III DAS CONCLUSÕES FINAIS
De todo o exposto, infere-se que:i - Os contratos de promessa de compra e venda firmados pelos autores e a primeira requerida Encol são contratos de adesão e, em razão de sua natureza intrínseca coletiva, constituem irrefutavelmente uma relação de consumo, sujeito às disposições da Lei n.º 8.078/90 (CDC).
ii - Evidentemente, não houve o momento volitivo do contrato, não tendo os autores nenhuma oportunidade de discutir as cláusulas inseridas na avença, muito menos a malfadada e prefalada cláusula 25 (ou 21, 20 ou 13) ali inserida.
iii - Está mais do que evidente e suficientemente provado, bem adiante de qualquer dúvida razoável, que o disposto nessas mencionadas cláusulas constitui previsão abusiva, indo frontalmente de encontro aos fundamentos de boa fé, equidade e lealdade, que devem nortear as relações contratuais, máxime as de consumo, sendo esse procedimento abusivo, fraudulento e intolerável, é nulo de pleno direito.
iv - O financiamento obtido pela primeira requerida junto ao segundo requerido, onde a garantia é representada pela hipoteca de todas as unidades autônomas que compõem o Ed. Metropolitan Flat, nada tem a ver com as avenças originárias da primeira requerida com os autores, não os tendo beneficiado ou favorecido por qualquer forma.
v - Por força da crise econômica que a primeira requerida atravessa fato público e notório , a suposta "garantia" inserta na cláusula 25 (ou 21, ou 20 ou 13) do Contrato de Promessa de Compra e Venda é ilusória e ineficaz, pois a própria incorporadora tinha pleno e prévio conhecimento de que dificilmente teria condições de resgatar a hipoteca que fez incidir sobre as unidades autônomas que compõem o Ed. Metropolitan Flat, até mesmo porque, se pudesse dispor de liquidez e patrimônio suficientes, não necessitaria se valer de um expediente fraudulento como o que é aqui denunciado.
vi - Incabe qualquer alegação dos requeridos de que a avença mantida entre ambos, que resultou na hipoteca que aqui se pretende desconstituir, seria estranha à relação contratual entre os autores e a primeira requerida, ou mesmo que ela estaria sujeita exclusivamente às regras do Direito Civil, livre dos efeitos da Lei n.º 8.078/90 (CDC). Sobre isso, discorre brilhantemente a doutrina, senão vejamos:
"Sendo assim, o conflito entre normas do Código de Defesa do Consumidor com as dos Códigos Civil e Comercial seria resolvido pela aplicação da regra dos § 2º. do art. 2º. da LICC, segundo a qual a lei nova especial não revogará a antiga lei geral, quando instituir normas especiais a par das já existentes. Assim, também, a noção de vício dos arts. 18 e 25 do CDC é totalmente diferente da de vício redibitório do art. 1.101 do Código Civil, os prazos de decadência do direito de reclamá-los também são novos, assim como a impossibilidade de se exonerar contratualmente da responsabilidade; mas nem por isso os arts. 1.101 e ss. do Código Civil estão revogados; somente não serão mais utilizados quando se tratar de um contrato de consumo. (...) A exposição até agora executada permite-nos considerar o CDC como verdadeira lei de função social, como um microssistema orientador introduzido pelo legislador para alcançar um objetivo: uma nova harmonia, lealdade e transparência nas relações de consumo. O CDC apresenta, assim, uma grande força renovadora. Mais que determinar a revogação, a perda de vigência de outras normas anteriores (gerais ou especiais), parece-nos que o CDC ocasionará uma nova interpretação das antigas normas, quando a relação for de consumo e ambas as normas encontrarem aplicação."
vii - Uma vez que o Direito não tem significado em um contexto isolado, como também não pode ser aplicada de forma estanque ou compartimentada, mas, sim, de forma sistêmica, utilitária e finalista, fica claro concluir que uma norma de direito privado (o financiamento sob regime de hipoteca) não pode prevalecer sobre normas de direito público e de dimensão social (as relações de consumo, reguladas pelo CDC) quando o objeto de ambas for o mesmo (o terreno e as unidades autônomas que compõem o Ed. Metropolitan Flat), principalmente quando salta aos olhos o animus fraudandi e o animus nocendi da parte contratante comum, no caso a primeira requerida. Seria, de igual forma, um absurdo jurídico poder-se valer alguém de uma regra jurídica de cunho privado, de alcance individual, para fugir de obrigações decorrentes de outros regramentos de natureza pública e de alcance coletivo e social, anteriormente assumidas, ainda mais quando evidenciadas estão a malícia e a má-fé.
