II.2 – DA CAPACIDADE DE HIPOTECAR E DAS COISAS HI- POTECÁVEIS

(Grifo nosso)

27. Do referido dispositivo legal, aduz-se, sem necessidade de maiores interpretações, que a capacidade de hipotecar é, portanto, mera conseqüência do poder de alienar. Claro está, portanto, que somente pode dar em hipoteca aquele que tem o poder de disponibilidade sobre o bem hipotecado.

28. Para alguém legitimar-se como alienante, deverá, obri- gatoriamente, atender a certos requisitos e, da mesma forma, para poder hipotecar, deverá cumprir as mesmas exigências, uma vez que a hipoteca é, sem sombra de dúvida, o início de um ato de alienação, pelo fato de que basta haver o descumprimento da obrigação principal para haver a excussão e a conseqüente venda judicial do bem hipotecado.

29. O consagrado mestre TITO FULGÊNCIO aborda com precisão esse tema, consoante se observa de suas palavras adiante transcritas, in verbis:

"É assim a hipoteca um desmembramento da propriedade, uma espécie de alienação..."

30. O mesmo mestre ainda exemplifica os bens que não podem ser dados em hipoteca, porque são coisas que não podem ser alienadas: - as fora do comércio, os bens públicos, os imóveis dotais, os bens dados ou legados com a cláusula de inalienabilidade, os da legítima gravada com cláusula de inalienabilidade e os cuja alienação é considerada fraudatória de execução ou de credores.

31. Já J. M. DE CARVALHO SANTOS leciona:

"Na verdade, qualquer bem dado em garantia fica sujeito a ser alienado se, no vencimento, não é a dívida resgatada. O devedor precisa, portanto, contar com isso, e, ao se obrigar, constituindo o vínculo real, admitir essa possibilidade. Ora, basta haver essa possibilidade para que se exija, com fundamento, que só possa constituir direito real de garantia quem puder alienar, mesmo porque o contrato pressupõe a eventual alienação."

(Grifo nosso)

32. Sobre o mesmo tema, segue ainda, com a mesma propriedade o renomado mestre:

"Só as coisas que se podem alienar poderão ser dadas em penhor, anticrese, ou hipoteca. Passa o Código, agora a determinar quais os bens que podem constituir objeto dos direitos reais de garantia, esclarecendo que só as coisas que se podem alienar poderão constituir objeto de tais direitos.

Nada mais razoável. Porque se, como vimos, os bens que constituem a garantia estão sujeitos à excussão judicial para a solução das dívidas que garantem, se não forem pagas no vencimento, necessariamente, se tais bens não podem ser alienados, não poderão ser objeto da garantia. Mesmo porque, em última análise, o efeito derradeiro da garantia real é a alienação da coisa, constitui seu objeto."

(Grifo nosso)

33. Ora, emérito julgador, se somente os bens alienáveis podem ser dados em hipoteca, claro está, então, que não poderia a primeira requerida – Encol – gravar de ônus hipotecário as unidades prometidas à venda aos autores, uma vez que ao firmar contratos de promessa de compra e venda, tendo por objeto as unidades autônomas que compõem o Ed. Metropolitan Flat, perdeu a incorporadora a disponibilidade sobre tais bens, ficando impedida de aliená-los.

34. Não obstante fosse a primeira requerida – Encol – a detentora do domínio do terreno e das unidades que compõem o Ed. Metropolitan Flat nele construído, não mais possuía o poder de dispô-las, como também não detinha mais o poder de constituir hipoteca sobre os mesmos.

35. Uma vez que a primeira requerida – Encol – compromissou à venda as unidades que compõem o Ed. Metropolitan Flat, restou-lhe apenas, utilizando a expressão do Ministro Sálvio de Figueiredo, do Superior Tribunal de Justiça, um "domínio vazio", completamente destituído do jus disponendi e, ainda menos, do jus abutendi, conforme as palavras do Ministro Athos Carneiro, do mesmo STJ, senão vejamos:

"Tenho a impressão de que levar nosso raciocínio para o terreno do direito registral importará na aplicação das normas jurídicas dentro de um, digamos assim, tecnicismo exagerado. É certo que, num plano puramente registral, o imóvel penhorado ainda é, tecnicamente, integrante do patrimônio do promitente-vendedor. Mas, inclusive, com freqüência, é difícil que o credor ignore que sobre aquele imóvel, cuja penhora postula, se exerce o direito de outra pessoa, do promitente-comprador e possuidor de boa fé. O promitente-vendedor ainda é dono do imóvel, mas o é sob aquele minus derivado das obrigações que assumiu, de outorga da escritura definitiva, em virtude do contrato quitado de promessa de compra e venda. O patrimônio do cidadão não é constituído só de seus direitos, mas também das suas obrigações. E o promitente-vendedor tem a obrigação de garantir a posse transferida contratualmente ao promitente-comprador, que a exerce em nome próprio."

