressão, "quadra reservada ao proprietário", não existe juridicamente. Independentemente da denominação que tais áreas possam receber, reflui cristalino o enquadramento das áreas na definição de lote.
Com efeito, a circunstância das impropriamente chamadas "quadras reservadas ao proprietário" possuírem características distintas dos outros lotes do "Parque dos Príncipes", não as descaracteriza como lotes. Aliás, a impropriedade da denominação é tão gritante que o "proprietário" vendeu a "quadra que lhe era reservada sem qualquer óbice legal. Também não as descaracteriza o fato de tais lotes serem formados por uma quadra inteira do loteamento. A hipótese em exame, inclusive, foi prevista pelo eminente Diógenes Gasparini, quando ofereceu a definição jurídica de lote. Eis suas palavras (O Município e o Parcelamento do Solo, 2ª ed., Saraiva, p. 12/13):
"A gleba há de ser dividida em lotes. Lote é uma porção de terreno que tem ao menos uma frente para a via pública, embora a Lei do Parcelamento do Solo Urbano não o haja definido. Pode ter, no entanto, mais de uma, como ocorre nos lotes de esquina e em alguns arruamentos. Nos arruamentos, algumas quadras são os próprios lotes."
(sem grifos no original)
Mais adiante, prossegue o insigne jurista:
"O resultado do parcelamento (lotes) há de ser destinado à edificação residencial, comercial, industrial, ou, ainda, a uma função de lazer. O fim imediato do loteamento ou do desmembramento é a edificação ou o lazer. Loteia-se para edificar ou para recreação. Só assim o parcelamento se subsume à Lei 6.766/79. Se não for para edificação ou lazer, não se trata do loteamento por ela acolhido e disciplinado. Não se desconhece que qualquer área no futuro poderá ser edificada, notadamente se estiver em zona urbana. Mas isto não significa que o parcelamento sempre tenha por escopo a edificação. Parcela-se para fins rurais, ou para desfazer situação condominial, ou para atribuir a cada herdeiro sua cota certa e determinada. Nessas hipóteses, embora a área resultante do parcelamento possa vir a ser edificada posteriormente, a divisão não se constitui num loteamento ou desmembramento nos termos da Lei"
Concluindo sua definição jurídica de lote, o Professor assim conclui seu magistério:
"Isso não é tudo. As edificações hão de se constituir em um novo núcleo (residencial, comercial, industrial ou de lazer). O parcelamento há de caracterizar, inequivocamente, um novo aglomerado assim qualificado. Não basta, portanto, que os lotes sejam destinados à edificação. Pode-se ter edificação sem se ter, juridicamente, um loteamento, como é o caso dos condomínios, regulados pelo art. 8º da Lei Federal nº 4.591/64."
A própria Lei Municipal 9.413/81, que regula o parcelamento do solo no Município de São Paulo, oferece definição legal do termo lote, em seu art. 1º, inciso VII. Transcreve-se:
"art. 1º - Para efeitos da aplicação da legislação de uso e ocupação do solo, para fins urbanos, as seguintes expressões ficam assim definidas:
VII Lote é a área resultante de loteamento, desmembramento ou desdobro, com pelo menos uma divisa lindeira á via de circulação"
Portanto, da simples leitura das considerações acima relativas à definição jurídica do termo lotes, conclui-se o óbvio. É evidente que lotes podem ser constituídos por quadras inteiras. O que é importante, para definir se determinada área é ou não lote, é saber se a área em questão possui frente para a via pública, se é resultado de parcelamento, se é destinado à edificação e se tais edificações irão constituir um novo núcleo, ou seja, um núcleo autônomo. Não há como ser transacionada com particulares quaisquer outras áreas do loteamento que não sejam lotes.
Ademais, se alguém pretendesse sustentar que as "quadras reservadas ao proprietário" não são lotes, forçosamente precisaria demonstrar o que exatamente deve-se entender por tais áreas, e não há outra figura jurídica aproximada no qual, com o mínimo de razoabilidade, possam ser enquadradas as "quadras reservadas ao proprietário".
Não resta a menor sombra de dúvida, portanto, que as referências do contrato tipo aos lotes do loteamento "Parque dos Príncipes" são plenamente aplicáveis às assim denominadas "quadras reservadas ao proprietário", uma vez que as mesmas são, inequivocamente, lotes.