viii - Restou comprovado que os requeridos, ao transacionarem sobre os imóveis ora sub judice, o fizeram com indisfarçável dolo e malícia, remanescendo irremediavelmente viciada, não o contrato de financiamento ressalte-se mais uma vez , mas a higidez da garantia hipotecária oferecida pela primeira requerida e, aceita de forma ávida e desleal pelo segundo requerido.
ix - Independe de prova, pelo fato de já serem de domínio público e notórias as consideráveis dificuldades financeiras da primeira requerida, bem como os ilegais, temerários e fraudulentos expedientes que dita empresa se vale para fazer face a tais arrochos, violando contratos e ilaqueando a boa fé de seus clientes, conforme amplamente noticiado pela mídia, fatos esses jamais contestados, por sinal, pela incorporadora.
Além disso, a Encol virou exemplo (negativo) em todas as coletâneas de jurisprudência sobre Direito do Consumidor, como um paradigma de fornecedor usual e contumaz em desrespeitar o Código de Defesa do Consumidor, com a inserção que faz de cláusulas e dispositivos ambíguos e leoninos em seus contratos, fatos esses todos que são do inteiro conhecimento do segundo requerido que, por força na natureza de seus negócios, é obrigado a ter amplo conhecimento de todas as mazelas e dos bastidores do mercado imobiliário.
x - É fato inquestionável que a cláusula 25 (ou 21, ou 20 ou 13) dos Contratos de Promessa de Compra e Venda elaborados unilateralmente pela primeira requerida é inoperante e nula de pleno direito, tanto sob á ótica das relações contratuais puramente civis quanto as de consumo. Por conseqüência, é igualmente nula a dação das unidades que compõem o Ed. Metropolitan Flat, feita pela primeira requerida ao segundo requerido, como garantia de financiamento contraído por aquela que, repise-se, em nada aproveitou ao empreendimento nem aos autores e constitui, em relação a estes, res inter alios acta.
É importante repetir que o interesse particular, no âmbito das relações coletivas, difusas e de consumo, não pode se sobrepor ao público, especialmente quando sejam notórios sinais de fraude e de má-fé, em que o fornecedor/vendedor, exatamente da forma como agira a primeira requerida, após vender todas as unidades do prédio e receber dos clientes os valores correspondentes, ao invés de cumprir a obrigação contratual de outorgar-lhes a escritura definitiva, dá maliciosamente em garantia o terreno e o prédio construído e anteriormente vendido ao segundo requerido em garantia hipotecária de financiamento bancário.
xi - Finalmente, é de se anotar que o comportamento de ambos os requeridos, dolosamente direto, no caso da Encol, e com dolo no mínimo eventual por parte do BANESPA, se choca diretamente com o que prescrevem os artigos 82, 145 e 756, da Lei Adjetiva Civil, c/c os artigos 4º., III, 46, 47 e 51, IV e XIII, todos da Lei n.º. 8.078/90, impondo-se a desconstituição da garantia real dada pela primeira requerida ao segundo requerido com o objetivo claro de assegurar o contrato de financiamento que celebraram, por compor um concilium fraudis, no âmbito civil, e, por parte da Encol, agindo com inegável e evidente animus nocendi, uma deliberada violação às garantias do consumidor asseguradas pelo CDC.
IV DA CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPADA
A nova redação dada ao artigo 273, do pergaminho processual civil, autoriza o Julgador a agilizar a entrega da prestação jurisdicional, mediante cognição apenas sumária, se razoavelmente estiver convencido da plausibilidade do direito do demandante.88. Os doutrinadores também são uníssonos no que tange à necessidade da agilização da entrega da prestação jurisdicional, conforme observamos dos ensinamentos do mestre CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, adiante transcritos, in verbis:
"Elimina-se a espera pela cognição exauriente e se oferece desde logo ao demandante a fruição do bem ou situação jurídica que veio pleitear através do processo. Com isso, neutralizam-se manobras do demandado visando ao retardamento da tutela (art. 273, II) ou, de todo modo, poupa-se o demandante de prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação (art. 273, I)."
"Para chegar ao grau de probabilidade necessário à antecipação, o juiz precisa proceder a uma instrução que lhe revele suficientemente a situação de fato. Não é o caso de chegar às profundezas de uma instrução exauriente, pois esta se destina a propiciar graus de certeza necessários para julgamentos definitivos, não provisórios como na antecipação da tutela."