(Grifo nosso)

54. É curioso notar que os requeridos firmaram a Escritura Pública de Abertura de Crédito para Construção de Imóvel Comercial com Pacto Adjeto de Hipoteca e Outras Avenças (doc. 06) logo após o registro tardio do memorial de incorporação (dois meses e três dias após), o que evidencia que tal providência – o registro do memorial de incorporação – só fora feita para atender exigências da instituição financeira, que, obviamente, não aceitaria como garantia um imóvel em situação irregular.

55. Dita operação bancária teve a única e exclusiva finalidade de "resolver" os problemas de ordem financeira da primeira requerida, que já se encontrava em grave crise, com sérios desequilíbrios em seu fluxo de caixa, e a de satisfazer a avidez por lucro fácil do segundo requerido, questões essas que nada dizem respeito aos autores e aos demais adquirentes de unidades autônomas do Ed. Metropolitan Flat.

56. MM. Juiz, a primeira requerida tinha pleno conheci- mento de que não mais detinha o direito de livremente dispor das unidades autônomas adquiridas pelos autores, bem como das outras negociadas com os demais promissários compradores. E, se não mais podia aliená-las, não podia, da mesma forma, hipotecá-las. E o segundo requerido, de igual forma, jamais poderia alegar o desconhecimento da situação real dos imóveis que concordou receber como garantia real, porque tinha pleno conhecimento de que o empreendimento, quando da avença firmada com a primeira requerida, já estava com a maioria de suas unidades autônomas compromissadas à venda, uma vez que o empreendimento foi construído sob o regime de incorporação imobiliária.

57. Não pode, pois, a instituição financeira aqui figurante como segunda ré no pólo passivo da lide, alegar ignorância de que o empréstimo pleiteado com espeque na oferta dos imóveis em garantia hipotecária não se destinava à conclusão ou acabamento da obra, mas, sim, única e exclusivamente, com o fim de socorrer as dificuldades de caixa da primeira requerida.

58. O segundo requerido, mesmo tendo plena ciência de que o empreendimento estava sendo construído sob o regime de incorporação imobiliária e que várias unidades autônomas já estavam compromissadas à venda, por força de contratos protegidos pelas Leis n.º 4.591/64 e 8.078/90 (CDC), fatos esses públicos e notórios, dispôs-se a compactuar com a primeira requerida em seus propósitos de fraudar as legítimas expectativas dos promissários compradores.

59. A própria imprensa noticiou esses fatos, conforme se pode observar da reportagem nesse sentido publicada no jornal "Correio Braziliense" do dia 02/12/97, na seção "Últimas", página 2, do 1º. Caderno, jamais contestada por ambos os requeridos, ou por qualquer outro credor hipotecário da primeira requerida. Segue, adiante a transcrição da reportagem:

"HIPOTECAS

Pedro Paulo de Souza (Presidente do Conselho de Administração da Encol e sócio majoritário da empresa) fez hipotecas irregulares com os imóveis da Encol. É o que afirma Paulo Viana sobre seu cliente. Segundo o advogado, as hipotecas não poderiam ter sido realizadas sem a concordância dos condôminos, para quem os imóveis foram vendidos e, portanto, são inválidas. ‘Os bancos sabiam que a hipoteca era errada’, disse Viana. Souza hipotecou os imóveis porque os bancos exigiam garantias para rolar dívidas antigas."

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60. Tais fatos, amplamente divulgados pela imprensa, não deixam dúvidas de que tanto a diretoria da Encol, como a do BANESPA, tinham plena consciência de que as garantias hipotecárias oferecidas pela primeira e aceitas pelo segundo eram fraudulentas.

61. Repise-se, mais uma vez, que os imóveis dos autores, assim como os demais que compõem o Ed. Metropolitan Flat, dados em hipoteca, são integrantes de uma incorporação imobiliária, nos exatos termos previstos no artigo 28, da Lei n.º 4.591/64, já transcrito no item 13 desta peça. Indubitável, portanto, que construir sob o regime de incorporação significa construir para alienar, ainda no período de construção.