Mas, ainda que se entendesse, por absurdo, que tais "quadras reservadas" não são lotes, não haveria como se escusar a aplicação do contrato padrão arquivado no Registro de Imóveis às mesmas. Com efeito dispõe o art. 26, "caput" da lei 6.766/79:
"art. 26 Os compromissos de compra e venda, as cessões ou promessas de cessão poderão ser feitos por escritura pública ou por instrumento particular, de acordo com o modelo depositado na forma do inciso VI do art. 18 e conterão, pelo menos, as seguintes indicações"
O art. 18, inciso VI, por sua vez, é do seguinte teor:
"art. 18 Aprovado o projeto de loteamento ou de desmembramento, o loteador deverá submetê-lo ao registro imobiliário dentro de 180 (cento e oitenta) dias, sob pena de caducidade da aprovação, acompanhado dos seguintes documentos:"
VI exemplar do contrato-padrão de promessa de venda, ou de cessão ou de promessa de cessão do qual constarão obrigatoriamente as indicações previstas desta lei;"
O que se pode concluir, portanto, é que qualquer transação de compra e venda deverá ser feita de acordo com o modelo de contrato padrão, depositado em cartório na forma do art. 18, VI da Lei 6.766/79.
Note-se que a existência desse contrato padrão impede que as partes convencionem livremente acerca das cláusulas que devem constar no instrumento de compra e venda. Para que a compra e venda seja legal, é preciso que seja observado o contrato padrão com todas as suas cláusulas. Por causa de tais dispositivos a doutrina é uníssona em classificar tais avenças como "contratos de adesão". Nesse sentido, o magistério de Arnaldo Rizzardo (Promessa de Compra e Venda e Parcelamento do Solo Urbano, 5ª ed., RT, p. 111) que, pela característica adesiva de tais avenças, até mesmo considera desnecessária a determinação da lei de arquivamento de uma via dos contratos em cartório:
"O contrato deverá ser firmado em três vias, ou extraído em três traslados, se feito por instrumento público, sendo uma para cada parte e a terceira para o arquivo no registro imobiliário. Não há utilidade em uma via permanecer no cartório. Desde que os contratos sigam padrão, arquivado na forma prevista no art. 18, VI da Lei 6.766, caracteriza-se autêntico contrato de adesão, tornando supérfula a exigência do arquivamento de uma terceira via. Este é, de resto, o sistema adotado pelo Dec-lei 58, que até hoje provou satisfatoriamente, nada aconselhando a alteração introduzida."
(sem grifos no original)
Ressalte-se, apenas, que a circunstância do loteamento "Parque dos Príncipes" ter sido formado sob a égide do Decreto Lei 58/37 em nada altera a situação, pois o mesmo também previa a necessidade de arquivamento no Registro de imóveis de compromisso de compra e venda com algumas cláusulas obrigatórias (art. 11 do Decreto Lei 58/37), à exemplo do que prescreve a nova legislação, apenas de maneira mais detalhada.
No que diz respeito, portanto, as impropriamente denominadas "quadras reservadas ao proprietário", é evidente que algum contrato padrão elas devem seguir, pois não há a faculdade de transacionar livremente acerca das mesmas e, se há apenas um único modelo de contrato padrão depositado no Cartório do Registro de Imóveis competente, é evidente que esse deve ser seguido integralmente.
Assim, por qualquer ângulo que se analise a questão, não resta dúvidas acerca da obrigatoriedade do instrumento de compra e venda da "quadra reservada ao proprietário" ser regida pelo contrato padrão. Também não resta dúvidas sobre a adequação do procedimento do loteador de inserir as cláusulas de restrições às construções no contrato padrão, pois é o que determina expressamente o art. 26, inciso VII da Lei 6.766/79.
Superadas tais questões, resta saber se as restrições urbanísticas convencionais possuem atualidade ou se a observância das mesmas não é obrigatória, sendo obrigatória apenas a observÂncia da legislação de uso e de ocupação do solo.