IV.1 DOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPADA
Tendo restada suficientemente demonstrada, tanto do- cumental, como juridicamente, a verossimilhança das alegações dos autores, embasadas em provas inequívocas juntadas aos autos, encontra-se atendido o requisito primeiro para a concessão da tutela antecipada (existência de prova inequívoca e verossimilhança da alegação), conforme preceituado na parte final do caput do artigo 273, do CPC.90. No que pertine ao requisito exigido pelo inciso I, do mesmo artigo (presença de fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação), ou ao exigido pelo inciso II (abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu), evidencia-se de forma clara o primeiro (inciso I, do artigo 273, do CPC), que se funda na situação periclitante que passa a primeira requerida, sob o ponto de vista econômico-financeiro, o que levou a empresa a, inclusive, a pedir concordata, fatos esses de domínio público. Como os imóveis dos autores estão hipotecados e garantem a dívida da primeira requerida, é claro que, caso não consiga quitá-la, o segundo requerido, na condição de credor hipotecário, promoverá a execução da dívida, com a conseqüente penhora dos referidos imóveis que, a posteriori, serão praceados em hasta pública, o que, fatalmente, causará prejuízos irreparáveis aos autores.
91. Soma-se a isso, ainda, a verdadeira situação de estresse e angústia pela qual os autores vêm passando, com esse verdadeiro descalabro engendrado pelas partes rés e, por fim, demonstrar que não haverá risco de irreversibilidade da antecipação da tutela.
92. O renomado mestre KAZUO WATANABE discorre sobre esse tema, conforme seus ensinamentos adiante transcritos, in verbis:
"Certamente, no plano jurídico, muito dificilmente poderá ocorrer a irreversibilidade, pois, na sentença final, o juiz poderá sempre cassar a antecipação concedida, devolvendo tudo ao status quo ante."
93. De outra banda, o próprio parágrafo 4º., do artigo 273, do CPC, dispõe que nem é necessário aguardar a sentença final, uma vez que a tutela antecipadamente concedida poderá ser revogada a qualquer tempo, em decisão fundamentada. Já o parágrafo 5º. complementa essa cautela ao deferimento da tutela antecipada, uma vez que prevê que, concedida ou não a tutela, prosseguirá o processo até final julgamento.
94. O festejado mestre CÂNDIDO RANGEL DINA- MARCO faz uma dissertação bastante apropriada sobre o tema, senão vejamos:
"Uma cautela contra a irreversibilidade reside na aplicação de regras inerentes à execução provisória das sentenças. O § 3º., do art. 273 manda aplicá-las para impedir a alienação de bens do réu e para condicionar à prévia caução idônea o levantamento do dinheiro. Dita a reversão à situação anterior em caso de desfazimento do título executivo, aplicando-se também essa regra à execução antecipada. Mas, ao remeter-se somente aos incs. II e III do art. 588 do Código de Processo Civil, aquele § 3º. exclui a exigência de caução para dar início à execução provisória. De todo o disposto no § 3º. resulta, pois, que a execução provisória das decisões antecipatórias com caráter condenatório far-se-á sem prévia caução mas não chegará à expropriação de bens penhorados e, propiciando embora o levantamento do dinheiro, condiciona-o à caução.
Nesses casos, estando assim satisfatoriamente garantida a reversibilidade, inexistem males a temer. A lei deixou de fora qualquer disposição sobre a responsabilidade civil do exeqüente, mas resulta das normas gerais de direito privado que, se prejuízos houver, por eles responderá quem se valeu da tutela antecipada e depois se positivou que não tinha o direito.
Cautelas análogas o juiz adotará em relação a qualquer outro direito cujo gozo autorizar por antecipação. Determinando a entrega de bem móvel, exigirá caução idônea que assegure a devolução. Se for entregue bem imóvel o risco é menor. O cumprimento das obrigações de não-fazer poderá ser exigido desde logo a atividade vetada é contínua e assim for puramente pecuniário o possível prejuízo (exige-se caução, se for o caso).
Sendo necessário conciliar o caráter satisfativo da tutela antecipada com o veto a possíveis efeitos irreversíveis da decisão que as concede, cabe ao juiz em cada caso impor as medidas assecuratórias que sejam capazes de resguardar adequadamente a esfera de direitos do réu (cauções, etc.)"
95. Claro está, então, preclaro Julgador, que, para preser- var a reversibilidade da tutela antecipada o que os autores não julgam crível, data venia, ante a demonstração do claro direito que possuem basta apenas que na concessão seja imposta a obrigação aos autores de não onerarem o imóvel sub judice (obrigação de não fazer) e de somente aliená-lo com a menção expressa da presente ação e da concessão da tutela no instrumento da venda (obrigação de fazer) até final sentença, medida, inclusive, que é objeto do pedido adiante aduzido. Caso não seja concedida a tutela antecipada, o dano poderá efetivar-se e será de difícil reparação, pois, até que seja proferida a sentença de mérito, os autores padecerão e sofrerão todos os prejuízos assinalados nos itens 85 e 86 desta petição.
