ADESÃO A ATA DE REGISTRO DE PREÇOS. PROCESSO ADMINISTRATIVO REGULAR. AUSÊNCIA DE IRREGULARIDADES PROCESSUAIS E MATERIAIS. POSSIBILIDADE DE ADESÃO À ATA.
É juridicamente viável a pretensão de adesão à ata de registro de preços vigente, nos termos do artigo 18 do Decreto Estadual n.º 5.967/2010;
2. Pelos documentos coligidos aos autos, constata-se o atendimento integral aos requisitos legais necessários à adesão a ARP sub examine, sobretudo em relação à demonstração da vantajosidade do uso da ata em detrimento de procedimento licitatório específico, que restou devidamente comprovada por meio de pesquisa mercadológica;
3. {C}Inexistindo vícios que acarretem a nulidades ou irregularidades no processo administrativo, opina-se pela viabilidade do pleito.
1. RELATÓRIO
Trata-se de processo administrativo instaurado com a finalidade de promover adesão à ata de registro de preços - ARP n.º 013/2014, oriunda do Pregão Presencial SRP n.º 1314/2013 MP/AC. Trata-se de ARP cujo objeto é a “aquisição de material gráfico”.
Veio ao Departamento Jurídico para analisar a viabilidade do pleito e a aderência aos requisitos legais. É o sucinto relatório. Passo à análise.
2. ANÁLISE JURÍDICA
2.1. CONSTITUCIONALIDADE DO PROCEDIMENTO DE ADESÃO A ATA DE REGISTRO DE PREÇOS
Apesar das graves divergências doutrinárias e jurisprudenciais acerca da constitucionalidade do procedimento de adesão à ata de registro de preços, como também a opinião jurídica deste parecerista ser pela total inconstitucionalidade do procedimento (sobretudo se a leitura dos normativos que o regulam for feita à luz da força normativa da Constituição Federal e da força normativa dos seus princípios - Alexy e Dworkin), impende-se reconhecer que, até que determinada lei ou ato do Poder Público seja julgada inconstitucional ou tenha sido revogada por outra, goza de presunção iuris tantum de constitucionalidade, sendo, portanto, plenamente aplicável.
Como ensina o hoje Ministro do Supremo Tribunal Federal LUÍS ROBERTO BARROSO1 :
“ [...] a presunção de constitucionalidade das leis encerra, naturalmente, uma presunção iuris tantum, que pode ser infirmada pela declaração em sentido contrário do órgão jurisdicional competente (...). Em sua dimensão prática, o princípio se traduz em duas regras de observância necessária pelo intérprete e aplicador do direito:
(a) não sendo evidente a inconstitucionalidade, havendo dúvida ou a possibilidade de razoavelmente se considerar a norma como válida, deve o órgão competente abster-se da declaração de inconstitucionalidade;
(b) havendo alguma interpretação possível que permita afirmar-se a compatibilidade da norma com a Constituição, em meio a outras que carreavam para ela um juízo de invalidade, deve o intérprete optar pela interpretação legitimadora, mantendo o preceito em vigor”.
Trata-se do princípio da constitucionalidade das leis e dos atos do poder público. Vencido este ponto – prejudicial à análise, diga-se de passagem – analisemos a legislação aplicável.
2.2. LEGISLAÇÃO NACIONAL (LCC) / LEGISLAÇÃO ESTADUAL DECRETO N.º 5.967/2010
A Lei Nacional n.º 8.666/1993 versa sobre a possibilidade de a Administração Pública proceder a compras por meio de registro de preços. É, na verdade, de adoção impositiva e obrigatória, porquanto
“ [...] os princípios jurídicos que norteiam qualquer contratação administrativa (verse ela sobre compras ou sobre obra ou serviço) exigem que os recursos financeiros sejam bem aplicados. Isso significa redução de custos e adequação às necessidades públicas.” [1]
Desse modo, prevê a Lei de Licitações e Contratos que
Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão:
(...)
II - ser processadas através de sistema de registro de preços;
(...)
§ 3º O sistema de registro de preços será regulamentado por decreto, atendidas as peculiaridades regionais [...] (grifos meus).