A doutrina é farta em reconhecer a prevalência das restrições convencionais, como na lição de Hely Lopes Meirelles, que assim se manifesta sobre o assunto:
"As restrições convencionais são comuns e freqüentes nos planos de loteamentos e nos compromissos desses terrenos, visando assegurar ao bairro os requisitos urbanísticos convenientes à sua destinação. Com essas restrições de caráter negocial, mas de finalidade nitidamente coletiva, os particulares suprem a deficiência da legislação urbanística e asseguram ao bairro a privacidade residencial e as condições de conforto e harmonia estética prevista no plano de urbanização do loteamento." (Direito de Construir)
Em outra obra, assim se manifesta o saudoso Professor:
"As restrições de loteamento são de duas ordens: convencionais e legais. Restrições convencionais são as que o loteador estabelece no plano do loteamento, arquiva no registro imobiliário e transcreve nas escrituras de alienação dos lotes como cláusulas urbanísticas a serem observadas por todos em defesa do bairro, inclusive pela Prefeitura que as aprovou. Por isso, quem adquire lotes diretamente do loteador ou de seus sucessores deve observância a todas as restrições convencionais do loteamento, para preservação de suas características originais, ainda que omitidas nas escrituras subsequentes, porque o que prevalece são as cláusulas iniciais do plano de urbanização, e, consequentemente, todos os interessados no loteamento - proprietário ou compromissário do lote, loteador e Prefeitura" (in "Direito Municipal Brasileiro", Editora Malheiros, 1993, pág. 414)
Nem se diga que essa obrigação é apenas do primeiro adquirente, pois tal posição é rechaçada pela jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo, como no V. Acórdão de lavra do eminente Des. Antonio Carlos Alves Braga, acompanhado do voto unânime dos demais Desembargadores componentes do Egrégio Conselho Superior de Magistratura:
"EMENTA - Procedimento de dúvida - Escritura Pública de divisão amigável de lote - Registro - Inadmissibilidade - Imóvel situado em loteamento, cuja inscrição veda o desdobro - Restrição Urbanística que prevalece, não obstante a acenada aprovação municipal do refracionamento - Supremacia dos limites convencionais inscritos, cujas regras são supletivas da legislação pertinente - Recusa confirmada - Recurso não provido."
Consta do corpo desse V. Acórdão:
"A despeito da licença municipal obtida, pende, na hipótese vertente, restrições convencionais, entre elas, a vedação do desdobramento de lotes, a ensejar o motivo da acertada recusa, na consideração de que a restrição segue o imóvel, independentemente da mudança de titularidade, pois almeja obter o padrão urbanístico planejado para aquela urbanização."
Ora, nesse diapasão, é evidente que a obrigação de observância das restrições urbanísticas convencionais transmitem-se junto com o imóvel, pois deve ser observado o princípio "ad allium transfere potest, quam ipse habet", ou seja, "ninguém pode transferir a outrem mais do que possui". Se o adquirente de lote gravado com restrições urbanísticas convencionais transmite esse bem através de contrato de compra e venda, ou por qualquer outra forma de transmissão de propriedade, sem dúvida alguma transfere tal propriedade com as mesmas características que recebeu, ou seja, com as restrições urbanísticas particulares.
O Egrégio Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul em V. Acórdão que teve como relator o eminente processualista e nacionalmente conhecido Des. Galeno Lacerda, não apenas considerou válidas as restrições contratuais estabelecidas pela loteadora, como também rescindiu compromisso de compra e venda em que tais restrições foram ignoradas. Transcrevemos esse V. Acórdão (Wilson Bussada, "Loteamento e Parcelamento do Solo Urbano Interpretados Pelos Tribunais", Liber Juris, 1989, p. 3):
"RESTRIÇÕES URBANÍSTICAS convencionais legítimas, devidamente arquivadas no Registro de Imóveis e aprovadas pela Prefeitura Municipal. Compromissário que se recusa a firmar escritura com inclusão dessas cláusulas. Culpa também da loteadora, porque não as fez incluir no pré contrato. Interesse público nas restrições. Diante do impasse surgido, rescinde-se o negócio com retorno das partes ao "status quo". Ação procedente em parte. (3ª CC do TJRS, Ap. nº 586.013.856, v.u em 21-8-1986, rel. Des. Galeno Lacerda, RJ-TJRGS 125/254)".
Consta do corpo desse V. Aresto:
"Segundo o art. 6º do Dec. Lei 271, de 28-2-67 que, entre outras providências, dispôs sobre loteamento urbano, "o loteador, ainda que já tenha vendido todos os lotes, ou os vizinhos são partes legítimas para promover ação destinada a impedir a construção em desacordo com as restrições urbanísticas de loteamento ou contrárias a quaisquer outras normas de edificação e urbanização referentes aos lotes". Essa norma foi ampliada, de modo a abranger também as restrições contratuais, pelo art. 45 da Lei 6.766, de 19-12-79, vigente quando da celebração do negócio pelas partes. Essa lei permite expressamente, no art. 26, VII, a inclusão nos compromissos de compra e venda de "declaração das restrições urbanísticas convencionais do loteamento, supletivas da legislação pertinente". Como se vê, as restrições de loteamento são perfeitamente admissíveis pela legislação e aceitas também pela doutrina.