62. O segundo requerido – BANESPA –, por seu turno, não pode escudar-se sob a alegação de que agira de boa fé, de que desconhecia o fato de que as unidades que compõem o empreendimento que aceitara como garantia real estavam sendo construídas sob o regime de incorporação imobiliária. Além da própria publicidade dada ao memorial de incorporação, com seu registro no CRI, a própria avença firmada por ele e a Encol prevê e reconhece que o empreendimento estava sendo erigido sob o regime de incorporação. Diz o seguinte o item 6 da referida avença:

"6 – CONSTRUÇÃO: Pelo memorial de incorporação registrado sob o n.º R-4, na matrícula n.º 38946, do Livro 2 – Registro Geral, do Cartório do 2º. Ofício do Registro de Imóveis do Distrito Federal, a DEVEDORA promoveu a incorporação, de acordo com a lei n.º 4.591/64, de 16 de dezembro de 1964..."

63. Não poderá, portanto, como já dito, o segundo reque- rido alegar desconhecimento da real situação dos imóveis que anuiu em receber como garantia real, uma vez que não lhe cabe nem lhe é lícito alegar ignorância quanto aos registros públicos, que têm por fim dar publicidade aos negócios jurídicos imobiliários. Da mesma forma, não pode alegar o segundo requerido que desconhecia a realidade do mercado imobiliário e a evidente situação periclitante de patrimônio e iliquidez em que se encontrava, já à época, a primeira requerida.

64. É terminantemente inaceitável, tanto jurídica, como moralmente, que a primeira requerida – Encol –, ao invés de entregar aos autores e aos demais adquirentes as unidades autônomas livres e desembaraçadas de quaisquer ônus ou gravames de natureza real, exatamente como se obrigara a fazer com a assinatura dos contratos de promessa de compra e venda, tenha feito incidir sobre os referidos imóveis um ônus iníquo, fraudulento, ilegal, abusivo e indevido, com o objetivo de, tão-somente, "resolver" seus problemas financeiros, que nada dizem respeito aos promissários compradores de boa fé, dentre eles os autores. Estes e os demais, por seu turno, cumpriram sua parte na avença, tendo quitado no prazo ajustado – vários até antecipadamente – o preço integral das unidades autônomas que adquiriram.

65. Em razão da exposição supra aduzida, somada à manifesta nulidade do ato da primeira requerida de gravar ônus hipotecário sobre imóveis sobre os quais já não mais tinha disponibilidade e que, por conseqüência, não podiam mais ser alienados, o que é do inteiro conhecimento do segundo réu, em razão do registro do memorial de incorporação, é imperioso que, através desta ação, seja declarada a nulidade da hipoteca dada pela primeira requerida – Encol – e aceita pelo segundo requerido – BANESPA –, tendo como garantia as unidades autônomas prometidas à venda aos autores, pela evidente caracterização, por um lado, do concilium fraudis no âmbito civil e, de outro lado, do animus nocendi da primeira requerida de violar deliberadamente as garantias asseguradas pelo Código de Defesa do Consumidor.

II.4 – DO DIREITO, DA DOUTRINA E DA JURISPRUDÊNCIA, SOB A ÓTICA DA LEI N.º 8.078/90 (CDC)

66.

II.5 – DA BOA FÉ, DA EQUIDADE, DO EQUILÍBRIO E DA GARANTIA NAS RELAÇÕES DE CONSUMO

"Mesmo que as partes nada tenham convencionado sobre esse princípio, deixando de ser objeto das tratativas contratuais, ou, ainda, não constando do instrumento do contrato de consumo, reputa-se existente o que denominamos cláusula geral de boa fé. Essa cláusula geral foi adotada implicitamente pelo CDC, como se depreende da interpretação dos arts. 4º., III, e 51, IV, este último dizendo ser nula de pleno direito a cláusula que seja incompatível com a boa fé e a equidade, preceito, aliás, aceito universalmente."

72. Com a já falada complexização das relações de consu- mo, passou-se a adotar o princípio da boa fé objetiva, numa atuação em que cada parceiro contratual tem que agir tomando em conta o outro e suas conveniências. A jurista CLÁUDIA LIMA MARQUES ainda acrescenta:

"... respeitando-o, respeitando seus interesses legítimos, suas expectativas razoáveis, seus direitos, agindo com lealdade, sem abuso, sem obstrução, sem causar lesão ou desvantagem excessiva, cooperando para atingir o bom das obrigações: o cumprimento do objetivo contratual e a realização dos interesses das partes."