Consoante abalizada doutrina
“o art. 15 evidencia que a contratação administrativa não deve ser mais onerosa e menos eficiente do que a do setor privado. Um dos meios fundamentais de obtenção de eficiência consiste no sistema de registro de preços. Através dele, a Administração poderá efetivar aquisições de modo mais eficaz. Não necessitará multiplicar longos e complexos procedimentos, que resultam onerosos e inúteis”.[2] (grifos meus)
Resta, pois, demonstrada a pertinência de que as aquisições e contratações públicas sejam feitas por meio de registro de preços. Além do que já foi dito, podemos citar como potenciais benefícios da utilização do Sistema de Registro de Preços – e, por via reflexa, da própria adesão à ata:
a. O atendimento ao princípio da padronização;
b. A redução dos custos administrativos com diversas licitações, havendo somente a realização de uma única;
c. A possibilidade de contratação imediata;
d. A satisfação de necessidades comuns a diversos órgãos;
Dentre outros.
Regulamentando o já citado artigo 15, no âmbito do Estado do Acre foi editado o Decreto Estadual n.º 5.967/2010. Em seu art. 18 há autorizativo legal para que os órgãos e entidades da Administração Pública Estadual promovam adesão às atas de registro de preços, conforme se vê:
Art. 18. Poderão os órgãos da Administração Pública do Estado do Acre, suas Autarquias, Fundações, Empresas Públicas, Sociedade de Economia Mista e demais entidades submetidas ao controle estatal, fazer uso da Ata de Registro de Preços realizadas pelos órgãos ou entidades da União, dos Estados ou dos Municípios. (grifos meus)
Em tese, sem maiores dilações, é, pois, plenamente viável que os órgãos do Poder Executivo Estadual façam uso das atas de registro de preços, desde que atendidas os requisitos legais expressos, que devem ser analisados considerando as características concretas de cada situação.
Adiante, analisaremos ponto a ponto tais requisitos.
2.3. REQUISITOS ESPECÍFICOS
a) Vantajosidade da adesão (art. 3º da LLC, art. 11 e 18, §1º do Decreto Estadual n.º 5.967/2010)
Quanto à utilização pelo “órgão carona”, conforme Jurisprudência do TCU, antes da adesão à ARP deve ser feita uma ampla pesquisa de mercado que comprove que os preços estabelecidos na ARP estão compatíveis com os praticados no mercado, garantindo assim a seleção da proposta mais vantajosa para Administração, consoante estabelece o art. 3° da Lei 8.666/1993 (Acórdãos n° 2.786/2013 - Plenário e n.º 301/2013 - Plenário), o art. 11 e 18, §1º do Decreto Estadual.
No ponto, restou a vantajosidade da adesão devidamente demonstrada pela pesquisa mercadológica realizada, conforme Mapa Comparativo de Preços. De fato, entre a realização de procedimento licitatório próprio ou o consórcio para a realização de Pregão para Registro de Preços, o valor consignado na Ata de Registro de Preços sob análise é indubitavelmente mais vantajoso.
Frise- que tal elemento é requisito sine qua non à legalidade da adesão, uma vez que a razão de ser da adesão à ata é justamente a obtenção de benefícios ao aderente, sobretudo aquele relacionado ao dispêndio financeiro a ser realizado. No ponto, dispõe o Decreto:
“Art. 11 Desde que devidamente justificada a vantagem, a Ata de Registro de preços, durante sua vigência, poderá se utilizada por qualquer órgão ou entidade da Administração Pública, que não tenha participado do certame licitatório, mediante anuência do gerenciador que somente poderá autorizar adesão à ata após a primeira aquisição ou contratação por órgão integrante da ata, exceto quando, justificadamente, não houver previsão no edital para aquisição ou contratação pelo órgão gerenciador”. (grifos)
“Art. 18. Poderão os órgãos da Administração Pública do Estado do Acre, suas Autarquias, Fundações, Empresas Públicas, Sociedade de Economia Mista e demais entidades submetidas ao controle estatal, fazer uso da Ata e Registro de Preços realizadas pelos órgãos ou entidades da União, dos Estados ou dos Municípios.
§ 1º A adesão à Ata fica condicionada à comprovação de sua vantagem econômica, comparando-a com os preços praticados no mercado, bem como à prévia consulta formal ao Banco de Preços do Sistema AcreCompras”. (grifos)
De mais a mais, mutatis mutandis, o entendimento do artigo 3º da Lei de Licitações e Contratos, é plenamente aplicável ao caso, eis que dotado de carga principiológica aplicável a toda a gama de contratações públicas, ei-lo:
“Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos”.