E prossegue o eminente mestre:
"No caso em apreço, embora dirigidas ao bem comum, trata-se de restrições convencionais, e não legais como pretende a apelante. De outro lado, o fato de estarem arquivadas no registro imobiliário não as afasta, apesar de eventualmente omitidas em escrituras posteriores, como entendem as apeladas.
Além disso, não vejo na espécie condição potestativa vedada em lei. Para tanto, seria indispensável que uma das partes ficasse sujeita ao puro arbítrio da outra. Isto, porém, não ocorre na espécie. "
O magistério do ilustre Theodoro Mendes, em parecer publicado na Revista do Ministério Público Paulista de maio/junho de 1995, pág. 5/6, abaixo transcrito, sopra no mesmo diapasão:
"A despeito de equivocadas vozes discordantes, ainda que o loteamento se situe em local onde a Lei de Zoneamento do Município admita tanto a edificação voltada para o uso residencial como aquela dirigida ao uso comercial ou de prestação de serviço, prevalece a cláusula contratual mais restritiva por razões indiscutíveis. Primeiro, porque a Lei de Zoneamento não obriga à existência de construções de caráter misto. Admite-as, apenas. Segundo, porque o contrato faz lei entre as partes, isto é, entre o loteador e o adquirente ou sucessores seus, constituindo-se em restrições gerais convencionais"
E prossegue o douto Promotor de Justiça:
"A preocupação com a privacidade tem criado mercado composto de pretendentes a lotes residenciais em loteamento que contenha restrições a edificações com mais de dois pavimentos. É inadmissível que, depois de aprovado o loteamento, seja o comprador surpreendido com a construção de um edifício com vários andares ao lado de sua casa, levada a efeito por adquirente de lote no mesmo loteamento, que se obrigou a obedecer as restrições edilícias por ocasião da aquisição do lote"
Finalizando, o nobre jurista menciona o papel do Poder Público:
"À administração pública municipal é, pois, vedado ignorar as restrições contratualmente estabelecidas, ampliadoras das restrições legais e por ela mesma aceita por ocasião da aprovação do loteamento no memorial descritivo com que o processo foi instruído.
Se concede alvará de licença para construção em desacordo com as restrições legais e contratuais, pratica ato administrativo ilegal e passível de anulação. Erra, por conseguinte"
"In casu", como lecionado pelo ilustre parecerista Theodoro Mendes, tanto a Prefeitura de São Paulo como a responsável pela obra aceitaram as cláusulas restritivas convencionais, a primeira quando aprovou o loteamento, e a segunda quando adquiriu o terreno. Não há base jurídica para que, agora, a responsável pela obra que se realiza na "quadra reservada ao proprietário pretenda pura e simplesmente se desvincular das cláusulas contratuais a que se obrigara e que conhecia, ou deveria conhecer, obrigação essa que visa proteger interesses nitidamente coletivos e que é observado pelos demais adquirentes de lotes no loteamento "Parque dos Príncipes"
Ora, na lição de Hely Lopes Meirelles, "... a aprovação do projeto é obrigatória e vinculante para o Poder Público, quando satisfeitos os requisitos administrativos de seu exercício" (in "Direito Municipal Brasileiro", Editora Malheiros, 6ª ed., 1993, pág. 353).
Em outro V. Acórdão, também do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim foi solucionada a questão (LEX 155/83):
"LOTEAMENTO - Planta residencial - Aprovação e concessão de alvará de construção - Impossibilidade - Construção que infringe cláusulas de loteamento - Recurso Provido para denegar a segurança."
Em mais um V. Aresto, mais uma vez do E. Tribunal de Justiça de São Paulo, menciona-se a necessidade de adequação entre as pretendidas construções e a finalidade do loteamento, através da obediência das restrições convencionais. Transcreve-se (LEX 155/86):
"LOTEAMENTO - Restrições convencionais - Sítio de recreio - Alvará - Construção de motel e "drive-in" - Inadmissibilidade - Edificações que devem obedecer a finalidade do loteamento - Ação improcedente - Recurso não provido"
Consta do corpo do V. Aresto:
"E, evidentemente, essas restrições convencionais de loteamento, restrições nascidas de atos voluntários, aceitas pelos adquirentes dos lotes, ingressam no terreno das posturas municipais, como ocorre com inúmeros bairros mais elegantes da Capital, onde são dimensionadas as distâncias de frente e de lado entre os imóveis e a via pública e a modalidade de residências que podem ser construídas."