73. O princípio da boa fé objetiva nas relações contratuais de massa, em especial, e in casu, nos contratos de adesão, assegura ao consumidor deveres anexos de conduta do fornecedor/vendedor. Também sobre isso, os doutrinadores se posicionam no mesmo diapasão, conforme pode-se observar dos ensinamentos da prefalada jurista, que também faz várias citações, segundo suas palavras, adiante transcritas, verbis:

"Esta visão dinâmica e realista do contrato () é uma resposta à crise da teoria das fontes dos direitos e obrigações, pois permite observar que as relações contratuais durante toda a sua existência (fase de execução), mais ainda, no seu momento de elaboração (de tratativas) e no seu momento posterior (de pós-eficácia), fazem nascer direitos e deveres outros que os resultantes da obrigação principal. Em outras palavras, o contrato não envolve apenas a obrigação de prestar, mas envolve também uma relação de conduta! A relação contratual nada mais é do que um contato social (), um contato na sociedade que une, vincula pessoas, contato onde necessariamente não se pode esquecer ou desrespeitar os deveres gerais de conduta, os deveres de atuação conforme a boa-fé e conforme o direito. Estes deveres de conduta (Verhaltenspflichten) obrigam-nos a todos, todos os dias, nas relações extracontratuais e muito mais nas relações contratuais. Liberar os contratantes de cumprir seus deveres gerais de conduta significaria afirmar que na relação contratual os indivíduos estão autorizados a agir com má-fé, a desrespeitar os direitos do parceiro contratual, a não agir lealmente, a abusar no exercício de seus direitos contratuais, a abusar de sua posição contratual preponderante (Machtposition), autorizando a ‘vantagem excessiva’ ou a lesão do parceiro contratual somente porque as partes firmaram um contrato, escolhendo-se mutuamente de maneira livre no mercado. A relação contratual não libera os contraentes de seus deveres de agir conforme a boa-fé e os bons costumes; ao contrário, a vinculação contratual os impõem, os reforça ! (...)

Assim, apesar de no Brasil consagrarmos a expressão alemã de deveres anexos ou secundários, enquanto contratuais, tratam-se de verdadeiras obrigações (obrigações acessórias, como os denominam os franceses), a indicar que a relação contratual obriga não somente ao cumprimento da obrigação principal (a prestação), mas também ao cumprimento das várias obrigações acessórias ou dos deveres anexos àquele tipo de contrato. O código de Defesa do Consumidor, Lei 8.078/90, trouxe como grande contribuição à exegese das relações contratuais no Brasil a positivação do princípio da boa-fé objetiva, como linha teleológica de interpretação, em seu art. 4º., III, e como cláusula geral, em seu art. 51, IV, positivando em todo o seu corpo de normas a existência de uma série de deveres anexos às relações contratuais."

74. Essa nova visão socialista da teoria geral dos contratos – mais coerente e adequada à realidade das relações sociais e contratuais modernas, diga-se de passagem – considera o contrato como um instrumento que o Direito oferece para possibilitar a autoregulamentação dos interesses particulares. Não é, portanto, a vontade dos contraentes que se impõe à ordem jurídica; é a ordem jurídica, atuando pelas suas fontes (lei, costumes, analogia e princípios gerais de direito), que a reconhece e eventualmente a legitima, impondo limites à autonomia volitiva dos particulares.

75. O direito que rege as atuais relações socializadas dos contratos repensou e redescobriu o papel da lei, que deixa de ser meramente interpretativa ou supletiva, para ser cogente, protegendo determinados interesses sociais e servindo como elemento limitador do poder da vontade, conforme preceitua o artigo 1º., do Código de Defesa do Consumidor. E, se o objetivo da lei, regulamentando de forma cogente esse novo modelo sócio-jurídico, é proteger a boa fé do consumidor nas suas relações contratuais, é óbvio que o mesmo princípio deverá prevalecer sobre quaisquer manobras que visem, de qualquer forma, burlar os objetivos das avenças regulamentadas pela Lei n.º 8.078/90, enganar o consumidor ou tornar sem efeito as garantias legais conferidas àquela relação de consumo.

76. Claro está, portanto, que, para que se prevaleça o objetivo e o espírito da Lei n.º 8.078/90, há que se proteger o consumidor tanto dentro do contrato quanto fora dele, conforme se aduz do artigo 4º. da carta legal citada. Não há como admitir-se, portanto, que um fornecedor/vendedor possa escudar-se de um ônus contratual regulado pelo CDC – direito de ordem pública – utilizando-se maliciosamente de um outro contrato, de índole privada, e de um instituto de direito civil. O interesse particular, no que pertine às relações coletivas, difusas e de consumo, não pode se sobrepor ao público, principalmente quando se verifique a existência de sinais evidentes de fraude e de má-fé.