Consulta
Interessada: ........................
Assunto:Clínica médica. Conceito. Redução Definitiva de Pêlos a Gás-Laser. Correto enquadramento da atividade na lista de serviços tributados pelo ISS.
A consulente é uma sociedade empresária que se dedica ao ramo de clínica médica, sem atendimento hospitalar, realizando as seguintes atividades:
a) Redução definitiva de pêlos a Laser
b) Tratamento de foliculite a Laser
c) Tratamento de Rosácea a Laser
d) Poiquilodermida a Laser
e) Quelóide a Laser
f) Tratamento de Hemangioma (mancha vinho do Porto) a Laser
g) Tratamento de microvarizes a laser
h) Fotoquimioterapia de Cancer de Pele
i) Biopsia de pele
j) Exerese cirúrgia de lesões cutâneas
k) Crioterapia de lesões cutâneas
l) Eletrocoagulação de lesões cutânea
m) Cirurgia de unha encravada (Cantoplastia)
n) Preenchimentos cutâneos estético e corretivos de lesões cutâneas
o) Aplicação de Toxina Botulínica estética e para tratamentos corretivos
p) Infiltração de corticoide em lesões cutâneas
q) Peeling
r) Sutura de orelha
Sofreu fiscalização do fisco municipal de Juiz de Fora, o qual, entendeu que a consulente dedica-se à atividade descrita no item 4.01 da lista de serviços, prevista no art. 1º da Lei nº 10.630/2003, ou seja, "prestação de serviço de consulta médica", tributável com a alíquota de 5% sobre o preço do serviço prestado.
Não teria enquadramento nos serviços constantes do item 4.03 na condição de "clínica médica", porque segundo informação verbal do Sr. Agente fiscal não fornece alimentação e não procede a internação de seus pacientes.
Daí os Autos de Infração lavrados e que estão mencionados no Termo de Fiscalização datado de 5 de janeiro de 2009.
A consulente apresenta o contrato social, o Alvará Sanitário expedido pela Prefeitura de Juiz de Fora e o Termo de Fiscalização, solicitando nosso parecer acerca da procedência ou não da ação fiscal, enquadrando-a no item 4.01 da lista de serviços anexa a Lei nº 10.630/2003, com posteriores alterações, como prestadora de serviço de consulta médica, formulando os seguintes requisitos:
1)A atividade representada pela Redução Definitiva de Pelos a Gás-Laser, comercialmente conhecida como depilação a laser, pode ser praticada por profissional sem qualificação médica?
2)Em hipótese negativa, em que item específico de serviço enquadra-se a consulente e qual a alíquota aplicável segundo a legislação vigente no Município de Juiz de Fora?
3)A atividade prestada pela Consulente se enquadra como ‘Medicina e Biomedicina’ (item 4.01)?
Parecer
O exame do contrato social da consulente, não bastasse o excesso de empregados não habilitados em relação ao número de sócios-médicos apontado no Termo de Fiscalização, está a descaracterizar a existência de sociedade de profissionais legalmente regulamentada a que alude o art. 8º, parágrafo único, inciso III da Lei nº 10.630/2003 com as alterações posteriores.
Afasta-se, portanto, o regime de tributação por quantia fixa com o que estamos de acordo com o quanto aduzido no Termo de Fiscalização.
Todavia, não concordamos com o pretendido enquadramento da consulente no item 4.01 da lista de serviços em vigor, a pretexto de que a consulente presta serviço de consulta médica, por não fornecer alimentação a seus pacientes e nem realizar internações.
Também não há dúvidas quanto ao não enquadramento da Consulente no item 6.02 da lista de serviços em tela, a pretexto de que paira dúvidas e incertezas quanto à necessidade ou não de intervenção médica na depilação a laser. Em caso positivo, a atividade da consulente teria, segundo o fisco, enquadramento no item 4.01 (medicina e biomedicina). Na dúvida, o fisco optou por enquadrar a consulente nos serviços de "depilação e congêneres", isto é, no item 6.02 tributados pela alíquota de 5% aplicada sobre o preço do serviço prestado.