Na mesma esteira do entendimento do E. TJSP, também caminha a jurisprudência do E. 1ºTAC, como no V. Acórdão da 2ª Câmara Cível que tramitou com o número 394.624.9/1, tendo como relator o juiz Barreto de Moura:
"COMINATÓRIA - Posturas edilícias - Loteamento - Existência de convenção vedando a utilização de lotes para fins que não os residenciais - Prevalência das restrições convencionais, mesmo após a edição da nova lei de zoneamento - art. 5º, XXXVI da CF - Procedência - Embargos infringentes rejeitados - Voto vencido"
Vale notar que o V. Acórdão traz à tona o debate acerca do direito adquirido. Consta em seu corpo:
"O que impende verificar é se, por consenso de um agrupamento de pessoas que deliberaram acerca de suas moradias num determinado loteamento, os parâmetros estabelecidos, como disposições restritivas às construções que ali se edificaram, poderiam prevalecer, uma vez constantes do Registro Imobiliário, a despeito de editada nova lei de zoneamento.
Entende-se que sim, mesmo na hipótese de revenda do lote, porque no ato aquisitivo há obrigação do respeito às instituídas restrições, via escritura pública que as documentam (...)
A propósito, e com Pontes de Miranda, se pode dizer que "o direito adquirido é o direito irradiado do fato jurídico, quando a lei não o concebeu como atingível pela lei nova. Porque, se a lei mesma, de que os direitos provieram (ou do consenso estampado no contrato que é lei entre as partes, pode-se aduzir) só os concebeu como, se e enquanto a ordem jurídica (ou a convenção, acrescente-se) for a mesma, não há "jura quaesita" no sentido do art. 153, §3º, retro aludido (hoje art. 5º, XXXVI da CF.) (Comentários à Constituição de 1967", Ed. RT, 1968, vol. 71). Nesses autos não há notícia de que tais convenções restritivas tivessem existência mensurável no tempo."
Vejamos o teor do voto vencido do eminente juiz Rodrigues de Carvalho:
"Sucede, todavia, que "per fas et nefas", dentro do loteamento foram feitas construções violadoras da cláusula obrigacional restritiva, sem que houvesse oposição a tanto por parte dos proprietários dos lotes - partes legítimas e interessadas. Há prova conteste desse fato nos autos. (...)
Alterada a situação fática, evidentemente, alterou-se a relação jurídica até então imposta. Se os fatos são outros, outras são as consequências. Portanto, o ato jurídico perfeito protegido pelo direito adquirido, por modificar-se, alterar-se, resilir-se, como corolário lógico, altera, modifica, extingue, aquele direito protetor, daí para diante surgindo outro para proteger a nova situação e o novo ato jurídico perfeito."
Portanto, o voto vencido não apenas não beneficia os responsáveis pela obra que se realiza na impropriamente denominada "quadra reservada ao proprietário "C", como serve de alerta para o perigo de que se abra o precedente ao permitir-se a obra pretendida, pois outras obras poderão ser erguidas com base nessa precedência, desfigurando-se por completo, e irreversivelmente, o bairro em questão.
Por outro lado, não se pode alegar que as restrições convencionais digam respeito apenas à interesses particulares e que, portanto, a prevalência de tais restrições seria uma prevalência do interesse particular sobre o interesse público. Esse tipo de restrição visa propiciar a melhoria da qualidade de vida, imediatamente, dos moradores do Bairro onde se situam os terrenos em cujas escrituras constam tais restrições e, mediatamente, de toda a população da cidade de São Paulo, como ressaltado no V. Acórdão do Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo proferido nos embargos nº 123.497:
"Tais limitações à edificação nos loteamentos residenciais são restrições de ordem urbanística e por isso mesmo atendem não só o interesse individual dos contratantes, como de toda a comunidade do bairro. Na verdade, o que se visa com essas restrições ao direito de construir é a melhoria do bairro, através de condições urbanísticas idealizadas pelo loteador e procuradas por adquirentes dos lotes."
Justamente por isso, as restrições convencionais configuram-se em direito adquirido dos moradores do bairro "Parque dos Príncipes, uma vez que tais restrições foram instituídas em favor da coletividade. Tem aplicação, "in casu", o art. 5º, XXXVI da Constituição Federal:
"a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada"
No mesmo sentido, decisão prolatada pelo E. Tribunal de Justiça de São Paulo, em voto de lavra do eminente Des. Walter Moraes, então relator, no julgamento da apelação nº 192.818-1, ora transcrito:
"Não há lei contra que não prevaleça o direito adquirido, seja ela administrativa, de interesse público ou de ordem pública"
Por fim, para que não haja nenhuma dúvida da nítida prevalência na jurisprudência pátria da tese ora defendida, pedimos vênia para transcrever a r. decisão do Egrégio Supremo Tribunal Federal, de autoria do eminente Ministro Soarez Munhoz, (in Wilson Bussada, "Loteamento e Parcelamento do Solo Urbano Interpretados pelos Tribunais Liber Juris, 1989, p. 137)":
"CASA COMERCIAL E CASA RESIDENCIAL. Loteamento de imóvel urbano. Cláusula permissiva apenas da utilização residencial.
