Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz Federal do Juizado Especial Federal Cível da Seção Judiciária de [Cidade]:

"São integralmente dedutíveis da base de cálculo do Imposto de Renda, como despesa médica, os gastos relativos à instrução de pessoa com deficiência física, mental ou cognitiva, mesmo que esteja matriculada em instituição de ensino regular."

(Conselho da Justiça Federal, Tema Representativo nº 324 , DJ 23/10/2023)

[CONTRIBUINTE RESPONSÁVEL], CPF nº [número], [nacionalidade], [estado civil], [profissão], e-mail [[email protected]], domiciliado no [endereço completo], vem mui respeitosamente perante Vossa Excelência apresentar AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER c/c REPETIÇÃO DE INDÉBITO (com pedido de tutela provisória de urgência) em face da UNIÃO, CNPJ nº 00.394.460/0216-53, situada no [endereço completo], conforme fatos e direitos expostos a seguir:

1. DOS FATOS

O Requerente possui como dependente o filho menor [Nome Completo], nascido em [data], que tem deficiência consistente em [descrição] (CID [código]).

Ao preencher o formulário completo do Imposto de Renda Pessoa Física, o Requerente deduz regularmente as despesas com instrução e saúde, inclusive aquelas do referido dependente.

Contudo, a Requerida aceitou a dedução dos gastos com instrução do dependente com deficiência como despesas de saúde, que se encontra amparada pela legislação, como será demonstrado adiante.

Em consequência, a Requerida glosou e reclassificou as despesas efetuadas nos anos de [anos] ao estabelecimento [nome], CNPJ nº [número]. Tal situação está prestes a acontecer novamente nas declarações dos anos de [anos] e seguintes.

Essa reclassificação culmina em exigência de pagamento a maior, pois a dedução das despesas com instrução, diferentemente do que ocorre com as despesas médicas, sujeitam-se a limite anual.

Diante do exposto, o Requerente pretende a estipulação de obrigação para que a Requerida não mais reitere a conduta ilícita, bem a repetição do valor correspondente à reclassificação da dedução dos anos de [anos].

2. DOS DIREITOS

A Lei nº 9.250, de 26 de dezembro de 1995, estabeleceu dentre as despesas dedutíveis da base de cálculo do Imposto de Renda Pessoa Física:

• a) os pagamentos efetuados a “médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, bem como as despesas com exames laboratoriais, serviços radiológicos, aparelhos ortopédicos e próteses ortopédicas e dentárias” (art. 8º, II, a);

• b) os pagamentos de “despesas com instrução do contribuinte e de seus dependentes, efetuados a estabelecimentos de ensino, relativamente à educação infantil, compreendendo as creches e as pré-escolas; ao ensino fundamental; ao ensino médio; à educação superior, compreendendo os cursos de graduação e de pós-graduação (mestrado, doutorado e especialização); e à educação profissional, compreendendo o ensino técnico e o tecnológico” (art. 8º, II, b).

Sabe-se que as despesas médicas são dedutíveis em toda sua extensão, sem limitações.

Contudo, a dedução das despesas com instrução se encontra submetida a um limite anual individual – que, no ano calendário de 2014, foi de R$ 3.375,83 e, a partir do ano calendário de 2015, foi congelado em R$ 3.561,50, nos termos da Lei nº 13.149, de 21 de julho de 2015.

Quando se trata de despesa com instrução de pessoa com deficiência, o seu lançamento como despesa com saúde encontra autorização desde a Instrução Normativa SRF nº 15, de 6 de fevereiro de 2001. Essa norma foi depois sucedida pela Instrução Normativa SRF nº 1.500, de 29 de outubro de 2014, que foi alterada pela Instrução Normativa SRF nº 1.756, de 31 de outubro de 2017, com ajustes de redação sem mudança no sentido.

As referidas normas dispõem que as despesas de instrução de deficiente físico ou mental podem ser deduzidas como despesa médica (art. 39, § 4º, da IN 15; art. 91, § 5º, da IN 1.500). Para tanto, estabeleceram-se os seguintes requisitos (art. 44. da IN nº 15; art. 95. da IN 1.500, alterado pela IN 1.756):

Consideram-se despesas médicas ou de hospitalização as despesas de instrução de pessoa física com deficiência física ou mental, condicionadas cumulativamente à:

I - existência de laudo médico, atestando o estado de deficiência;

II - comprovação de que a despesa foi efetuada com entidades destinadas a deficientes físicos ou mentais.