O primeiro equívoco do fisco está em fazer tábula rasa do objeto social da consulente: "prestação de serviços de atendimento médico sem atendimento hospitalar" previsto na cláusula segunda do contrato social, fato esse reconhecido pela própria Municipalidade de Juiz de Fora, que expediu o Alvará Sanitário de nº 0276/2008, válido até 28/4/2009, classificando o estabelecimento da consulente como "clínica médica".
Ora, o princípio da vinculação da Administração Pública a seus próprios atos não permite a desconsideração do ato administrativo por ela praticado. Esse princípio vincula a Administração até mesmo na hipótese de erro, que nem é o caso sob exame. Trata-se de um ato vinculado praticado no bojo do processo nº 3483/1988, portanto, revestido de todas as formalidades legais. O referido Alvará surte todos os efeitos jurídicos pelo prazo de sua validade.
Se a consulente qualifica-se como clínica médica, tendo como sócios dois profissionais de medicina regularmente inscritos no órgão fiscalizador competente (CRMMG), parece óbvio que não deva ser confundida com mero estabelecimento de esteticista ou de salão de beleza, onde se processam as atividades de depilação a cera.
Em segundo lugar, a chamada "depilação a laser" não passa de mera denominação para efeitos publicitários, pois não existe técnica de simplesmente eliminar os pelos da pele com uso de aparelho laser como se estivesse removendo os pelos com cera.
O "laser" ou a "luz intensa pulsada" é aparelho de uso médico e o profissional habilitado à sua utilização é apenas o médico, que responde civil, penal e eticamente por eventuais danos estéticos ou não causados pelo mau uso desse equipamento. Na verdade, não se trata de depilação a laser, que não existe. O que existe é o serviço médico de "Redução Definitiva de Pelos a Gás-Laser", técnica utilizada pela consulente em relação a seus pacientes.
Basta examinar o contrato-padrão que a consulente firma com seus pacientes, onde se nota que o serviço prestado consiste em queimar a pele ao redor dos pêlos e não apenas depilar. O próprio Termo de Fiscalização cita a cláusula 5ª do contrato-padrão transcrevendo o seu teor:
"diferentemente da depilação cosmética com cera, todos os tratamentos de depilação a laser que almejam uma destruição definitiva de pelos são agressivos porque têm o objetivo de transformar as hastes dos pelos em brasa, queimando a pele ao redor dos pelos, onde estão as matrizes. Por isso é normal ocorrer uma vermelhidão e edema ao redor de cada pelo, e, eventualmente, podem ocorrer pústulas, bolhas, crostas e manchas transitórias na pele, que evoluem sem deixar sequelas".
E na cláusula 6ª do contrato-padrão, também, transcrita pelo fisco há o compromisso do paciente em procurar a consulente sempre que ocorrerem "pústulas, bolhas, crostas ou manchas", a demonstrar a necessidade, não só, de intervenção médica para a execução do serviço em tela, como também da atuação do mesmo profissional médico que aplicou a técnica de Redução Definitiva de Pêlos a Gás-Laser, utilizada pela consulente.
De fato, a cláusula 9ª do contrato, também referida pelo fisco, dá conta do tratamento com "LASER + GÁS CONGELANTE", que difere dos outros tratamentos com apenas LASER".
Com tantos argumentos, que exigem a intervenção médica, expostas pelo próprio fisco, difícil de entender as autuações levadas a efeito.
Não bastasse a experiência do cotidiano, a demonstrar o uso do aparelho laser exclusivamente por médicos, protegidos por vestimentas especiais (laboratórios, clínicas médicas e odontológicas etc.), existem uma série de razões de ordem técnica, que não dispensam a intervenção médica. Vejamos.