"Casa comercial instalada em prédio construído num dos lotes. Alvará de licença deferido pelo Município com arrimo em lei permissiva dessa utilização e com infração de cláusula proibitória estabelecida no loteamento. Prevalência da cláusula convencional, uma vez que ela não interfere em interesse de ordem pública e integra loteamento aprovado pela Prefeitura Municipal e inscrito no registro imobiliário. Lei posterior restaurando a destinação obrigatória. Ausência de direito adquirido da proprietária do prédio e da sua locatária, dona do estabelecimento comercial em relação aos proprietários dos outros lotes. Ação cominatória julgada procedente. Recursos extraordinários de que se não conhece. (1ª T. do STF, RE nº 101.258-SP. V.u. em 10-4-1984, rel. Min. Soares Munhoz, RTJ 110/391)"
Consta do corpo desse v. Acórdão:
"Cuida-se de saber se, sobrevindo lei de zoneamento que alargou ou liberalizou restrições convencionais, prevalecem estas ou não.
Não se há de vacilar na resposta positiva. O espírito das leis de ocupação do solo nas grandes cidades é o de isolar as áreas residenciais, ante o princípio de que, tradicionalmente, a habitação tem preferência sobre o comércio, segundo lembra Hely Lopes Meirelles (Direito Municipal Brasileiro, 3ª ed., p. 634)
Ora, todas as restrições contratuais que objetivam dar ênfase ao princípio hão de merecer acolhimento, pois não conflitam com as regras urbanísticas mínimas estatuídas pelo Poder Público.
Se a própria lei paulistana nº 8.001, de 1973, no art. 39, manda respeitar as restrições convencionais, sempre que elas sejam maiores do eu as da lei de zoneamento, não se pode entender que esta intentou derrogar aquelas restrições contratuais.
Com a indigitada norma do art. 39, o legislador nada mais fez do que dar prevalência ao interesse público avultante, qual o de tutelar o sossego possível dos bairros residenciais.
Embora as embargadas, em síntese, estivessem amparadas pela nova classificação do bairro como zona 2, não lhe era lícito sobrepor-se às normas convencionais, cujo relevo o próprio legislador estimulou"
Além disso, devemos levar em conta, também, o ato jurídico perfeito, uma vez que o negócio realizado quando das restrições convencionais foi legítimo frente à legislação daquela época, e portanto não pode ser atingido por lei posterior, sob pena de frustrar-se o princípio da segurança jurídica, uma vez que, assim sendo, não haveria qualquer garantia futura para a eficácia do que fosse pactuado, podendo ser modificado a esmo, e em prejuízo de toda a coletividade.
Aliás, o subscritor do presente trabalho, como advogado do Movimento Defenda São Paulo, em caso isonômico, nos autos da apelação cível nº 93.607-5/4 teve oportunidade de defender esse mesmo entendimento, o qual foi acolhido, em voto do Des. Oliveira Santos, acompanhado por unanimidade, cuja ementa é do seguinte teor:
"Restrições convencionais estabelecidas pelo loteador, arquivadas no registro imobiliário e transcritas nas escrituras de alienação dos lotes. Irrelevante a omissão das restrições nas escrituras subsequentes"
Deve-se esclarecer, para que não reste qualquer dúvida, que parte da doutrina sustenta a não prevalência de tais restrições urbanísticas convencionais frente à legislação de uso e ocupação do solo superveniente a instituição do plano de loteamento em que constam tais restrições urbanísticas convencionais.