Assim, o Requerente, ao apresentar suas declarações de IRPF, indicou dentre as despesas médicas aquela pertinente à instrução do já aludido dependente, prestada pelo referido estabelecimento de ensino.

Conforme determina o inciso I das normas transcritas, o Requerente apresenta, neste ato, os documentos que provam a deficiência, inclusive laudo médico.

No que tange à exigência constante do inciso II, de que a despesa seja “efetuada em entidades destinadas a deficientes físicos ou mentais”, entende o Requerente que tal norma se encontra revogada por força de norma materialmente constitucional posterior, conforme se demonstrará doravante.

Na redação original da Constituição Federal de 1988, era estabelecida a preferência pelo atendimento na rede regular de ensino:

Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:

III - atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino;

Posteriormente, o referido dispositivo constitucional foi ampliado por novos atos normativos que, rompendo barreiras físicas e culturais, superaram o paradigma da inclusão educacional das pessoas com deficiência como simplesmente “preferencial”, passando a ser “necessária”.

De fato, a ordem jurídica pátria, seguindo diretrizes internacionais, vem reiteradamente obrigando que pessoas com deficiência sejam matriculadas no ensino regular das instituições de ensino do sistema de educação geral.

A evolução culminou na promulgação, em 2009, da Convenção Internacional de Nova York sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, com força de emenda constitucional.

Trata-se da única norma internacional de direitos humanos, até o momento, a ser promulgada conforme o rito do art. 5º, § 3º, da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 45/2004:

§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

Tendo sido a Convenção aprovada pelo Congresso Nacional, por meio do Decreto Legislativo nº 186, de 9 de julho de 2008, o Presidente da República a promulgou, pelo Decreto nº 6.949, de 25 de agosto de 2009.

Portanto, todo o conteúdo da referida Convenção vigora com o mesmo status de emenda constitucional. Destarte, a partir da data de sua promulgação, foram revogadas todas as normas conflitantes com o seu conteúdo.

Trata-se, portanto, de norma formal e materialmente constitucional, imediatamente aplicável no plano interno, à qual se deve conceder máxima efetividade, revogando toda a legislação que seja com ela incompatível.

Dentre os dispositivos do aludido Decreto, constam os seguintes:

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no uso da atribuição que lhe confere o art. 84, inciso IV, da Constituição, e

Considerando que o Congresso Nacional aprovou, por meio do Decreto Legislativo nº 186, de 9 de julho de 2008, conforme o procedimento do § 3º do art. 5º da Constituição, a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, assinados em Nova York, em 30 de março de 2007; (...)

DECRETA:

Artigo 24 – Educação

1. Os Estados Partes reconhecem o direito das pessoas com deficiência à educação. Para efetivar esse direito sem discriminação e com base na igualdade de oportunidades, os Estados Partes assegurarão sistema educacional inclusivo em todos os níveis, bem como o aprendizado ao longo de toda a vida (...)

2. Para a realização desse direito, os Estados Partes assegurarão que:

a) As pessoas com deficiência não sejam excluídas do sistema educacional geral sob alegação de deficiência e que as crianças com deficiência não sejam excluídas do ensino primário gratuito e compulsório ou do ensino secundário, sob alegação de deficiência;

b) As pessoas com deficiência possam ter acesso ao ensino primário inclusivo, de qualidade e gratuito, e ao ensino secundário, em igualdade de condições com as demais pessoas na comunidade em que vivem;

c) Adaptações razoáveis de acordo com as necessidades individuais sejam providenciadas;

d) As pessoas com deficiência recebam o apoio necessário, no âmbito do sistema educacional geral, com vistas a facilitar sua efetiva educação; (...)

A partir de então, reconheceu-se constitucionalmente que a educação especial deve ser OBRIGATORIAMENTE ofertada em escolas do sistema educacional geral, VEDADA a segregação das pessoas com deficiência em estabelecimentos específicos.

Acrescente-se que a própria Convenção dispõe que o Estado Parte tem a obrigação de dar efetividade às suas normas, que proíbem qualquer discriminação, inclusive no âmbito administrativo:

Artigo 4 – Obrigações gerais

1. Os Estados Partes se comprometem a assegurar e promover o pleno exercício de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais por todas as pessoas com deficiência, sem qualquer tipo de discriminação por causa de sua deficiência. Para tanto, os Estados Partes se comprometem a:

a) Adotar todas as medidas legislativas, administrativas e de qualquer outra natureza, necessárias para a realização dos direitos reconhecidos na presente Convenção; (...)