Um profissional do ramo de salão de beleza não teria condições de saber qual o comprimento de onda, ou qual o tipo de laser a ser empregado para cada região do corpo! Qual a quantidade de energia ser usada em Joules, sabendo-se que ela varia para cada diâmetro de ponteira, com região, com o tipo de laser e também com a cor da pele? Qual a largura do pulso, isto é, o tempo de duração de cada disparo em milisegundos (para os lasers de pulso longo) e em microsegundos (para os lasers Q-swich)? A prescrição da largura do pulso envolve conhecimento da "teoria do relaxamento" ou tempo de aquecimento e tempo de resfriamento? Se o tempo for curto demais, o laser não terá tempo para entrar na haste do pêlo e todo aquele pacote de energia jogado na pele, rápido demais, poderá queimar e deixar seqüelas na pele por causa da incapacidade da pele de dissipar o calor. Se for longo demais, a energia entrará no alvo (pêlo) na mesma velocidade que sairá, e o laser não surtirá efeito, e além disso, o tempo longo pode cozinhar a pele em vez de queimá-la, o que deixa seqüelas irreversíveis.
Uma podóloga do ramo da beleza pode cortar a haste da unha encravada, mas ela não pode arrancar o canto da unha e queimar as células vivas da matriz com bisturi elétrico ou com laser, como faz um médico. Da mesma forma, uma depiladora do ramo de beleza pode arrancar os pêlos, mas ela não consegue queimar a pele ao redor dos pêlos, reduzindo-os definitivamente.
Por isso, o Conselho Regional de Medicina do Paraná, nos processos abaixo mencionados, tem exarado Parecer no sentido de que "A Luz Intensa Pulsada e o Laser" são aparelhos de uso médico e o profissional habilitado é o médico". Senão vejamos:
a) Parecer Conselho Regional de Medicina do Paraná nº 1881 / 2007:
"A palavra laser é um acrônimo para Light Amplification by the Stimulated Emission of Radiation, aparelho de uso médico com emissão de luz monocromática, coerente e colimada, com vários comprimentos de onda, através de um meio sólido, líquido ou gasoso que será absorvida por certos cromóforos na pele, tais como a hemoglobina, a melanina e o pigmento das tatuagens, com objetivo ablativo ou não ablativo ou seja, com finalidade de promover rejuvenescimento através da descamação ou peeling, retirar tatuagens, ou eliminar telangiectasias, hemangiomas e manchas. A indicação do tipo de laser a ser usado, assim como o cálculo da fluência, necessita de diagnóstico clínico, avaliação do fototipo da pele, cuidados no manejo e acompanhamento pré e pós procedimento que é de competência do médico. A legislação federal norte-americana restringe a venda deste dispositivo somente a médicos, ou à sua ordem. A indicação necessita de prévio diagnóstico e avaliação das condições a pele, e seu mau uso pode provocar sérios danos à saúde do paciente e do próprio aplicador. Fazemos destaque para a Importância de verificar se os aparelhos possuem registro definitivo junto à ANVISA.
A Luz Intensa Pulsada e o Laser são aparelhos de uso médico e o profissional habilitado é o médico, pois cabe a ele a responsabilidade cível, penal e ética pelo tratamento quer seja estético ou não."
b) Parecer Conselho Regional de Medicina do Paraná nº 1083/98:
"ASSUNTO : RAIO LASER – UTILIZAÇÃO – REJUVENECIMENTO- PROFISSIONAL HABILITADO
Trata o presente sobre a consulta formulada pela Enfermeira T. A. B., Autoridade Sanitária do Distrito Sanitário B. V., da Secretaria Municipal de Saúde de C., sobre qual seria o profissional habilitado a utilizar equipamento de raio laser para tratamento de rejuvenescimento. À consulta temos a aduzir: Aparelhos para rejuvenescimento facial utilizados no momento seriam CO2 e Erbium. Ambos apresentam a mesma atuação, apresentando afinidade pela água e produzindo uma vaporização celular, eliminando assim as camadas superficiais da pele, como epiderme e derme papilar. É um peeling, considerado profundo, com todas as intercorrências médicas que isso possa acarretar, como por exemplo: alergia, infecção, reativação de acne, herpes simples, infecção por fungo, hipercromia, hiperemia, hipocromia e outras. Condições essas, estritamente de médico. Necessita ainda, profilaxia anti-viral e antibiótica, atos estritamente médicos. É considerado um procedimento cirúrgico, que necessita de anestesia local com ou sem sedação, ato de competência exclusiva do médico. Assim sendo, o profissional habilitado para a realização e utilização de tal técnica é profissional médico".