Nesse sentido, temos o magistério do já citado Prof. Diógenes Gasparini, (O Município e o Parcelamento do Solo, 2ª ed., Saraiva, p. 165) quando diz expressamente:
"As restrições convencionais, a exemplo das que vedam a construção de edifício de apartamento, de estabelecimentos comerciais ou industriais, ou das que estabelecem recuos e obrigam o adquirente a construir uma edificação com certa metragem quadrada mínima, são estabelecidas no contrato padrão e no memorial descritivo do plano. Essas restrições vigoram enquanto a lei não dispuser de outro modo. Com o surgimento da nova ordem legal, parcelador, adquirente e poder público a ela se submetem quer as restrições sejam maiores ou menores"
Observe-se que, para o insigne doutrinador, as restrições contratuais urbanísticas vigoram, somente perdendo eficácia quando do surgimento de nova ordem legal, que regule diferentemente o uso e a ocupação do solo de determinado Município. O prof. Hely Lopes Meirelles também esposa entendimento idêntico (As restrições de loteamento e as leis urbanísticas supervenientes, in "Estudos e Pareceres de Direito Público", vol. II, p. 438)):
"Tais restrições sendo convencionais, operam efeitos entre o loteador e os que vão construir no bairro, enquanto não colidentes com a legislação urbanística ordenadora da cidade e de seus núcleos urbanos formados por loteamentos particulares"
Mais adiante, conclui o jurista:
"A lei urbanística superveniente tanto vale quando restringe uso como quando libera uso antes proibido, pois a norma legal não pode valer para as restrições e não valer para as liberações de uso do solo urbano"
Portanto, também o mestre Hely Lopes Meirelles entende que restrições convencionais urbanísticas estabelecidas pelo loteador valem, deixando de valer apenas no caso de legislação urbanística superveniente. Conclui-se, então, que existem dois posicionamentos na doutrina: segundo o primeiro deles, majoritário e ao qual adere o signatário do presente estudo, entende-se que as restrições urbanísticas convencionais devem ser observadas sempre. A segunda corrente doutrinária entende que tais restrições convencionais valem até que surja legislação urbanística superveniente, que acaba por suplantar tais restrições urbanísticas particulares.
Não há divergência, portanto, acerca da validade de tais restrições urbanísticas convencionais estabelecidas sob a égide de legislação de uso e ocupação do solo ainda em vigor, ou seja, sob a égide de legislação urbanística não superveniente à tais restrições.
Ora, no caso vertente, o loteamento "Parque dos Príncipes" foi regularmente registrado em novembro de 1978. Por outro lado, toda a legislação urbanística da cidade de São Paulo é baseada principalmente em duas leis municipais: a Lei nº 7.805, de 1º de novembro de 1972, e a Lei nº 8.001, de 24 de dezembro de 1973. Desde essa data, a legislação não sofreu grandes alterações, surgindo apenas algumas leis isoladas e pequenas modificações que não alteraram o básico do regime jurídico urbanístico fixado naquela legislação. Aliás existe a crítica (diga-se de passagem, infundada) de que tal legislação estaria superada em virtude do tempo já decorrido desde a sua entrada em vigor.
Foram aquelas leis que estabeleceram as diversas zonas de uso da cidade de São Paulo, fixaram as diferentes categorias de uso, quais as categorias de uso que deveriam ser observadas em cada zona de uso, quais os recuos frontais, laterais e de fundo, as taxas de ocupação, os coeficientes de aproveitamento, os gabaritos, etc. Ou seja, o regime legal do zoneamento na cidade foi fixado por essas leis.
As restrições urbanísticas estabelecidas no contrato padrão do loteamento "Parque dos Príncipes", por sua vez, traz basicamente dispositivos acerca de recuos e restrições de uso. Portanto, versa sobre as mesmas coisas que a legislação de uso e ocupação do solo do Município. Ocorre, entretanto, que o simples cotejamento das datas mostra que tais restrições são anteriores, ou seja, a legislação não é superveniente as restrições. Portanto, mesmo aqueles que entendem que tais restrições não podem prevalecer frente à legislação superveniente (o que, "data maxima venia" de entendimentos divergentes, não é a nossa posição), devem admitir que, no caso do "Parque dos Príncipes", tais restrições estão plenamente em vigor, pois ainda não houve legislação superveniente que alterasse o regime jurídico do zoneamento.
Em suma, não seria possível existir na doutrina e na jurisprudência o entendimento de que as restrições convencionais urbanísticas nunca prevalecem, pois tal entendimento estaria em franca oposição ao disposto na Lei 6.766/79, especialmente em seu art. 26, inciso VII. A divergência que há é acerca da eficácia de tais restrições após o surgimento de legislação superveniente que verse sobre os mesmos institutos jurídicos que as restrições. Não havendo, entretanto, tal legislação superveniente, é forçoso concluir que as restrições prevalecem, e exatamente esse é o caso do "Parque dos Príncipes".
