Ação civil pública contra empresa telefônica por cobrança de ligações de meses anteriores

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DIREITO DA __ VARA CÍVEL DESTA CAPITAL

          O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO MARANHÃO, por sua Promotoria de Justiça Especializada na Defesa dos Direitos do Consumidor, vem perante Vossa Excelência, com fulcro nos arts. 25, alínea "a" da Lei n.º 8.625, de 12.09.93 (LONMP), 81, 82, inciso I e 91 da Lei n.º 8.078, de 11.09.90 (Código de Defesa do Consumidor), Lei n.º 7.347, de 24.07.85 (LACP) e Lei Complementar Estadual n.º 13, de 25.10.91, para propor AÇÃO CIVIL PÚBLICA com pedido de LIMINAR, inaudita altera pars, em defesa dos direitos e interesses individuais homogêneos dos consumidores deste Estado, em face da TELMA CELULAR S/A - AMAZÔNIA CELULAR, localizada à Av. Colares Moreira, Qd.01, - Lt.02, Ed. Planta Tower- Renascença, CGC/MF 02.340.278/0001- 33, nesta cidade, pelos motivos de fato e de direito que adiante expõe:

I – Dos Fatos

Segundo denúncias trazidas a esta Promotoria de Justiça, a ré TELMA CELULAR S/A - Amazônia Celular, está cobrando de seus usuários nas contas com vencimento em abril e maio de 2000, valores relativos à Recuperação de Ligações incidente nos meses de janeiro, fevereiro e março do corrente ano, que supostamente não foram cobradas nos meses em que devidos, importando num aumento considerável no valor das contas dos consumidores com vencimento em abril e maio.

Mesma denúncia, aliás, foi efetuada por diversos consumidores à Supervisão de Proteção e Defesa do Consumidor - PROCON, que as encaminhou a esta Promotoria de Justiça Especializada, através do Ofício nº 408/2000 (Doc. I).

Ouvida a empresa ré, esta confirmou a cobrança referente aos meses já citados, justificando que desde o mês de novembro de 1999 o equipamento denominado bilhetador de chamadas não transferiu para a tarifação algumas ligações efetuadas por seus usuários, e que só no mês de abril o problema foi detectado e solucionado, mas que só estava recuperando valores das ligações feitas de janeiro a março, renunciando aos meses anteriores. Disse ainda, que esse problema ocorreu nos cinco estados onde a Amazônia Celular atua.(Docs. II e III).

Importante destacar, que o consumidor ao receber as contas com vencimento nos meses de abril e maio com valores visivelmente majorados em relação ao mês anterior, sequer foi informado de que esse acréscimo era devido em face da mencionada recuperação, posto que a ré, além de mascarar a recuperação de crédito efetuada, adicionando esses valores ao consumo efetivo das contas com vencimento em abril e maio/2000, em correspondência enviada ao consumidor, somente lhe concedeu maior prazo para pagamento da fatura.

Desse modo, apenas o consumidor que solicitou à ré uma conta detalhada referente aos meses de abril e maio, teve conhecimento de que além do valor relativo ao consumo dos respectivos meses estavam pagando, ainda, por ligações efetuadas desde janeiro de 2000 (vide Doc. I).

Na verdade, só após haver prestado infomações à Promotoria autora, a ré fez publicar na imprensa local comunicado em que esclarecia a recuperação de crédito aos seus usuários (Doc. IV).

II – Do Direito

          a) Da Incidência do CDC

A teor do disposto no artigo 2º do Código de Defesa do Consumidor, consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Por outro lado, o artigo 3º do mesmo diploma legal, para o que nos interessa, define o fornecedor como pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, que se dedica a determinada atividade e à prestação de serviços.

Portanto, a ré AMAZÔNIA CELUAR é considerada fornecedora à toda evidência, sujeitando- se às normas protetivas do CDC.

          b) Da Cobrança Abusiva

Não resta dúvida que a prática adotada pela ré de recuperar ligações as quais, como afirma, não foram cobradas nos meses de janeiro, fevereiro e março, é manifestamente lesiva ao consumidor de nosso Estado, por violar o artigo 39, caput do CDC e seus incisos IV e V.