Não discrepam desses entendimentos os pareceres exarados pelo Conselho Regional de Medicina de São Paulo – CREMESP. Encaixa como luva ao caso sob exame o parecer exarado na Consulta nº 32.919/98. Vejamos:
‘Consulta nº 32.919/98
Assunto: 1) Se o uso de Laser em demartololgia para retirada de manchas de pele ou depilação definitiva é ato exclusivo do médico; 2) se um paramédico pode exercer a mesoterapia; 3) e se o uso de Câmara de Raios ultra-violeta é ato médico.
Relator: Conselheiro Flávio Bandin Marques.
Ementa: 1) Considerando que alguns procedimentos realizados com Lazer em dermatologia requerem anestesia local e também diagnóstico clínico, entendemos que estes devam ser considerados atos exclusivos de médico; 2) A mesoterapia não encontra respaldo ético; 3) Infelizmente a Vigilância Sanitária tem aceito tal uso em clínicas de estética não relacionadas a médicos.
O Delegado Regional do CREMESP em Santos, Dr. W.C., faz a seguinte Consulta ao Conselho:
1) O uso de Laser em dermatologia para a retirada de manchas de pele ou depilação definitiva é ato exclusivamente médico?
2) Pode um paramédico exercer a mesoterapia, no que se refere a iserção de agulhas no paciente? Pode um médico se responsabilizar por tais atos, quando não praticado por ele. É lícito profissional médico fazer propaganda como praticante de mesoterapia?
3) O uso de Câmara de raios ultra-violetas é ato médico?
PARECER
Resposta aos quesitos formulados:
1)Considerando que alguns procedimentos realizados com Laser em dermatologia requerem anestesia local e também diagnóstico clínico, entendemos que estes devam ser considerados atos exclusivos de médicos.
2)A mesoterapia não encontra respaldo ético, conforme Resolução CFM 1.499/98.
3)Infelizmente a Vigilância Sanitária tem aceito tal uso em clínicas de estética não relacionadas a médicos.
4)Este é o nosso parecer, s.m.j.
5)Conselheiro
6)Flávio Badin Marques’
Outrossim, relevante lembrar que o art. 98 do Código de Ética Médica proíbe o médico de: "Exercer a profissão com interação ou dependência de farmácia, laboratório, ótica ou qualquer organização destinada à fabricação, manipulação ou comercialização de produtos de prescrição médica de qualquer natureza, exceto quando se tratar de exercício da Medicina do Trabalho".
Logo, o médico está legalmente impedido de aplicar laser em um salão de beleza. Só poderá fazer essa aplicação em uma clínica médica, como tem feito a consulente, ou em um estabelecimento hospitalar ou congênere.
Em face de todo o exposto, é incontestável que o serviço de "Redução Definitiva de Pelos a Gás-Laser" prestado pela consulente, popularmente conhecido como depilação a laser, é típico do profissional médico, estando, portanto, essa atividade abrangida pelo objeto social previsto na cláusula segunda de seu contrato social – clínica de atendimento médico, sem atendimento hospitalar – objeto esse ratificado e homologado pelo fisco do Município de Juiz de Fora por meio do Alvará Sanitário de nº 0276/1988, de efeito vinculante, válido até 20-04-2009.
Quanto ao pretendido enquadramento no item 4.01 que diz respeito à prestação de serviço de medicina e biomedicina, não tem menor amparo nas situações fática e legal.
Com efeito, a consulente não se limita a realização de consultas médicas desenvolvendo todas as atividades típicas de uma clínica médica dermatológica de início apontadas. A consulta médica é mera atividade-meio para atingir a atividade-fim. Não se pode realizar a Redução Definitiva de Pêlos a Laser, por exemplo, sem antes efetuar exame clínico do paciente.
Todas as atividades de início arroladas, desde a letra ‘a’ até a letra ‘r’ são próprias de uma clínica dermatológica, demandando microcirurgias e procedimentos ambulatoriais que não são realizados em simples consultórios médicos.
Sem razão o fisco quando pretende desqualificar a consulente como clínica médica alegando não fornecer alimentação e nem proceder à internação de seus pacientes.