Esclarecendo questões relacionadas ao assunto, o Ministério da Educação, por intermédio de sua Secretaria de Educação Continuada, Alfabetização, Diversidade e Inclusão (SECADI) e de sua Diretoria de Políticas de Educação Especial (DPEE), emitiu a Nota Técnica nº 62/2011, que assim declarou:

“Identifica-se nesse contexto, uma ruptura com o modelo de educação especial substitutiva ao ensino regular, que encaminha estudantes considerados não aptos às classes e escolas especiais, separando-os dos demais. (...)

Nesse sentido, a modalidade de Educação Especial é parte integrante do ensino regular e não se constitui em sistema paralelo de educação. (...)

Considerando que a Constituição Federal ocupa o topo da hierarquia no ordenamento jurídico brasileiro, a legislação infraconstitucional deve refletir os dispositivos legais nela preconizados. Sabendo que a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência – ONU/2006 foi ratificada pelo Brasil, com força de Emenda Constitucional, por meio do Decreto n° 6.949/2009, seus princípios e compromissos devem ser assumidos integralmente, assim como, devem ser alterados os instrumentos legais que os contrapõem. Desta maneira, a Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional, promulgada em 1996, o Decreto n° 5.626/2005 e o Decreto n° 7.611/2011 devem ser interpretados à luz dos preceitos constitucionais atuais.”

De fato, a partir do momento em que a norma constitucional determinou que todas as pessoas com deficiência fossem incluídas no sistema educacional geral, tornou-se contrária à Constituição Federal qualquer norma infraconstitucional que implicasse na exigência de matrícula em entidades destinadas a pessoas com deficiência física ou mental.

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A propósito, ao sancionar a Lei nº 12.764, de 27 de dezembro de 2012 (Política Nacional de Proteção dos Direitos da Pessoa com Transtorno do Espectro Autista), a Presidência da República vetou dois dispositivos que permitiam, ainda que excepcionalmente, o serviço educacional fora das classes comuns da rede regular de ensino, assim justificando em sua Mensagem de Veto:

“Ao reconhecer a possibilidade de exclusão de estudantes com transtorno do espectro autista da rede regular de ensino, os dispositivos contrariam a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, internalizada no direito brasileiro com status de emenda constitucional. Ademais, as propostas não se coadunam com as diretrizes que orientam as ações do poder público em busca de um sistema educacional inclusivo, com atendimento educacional especializado nas formas complementar e suplementar.”

Corroborando todo esse arcabouço normativo, a Lei nº 13.146, de 6 de julho de 2015, que institui a Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência (Estatuto da Pessoa com Deficiência), reiterou a obrigatoriedade do “sistema educacional inclusivo em todos os níveis e modalidades” (arts. 27, caput, e 28, I), a promoção da “inclusão plena” (art. 28, II) e a “adoção de práticas pedagógicas inclusivas” (art. 28, X).

Em suma, verifica-se que o dispositivo da Instrução Normativa que exigia que a dedução da despesa médica da pessoa com deficiência fosse condicionada à “comprovação de que a despesa foi efetuada em entidades destinadas a deficientes físicos ou mentais” é conflitante com a Constituição Federal, por configurar exigência segregacionista, portanto discriminatória.

No caso concreto, para a solução do conflito normativo, basta que o dispositivo em questão seja interpretado conforme a Constituição, para não exigir que a despesa seja efetuada em entidades de educação especial, mantidos todos os demais requisitos estabelecidos na Instrução Normativa.

Portanto, a norma administrativa deve ser interpretada à luz dos preceitos constitucionais atuais, em especial aqueles incorporados pelo Decreto nº 6.949/2009, que possui status de emenda constitucional, de forma a admitir que o pagamento das despesas com instrução de pessoa com deficiência seja feito a instituições de sistema educacional geral.

Uma vez que o dispositivo da Instrução Normativa que exige a matrícula em escola especial é contrário à Constituição Federal a partir da promulgação do Decreto nº 6.949/2009, deve ser admitido como despesa médica o pagamento feito ao estabelecimento de ensino, bastando a apresentação de laudo médico atestando a deficiência do dependente e a prova da despesa com instrução.

Aclarando a questão e superando definitivamente a controvérsia, o Conselho da Justiça Federal firmou a seguinte tese ao julgar o Tema Representativo nº 324 :

"São integralmente dedutíveis da base de cálculo do Imposto de Renda, como despesa médica, os gastos relativos à instrução de pessoa com deficiência física, mental ou cognitiva, mesmo que esteja matriculada em instituição de ensino regular."