De fato, é indubitável que o consumidor quitou as faturas apresentadas pela ré relativas aos meses de janeiro a março, tanto isso é verdade que as contas com vencimento nos meses de abril e maio onde inseridas a malsinada recuperação, não mencionam a existência de débitos anteriores.

Demais disso, é notório que a ré não discrimina em suas contas as ligações locais, providência que mesmo com a recuperação, só é adotada se o consumidor se dirigir às lojas da ré para solicitá- la expressamente.

Ora, se o consumidor quitou as contas de janeiro a março sem a discriminação das ligações feitas no período, como aceitar, agora, que a ré lhe cobre por outras ligações supostamente efetuadas no mesmo período?

Não vai longe o tempo em que o serviço de telefonia móvel era prestado pela empresa estatal TELMA e, se problemas outros haviam, não se tem notícia de que os consumidores da extinta estatal tivessem que pagar por ligações supostamente realizadas após haverem quitado a conta mensal.

Também, há que se levar em consideração que o serviço de telefonia concentra todo o seu controle nas mãos das empresas que exploram essa atividade econômica, como a ré, existindo tênue relação de confiança entre a prestadora e o consumidor no ato de pagar a conta, pelo só fato de este não possuir qualquer meio para comprovar que as ligações que lhe estão sendo cobradas foram efetivamente realizadas, como ocorre em outros serviços, como de energia elétrica e água. Tais ligações, se forem do tipo local, não são ao menos discriminadas pela ré na fatura mensal.

Assim, se o consumidor que paga mensalmente a conta de consumo de telefone celular móvel sequer tem discriminada pela prestadora ré as ligações que lhes são cobradas mês a mês, como aceitar que, além daquelas ligações já pagas, existam outras pendentes de pagamento?

Na verdade, ao adotar a recuperação de ligações pretensamente realizadas e não cobradas, a ré se prevalece da vulnerabilidade do consumidor para exigir- lhe vantagem manifestamente excessiva.

          Ad argumentantum tantum, ainda que aludidas ligações fossem devidas, mesmo assim não competiria ao consumidor o pagamento delas após a quitação com as contas referente aos meses em que tenham sido efetuadas.

Como é óbvio, toda atividade econômica encerra um risco inerente à sua própria exploração. No caso sub judice, se a empresa ré não tem competência para cobrar em tempo hábil — vale dizer mês a mês — a totalidade das ligações efetuadas pelo consumidor num período de 30 dias, não pode, sponte sua, surpreendê- lo extemporaneamente, com apresentação de contas que este julgava quitadas no devido termo, devendo arcar com o ônus de sua própria incompetência.

É de se perguntar: se a ré houvesse cobrado a maior os consumidores de nosso Estado, será que ela diligenciaria para reembolsá- los?

Daí porque, a cobrança de recuperação de ligações adotada pela ré, é prática abusiva vedada pelo art. 39, incisos IV e V do CDC, por se constituir em exigência de vantagem manifestamente excessiva.

Antônio Hernam de Vasconcellos e Benjamin, ao tratar das práticas abusivas, esclarece: "prática abusiva (lato sensu) é a desconformidade com os padrões mercadológicos de boa conduta em relação ao consumidor. São - no dizer irretocável de Gabriel A. Stiglitiz - ´condições irregulares de negociação nas relações de consumo´, condições estas que ferem os alicerces da ordem jurídica, seja pelo prisma da boa- fé, seja pela ótica da ordem pública e dos bons costumes" ( op. cit.).