Além de não existir definição legal de clínica médica com esses requisitos aleatoriamente invocados pelo fisco é público que pronto-socorros, laboratórios e ambulatórios, constantes do mesmo item 4.03, também, não fornecem alimentação e nem promovem internação de seus pacientes, como fazem os hospitais, sanatórios, manicômios e casas de saúde.
Isso significa que a lei não deu relevância jurídica ao fato de determinado estabelecimento ligado aos serviços de saúde (item 4) fornecer ou deixar de fornecer alimentação, ou, proceder ou deixar de proceder internações, para enquadramento de suas atividades no item 4.03, tributadas todas elas pela mesma alíquota.
Outrossim, nunca é demais lembrar, que o Alvará Sanitário expedido pela Prefeitura de Juiz de Fora tem efeito vinculante à medida que comprova o enquadramento da consulente como clínica médica, sem atendimento hospitalar, expedido mediante observância de formalidades legais nos autos do processo nº 3483/1988. Enquanto não anulado, esse alvará surte efeitos jurídicos próprios até a data de sua validade, sendo totalmente descabida a invocação de elementos estranhos, como a necessidade de fornecimento de alimentação e de internação aos pacientes, para tentar afastar a validade do alvará que, por definição legal, é ato vinculado e não discricionário.
Em outras palavras, não fica a critério da autoridade pública expedir ou deixar de expedir o alvará por razões de foro intimo. Importa apenas e tão somente o mandamento legal. Preenchidos os requisitos previstos em lei não há como deixar de expedir o alvará, cuja omissão enseja impetração de mandado de segurança contra ato da autoridade pública que age com ilegalidade e abuso de poder. Sinteticamente é o que se entende por ato vinculado.
Como se vê, o serviço prestado pela consulente tem, pois, enquadramento no item 4.03 concernentes a "hospitais, clínicas, laboratórios, manicômios, casas de saúde, prontos-socorros, ambulatórios e congêneres", constante do art. 47 da Lei nº 10.630/2003, com a redação dada pela Lei nº 11.500, de 20 de dezembro de 2007.
E esse item 4.03 da lei municipal guarda absoluta harmonia e sintonia com a lei de regência nacional do ISS, ou seja, Lei complementar nº 116/2003 que prevê no item 4.03 de sua lista anexa, exatamente "Hospitais, clínicas, laboratórios, sanatórios, manicômios, casas de saúde, prontos-socorros, ambulatórios e congêneres".
Segue-se que, por força da Lei Complementar nº 116/2003, de observância cogente pela legislação municipal em face do exposto no art. 146, III, a da Constituição Federal, não poderá haver tratamento tributário diversificado entre as atividades previstas na subespécie 4.03 da lista nacional de serviços. Já vimos que a legislação do Município de Juiz de Fora harmoniza-se com o preceito da lei nacionalmente aplicável.
Resposta aos quesitos
A atividade representada pela Redução Definitiva de Pêlos a Gás-Laser, comercialmente conhecida como depilação a laser, só pode ser praticada por profissional médico devidamente registrado no órgão fiscalizador de sua área de atuação, ou seja, no Conselho Regional de Medicina competente. E o art. 98 do Código de Ética Médica veda o exercício dessa atividade pelo médico em salão de beleza ou estabelecimento congênere.
A consulente enquadra-se no item 4.03 da lista de serviços a que se refere o art. 47 da Lei nº 10.630/2003, com a redação dada pela Lei nº 11.500, de 20 de dezembro de 2007. A alíquota aplicável é de 3% sobre o preço do serviço prestado. Esse item de serviço previsto na lei do Município de Juiz de Fora guarda absoluta harmonia e sintonia com o disposto no item 4.03 da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003, de aplicação cogente em âmbito nacional por força do disposto no art. 146, III, a da CF.
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A atividade prestada pela consulente não se enquadra no item 4.01 (medicina e biomedicina) porque a consulta médica que realiza configura mera atividade-meio para a execução de atividade-fim representada por uma das múltiplas atividades descritas de início nas letras ‘a’ a ‘r’.
É o nosso parecer s.m.j.
São Paulo, 3 de fevereiro de 2009.
Kiyoshi Harada
OAB/SP 20.317
Especialista em Direito Tributário e Financeiro pela USP