(PEDILEF 0514628-40.2021.4.05.8013/AL, julgado em 18/10/2023, publicado em 23/10/2023, transitado em julgado em 28/11/2023)

Assim, o Requerente faz jus à concessão de ordem judicial no sentido de determinar à Requerida que, nas declarações ainda não processadas administrativamente, abstenha-se de exigir a matrícula do seu dependente em escola especial como requisito para o reconhecimento do direito à dedução da despesa de instrução como despesa com saúde.

Em consequência da reclassificação da despesa, também cabe ao Requerente o direito à repetição das correspondentes diferenças nas restituições do Imposto de Renda devidas a partir do IRPF [ano], conforme cálculos a seguir, a serem acrescidos de juros e correção monetária:

3. DAS PROVAS

O Requerente apresenta as seguintes provas:

• Documentação pessoal de seu dependente;

• Laudos médicos atestando a natureza de suas deficiências;

• Recibos do estabelecimento de ensino prestador de serviços;

• Declaração de IRPF [anos] com o respectivo recibo de entrega;

• Termo de intimação fiscal (notificação), termo de atendimento (entrega da documentação) e notificação de lançamento (glosa dos valores) referentes ao IRPF [anos].

Protesta pela juntada de outras provas, inclusive as exigidas pelo órgão julgador, colocando-se à inteira disposição para sua imediata apresentação.

4. DO PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA

O art. 300. do CPC determina que poderá se antecipar os efeitos da tutela do pedido inicial, desde que presentes elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.

No caso vertente, o Requerente pretende a antecipação parcial de apenas um dos pedidos, consistente em abster-se de exigir a matrícula do dependente em escola especial como condição para a concessão do direito à dedução da despesa de instrução como despesa com saúde.

Com relação à probabilidade do direito comprovada documentalmente e com base na legislação em vigor, demonstrado está o direito do Requerente a não ser exigida a matrícula de seu filho com deficiência em escola especial como requisito para concessão de benefício tributário, inclusive já firmado em precedente judicial em tema representativo.

O Requerente também demonstrou que a Requerida vem formulando exigência em desconformidade com o texto de norma de forma e conteúdo constitucional, o que constitui evidentemente prova adequada de violação à lei.

Os argumentos estão embasados em prova documental adequada e os pedidos estão conforme a legislação e a jurisprudência.

O fundado receio de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo decorre da circunstância de que tem início o período para apresentação da documentação pertinente à declaração retida em “malha fina”; portanto, o Requerente está na iminência de ter novamente a restituição paga a menor em razão de ato abusivo do Fisco.

Ademais, o contribuinte que tem pessoa com deficiência como dependente tem preferência no recebimento da restituição do Imposto de Renda (inteligência do art. 9º, VI, da Lei nº 13.146/2015, c/c art. 35, § 5º, da Lei nº 9.250/1995).

No caso, o Requerente tem direito a atendimento prioritário mesmo no comparecimento espontâneo, pois a protelação do atendimento em “malha fina” lhe nega o acesso até mesmo à parte incontroversa da restituição.

Aguardar o resultado final da presente demanda, sem aqui ter a pretensão de fazer qualquer pré-julgamento, mas apenas embasado nas provas inequívocas dos autos, agravará os prejuízos financeiros e morais do Requerente, devendo a tutela jurisdicional aqui buscada ser concedida de maneira imediata e não após anos de batalha judicial, como ocorre em feitos desta natureza.

Portanto, merece deferimento o pedido de tutela provisória, inaudita altera partes, no sentido de abster-se de exigir a matrícula do dependente em escola especial como condição para a concessão do direito à dedução da despesa de instrução como despesa com saúde.

5. DOS PEDIDOS DE MÉRITO

No mérito, requer a condenação da Requerida a:

a) reconhecer administrativamente o direito à dedução, no Imposto de Renda Pessoa Física, da despesa de instrução do dependente com deficiência como despesa com saúde, mesmo que não tenha sido efetuada a entidade destinada a deficientes físicos ou mentais;

b) restituir o Imposto de Renda exigido indevidamente em virtude da reclassificação da dedução, com juros e correção, no IRPF [anos] e nos seguintes até o cumprimento da sentença.

Para tanto, o Requerente pede:

I – a citação da Requerida, para, querendo, apresentar defesa, no prazo legal, sob pena de revelia e confissão;

II – a condenação eventual da Requerida nas verbas de sucumbência, especialmente despesas judiciais e honorários advocatícios.

Dá-se à causa o valor de R$ [valor das diferenças].

Teresina, [data].

[CONTRIBUINTE RESPONSÁVEL], CPF [número]