{C}b) Comunicação ao gestor da ata de registro de preços (art. 11, §3º)
Presente nos autos. O gestor da ata de registro de preços anuiu com a adesão.
Tal requisito visa garantir o não extrapolamento do consumo máximo permitido por procedimento, qual seja o quíntuplo registrado, independente do número de órgãos participantes extraordinários que aderirem à ata. Insta salientar que o comando sob comento adveio somente no ano de 2014, cuja redação foi dada pelo Decreto n.º 7.477 de 25.04.2014. Tem por objetivo resguardar, sobretudo, a economia de escala havida entre o preço cotado e a quantidade de itens a serem consumidos. Em um precedente fático ocorrido na União, que posteriormente ensejou a mudança legal no Decreto Federal, uma ata de registro de preços que inicialmente registrou itens/valores na casa de alguns poucos milhões de reais, obteve, com o número excessivo de caronas, consumo estipulado em dez vezes o valor inicial registrado.
Por óbvio houve prejuízo à Administração, na medida em que desprestigiou-se o princípio da economia de escala. Nesse sentido o Decreto Estadual:
§ 1º O instrumento convocatório deverá prever que o quantitativo decorrente das adesões à Ata de Registro de Preços não poderá exceder, na totalidade, ao quíntuplo do quantitativo de cada item registrado na mesma para o órgão solicitante e órgãos participantes, independente do número de órgãos não participantes que a ela aderirem
{C}c) Indicação do gestor e fiscal do contrato (art. 11, §5º)
Deverão ser indicados no instrumento contratual, ou por nomeação referente ao processo, caso não seja lavrado termo de contrato em sentido estrito.
Saliento a necessidade de que as atividades de gerenciamento e fiscalização sejam realizadas nos ditames do Manual de Gestão e Fiscalização de Contratos Administrativos, lançada pela Controladoria Geral do Estado no ano de 2014, eis que lá foi erigida a política base que norteia as atividades rotineiras dos servidores que atuam na gestão e fiscalização dos contratos. Sobre o assunto fora, inclusive, ministrado curso disponibilizado à todo os órgãos e entidades do Poder Executivo Estadual.
É necessário também que haja a publicação da Portaria de Designação dos Servidores no Diário Oficial do Estado, em homenagem ao princípio da publicidade (art. 37, XXI da CF), bem como a posterior juntada aos autos do extrato publicado com a devida ciência, por escrito, do servidor na portaria de designação.
{C}d) Aceite dos fornecedores (art. 11, §6º)
Presente nos autos. Os fornecedores anuíram com a possibilidade de fornecimento, nos quantitativos descritos no termo de referência e sem prejuízo dos itens registrados originalmente na ARP.
{C}e) Justificativa, quantitativo e condições de aquisição (art. 18, §2º)
Todos presentes no Termo de Referência.
{C}f) Declaração de disponibilidade orçamentária (art. 14 da Lei Nacional n.º 8.666/1993)
Presente (fls. 236).
{C}g) Documentos da contratada (art. 27 da LCC)
Presentes e atualizados no momento de emissão do presente expediente os documentos que comprovam a habilitação de regularidade jurídica; trabalhista; econômico-financeira; fiscal. Juntada aos autos da pesquisa acerca da idoneidade do pretenso contratado por meio do site www.portaldatransparencia.com.br, verificando a não existência de circunstâncias impeditivas à regular contratação com o Poder Público.
Deve-se observar, contudo, que os documentos no momento imediatamente anterior a contratação estejam todos com a data de validade vigente. Os que não estiverem devem ser imediatamente substituídos por aqueles que estiverem em plena vigência.
{C}3. CONCLUSÃO
Considerando 1. os documentos coligidos aos autos; 2. a demonstração efetiva de vantajosidade da adesão sob apreço, em detrimento da realização de procedimento licitatório próprio; 3. a manifestação de anuência do órgão gerenciador da ata; 4. a possibilidade defornecimento, sem prejuízo do registrado em ata, por parte do pretenso contratado; 5. bem como considerando, em especial, o relatório de conformidade expedido pela Divisão de Controle Interno (fls. 238), opino, pela possibilidade da adesão sub examine.
É o parecer, salvo melhor juízo.
Rio Branco-AC, 14 de março de 2015.
[1]{C} Justen Filho, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 16 ª Edição, rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014.
[2]{C} Idem.