Portanto, concluímos o presente estudo afirmando a total ilegalidade da obra realizada na impropriamente denominada "quadra reservada ao proprietário" de letra "C" pela RCN e Godoi Construtora Ltda., pois tal obra está em franca e manifesta afronta às restrições contratuais urbanísticas convencionais estabelecidas no contrato padrão do plano de loteamento "Parque dos Príncipes". Para se interpor a essa ilegalidade, que pode abrir precedente para a completa descaracterização de todo o bairro, a consulente pode valer-se de ação judicial utilizando o instrumento processual que julgar mais adequado (ação de nunciação de obra nova, ação civil pública, medida cautelar, etc).
Assevere-se, ainda, que em caso de derrota nessa eventual ação judicial, o que é de remotíssima probabilidade, a consulente não estaria sujeita ao pagamento de nenhuma indenização. Por primeiro, deve-se dizer que há uma única hipótese em que a Construtora responsável pela obra venha a experimentar prejuízos e, posteriormente, sua obra venha a ser considerada legal, que é o caso da consulente obter judicialmente a paralisação da obra e, posteriormente, vir a ser derrotada na lide com decisão transitada em julgado.
Mesmo nessa hipótese (cuja probabilidade de acontecer, repita-se, consideramos remotíssima), seria absurdo e até mesmo agrediria os mais comezinhos princípios do bom senso pretender que a consulente indenizasse a construtora responsável pela obra, já que a consulente possui o direito constitucional de insurgir-se judicialmente contra algo que considere ilegal e prejudique os habitantes e moradores do bairro. Aliás, esse é um dos basilares princípios do Estado democrático de direito, e está assegurado em diversos dispositivos de nossa Carta Magna, que não iremos citar expressamente por serem largamente conhecidos.
Se aqueles que recorrem ao Poder Judiciário estivessem sujeitos ao pagamento de indenização, estaríamos diante de um Estado de Direito fortemente mitigado, que talvez nem mesmo pudesse receber esse nome. As pessoas ficariam intimidadas de exercer seus direitos, o que evidentemente seria uma verdadeira aberração.
Além disso, deve-se mencionar que qualquer paralisação da obra que viesse a ser obtida seria evidentemente através de ordem judicial, ou seja, seria mediante a concessão de uma ordem judicial emanada por um magistrado, e essa circunstância seria mais do que suficiente para afastar qualquer indenização. Todavia, se fossemos dar acolhida a eventual pretensão da construtora de obter indenização por prejuízos possívelmente suportados, seria forçoso concluir que a mesma deveria responsabilizar judicialmente o Estado, por ter ocasionado o prejuízo através do Poder Judiciário, e o absurdo da conclusão dispensa maiores comentários. Ora, a parte apenas requer, sendo que quem acolhe ou desacolhe a pretensão é o Poder Judiciário.
A única hipótese em que a Construtora que executa a obra poderia falar em indenização ocorreria se a consulente obtivesse ordem judicial de paralisação da obra de má fé, com informações inverídicas ou induzindo o juiz a erro, o que evidentemente seria de grande gravidade e requereria prova robusta nesse sentido, por parte da Construtora.
Diante de todo o exposto no curso do presente trabalho, à guisa de conclusão, podemos afirmar o que segue:
- as "quadras reservadas ao proprietário" previstas no memorial descritivo do loteamento "Parque dos Príncipes possuem a natureza jurídica de lotes, independentemente da nomenclatura que possam possuir;
- toda e qualquer área do loteamento destinada a construção por particulares em unidades autônomas no loteamento "Parque dos Príncipes" deve ser transacionada com observância das cláusulas do contrato padrão devidamente registrado;
- as restrições urbanísticas contratuais estabelecidas no contrato padrão registrado do loteamento "Parque dos Príncipes" devem ser rigorosamente observadas pelos que pretendem construir em áreas particulares do local;
- embora parte da doutrina e algumas decisões jurisprudenciais isoladas e minoritárias tenham consagrado o entendimento de que as restrições contratuais urbanísticas perdem a validade com o advento de nova legislação urbanística, não há qualquer divergência acerca da prevalência de tais restrições enquanto tal legislação não surge;
- no caso de ingresso em juízo e insucesso na demanda a ser proposta contra a obra "sub examine", a consulente não estará sujeita ao pagamento de nenhuma indenização aos responsáveis pela obra.
Diante de todo o exposto, conclui-se que é ilegal a obra realizada na quadra "C" do loteamento Parque dos Príncipes pela RCN Godoi Construtora Ltda.
É o meu parecer, s.m.j,
São Paulo, 26 de Julho de 1999.
Marcus Vinicius Gramegna