96. Com o deferimento da tutela antecipada, o Douto Juízo estará conferindo maior efetividade e tempestividade possíveis à entrega da prestação jurisdicional, atendendo, assim, ao ideal CHIOVENDIANO de "...proporcionar a quem tem direito à situação jurídica final que constitui objeto de obrigação específica precisamente aquela situação jurídica final que ele tem o direito de obter."
97. O ideal CHIOVENDIANO vai adquirindo consistência à medida que magistrados corajosos, em sintonia com o espírito da reforma do pergaminho processual civil, especialmente no que tange às novas regras insculpidas nos artigos 273 e 461, deferem a antecipação da tutela em casos como o que ora se apresenta.
V - DO PEDIDO
POR CONSEGUINTE, requerem os autores a V. Exª. o seguinte:a) seja concedida liminarmente e inaudita altera pars a tutela antecipada, para:
i. declarar a nulidade da hipoteca gravada sobre as unidades autônomas adquiridas pelos autores, constantes do quadro grafado no item 01 desta peça, sitas no do Ed. Metropolitan Flat, sito no SHN, QD 02, Bloco "H", nesta Capital Federal, ficando os autores obrigados a não onerar os imóveis sub judice (obrigação de não fazer) e de somente aliená-los com a menção expressa da presente ação e da concessão da tutela no instrumento da venda (obrigação de fazer) até a sentença de mérito;
ii. declarar a nulidade da cláusula 18 da Escritura Pública de Abertura de Crédito para Construção de Imóvel Comercial com Pacto Adjeto de Hipoteca e Outras Avenças firmada entre ambos os requeridos, que institui gravame hipotecário sobre os imóveis dos autores;
iii. declarar a nulidade da cláusula 25 (ou 21, ou 20, ou 13, ou qualquer outra que preveja a auto-outorga pela Encol dos poderes para dar os imóveis dos autores em garantia hipotecária) dos Contratos de Promessa de Compra e Venda (no caso dos dois últimos autores, a cláusula 07 do Instrumento Particular de Promessa de Permuta, onde prevê a auto-outorga desses poderes) dos referidos imóveis, firmados entre os autores e a primeira requerida;
iv. a expedição de ofício ao Cartório do 2º. Ofício do Registro de Imóveis de Brasília-DF, determinando o registro nas matrículas dos imóveis dos autores da declaração judicial de nulidade da hipoteca;
b) a citação da primeira requerida, através de carta precatória, na pessoa de seu representante legal para, caso queira, no prazo legal, contestar os termos da presente ação;
c) a citação do segundo requerido, através de "AR", na pessoa de seu representante legal para, caso queira, no prazo legal, contestar os termos da presente ação;
d) seja, a final, julgada procedente a presente ação para:
i. declarar a nulidade da hipoteca que grava os imóveis dos autores, com exoneração dos ônus reais sobre eles incidentes, confirmando a tutela antecipada, oficiando-se ao CRI competente para que efetive a respectiva baixa;
ii. declarar a nulidade da cláusula 18 da Escritura Pública de Abertura de Crédito para Construção de Imóvel Comercial com Pacto Adjeto de Hipoteca e Outras Avenças firmada entre ambos os requeridos, que institui gravame hipotecário sobre os imóveis dos autores, confirmando a tutela antecipada;
iii. declarar a nulidade da cláusula 25 (ou 21, ou 20 ou 13, ou qualquer outra que preveja a auto-outorga pela Encol dos poderes para dar os imóveis dos autores em garantia hipotecária) dos Contratos de Promessa de Compra e Venda dos referidos imóveis (no caso dos dois últimos autores, a cláusula 07 do Instrumento Particular de Promessa de Permuta, onde prevê a auto-outorga desses poderes), firmados entre os autores e a primeira requerida;
iv. a expedição de ofício ao Cartório do 2º. Ofício do Registro de Imóveis de Brasília-DF, determinando o registro nas matrículas dos imóveis dos autores da declaração judicial de nulidade da hipoteca, confirmando a tutela antecipada;
e) sejam, também, os requeridos condenados ao pagamento de custas e despesas processuais e honorários advocatícios a serem arbitrados por V. Exª., tudo devidamente acrescido de atualização monetária e juros legais; e
f) protestam os autores provar o alegado por to- dos os meios de prova em direito admitidos.
Atribuem os autores à causa o valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais).
Nestes Termos.
P. Deferimento
Brasília-DF, 04 de fevereiro de 1999.