Por sua vez, Nelson Nery Júnior ao discorrer sobre o elenco exemplificativo das cláusulas abusivas (CDC, art. 51), comentários que se aplicam inteiramente às práticas abusivas aqui tratadas, afirma que:

"são aquelas notoriamente desfavoráveis à parte mais fraca na relação contratual de consumo (...) Sempre que verificar a existência de desequilíbrio na posição contratual das partes no contrato de consumo, o Juiz poderá reconhecer e declarar abusiva determinada cláusula atendidos os princípios da boa fé e da compatibilidade com o sistema de proteção ao consumidor." (in CPC Comentado, p. 1687/1688, 1996)

O princípio da boa- fé objetiva, no dizer de Cláudio Bonatto e Paulo Valério Dal Pai Moraes,

          "traduz a necessidade de que as condutas sociais estejam adequadas a padrões aceitáveis de procedimento que não induzam a qualquer resultado danoso para o indivíduo, não sendo perquirido da existência de culpa ou de dolo, pois o relevante na abordagem do tema é a absoluta ausência de artifícios, atitudes comissivas ou omissivas, que possam alterar a justa e perfeita manifestação de vontade dos envolvidos em um negócio jurídico ou dos que sofram reflexos advindos de uma relação de consumo." (in Questões Controvertidas no Código de Defesa do Consumidor, p. 37/38, 1999).

Não é sem razão que o CDC, após reconhecer no artigo 4º, inciso I, a vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo, instituiu em seu artigo 6º, como um dos direitos básicos do consumidor, a proteção contra práticas abusivas, como a da hipótese dos autos.

Vulnerabilidade, aliás, sintetizada por Henry Ford, magnata da indústria automobilística, "pai da produção em série", na seguinte frase: "o consumidor é o elo mais fraco da economia; nenhuma corrente pode ser mais forte do que o seu elo mais fraco".( in CDC Comentado pelos autores do anteprojeto, p.54).

Ora, a ré, como prestadora de serviços de telefonia móvel celular, detém todo o controle sobre essa atividade, não discriminando ao consumidor nem mesmo as ligações locais efetuadas, inserindo na conta mensal apenas o total de minutos utilizados.

Nesse sentido, é que sobressai a vulnerabilidade do consumidor em relação à prestadora ré, reconhecida expressamente pelo art. 4º, inciso I, do CDC, isto é, o consumidor não dispõe de quaisquer meios para aferir a exatidão da fatura mensal que lhe é apresentada, havendo de confiar cegamente na prestadora por ocasião do pagamento desta. Não satisfeita, a ré ainda vem a público para exigir a cobrança de ligações pretéritas, supostamente realizadas pelo consumidor e não pagas por este.

Com efeito, Nelson Nery Júnior ao comentar sobre a vantagem exagerada, sinônimo de vantagem excessiva, doutrina que:

"... toda estipulação que trouxer vantagem ao fornecedor, de cujo teor constar ofensa aos princípios estabelecidos no CDC, será presumivelmente exagerada a vantagem, podendo, conforme o caso, ensejar a nulidade da cláusula, de acordo com o inciso XV." (in CDC Comentado, p. 520, 1999).

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Não resta dúvida que a exigência de ter o consumidor de pagar suposto saldo de contas já quitadas, referentes aos meses de janeiro, fevereiro e março, emitidas e cobradas pela própria ré, é vantagem indevida imposta em desfavor dos usuários, que ofende as normas protetivas das relações de consumo (art. 39, incisos IV e V, do CDC), dentre elas, o princípio da boa- fé que deve permear as relações de consumo, principalmente no caso sub examine, em que o consumidor não dispõe de meios para aferir a veracidade do consumo mensal que lhe é apresentado pela ré.

Essa a razão da Ação Civil Pública intentada, com vistas a impedir a malsinada recuperação levada a efeito pela ré nas contas com vencimento nos meses de abril e maio, cuja abstenção é de ser determinada por esse juízo - artigo 84 do CDC - sob a força de preceito cominatório.

III - Da "Legitimatio ad Causam" do Ministério Público

Cabe o registro, aliás, de que para a defesa dos interesses individuais homogêneos a legitimidade do Parquet remonta ao início da Lei n⁰ 7.347, de 24 de julho de 1985, conhecida como "Lei da Ação Civil Pública".

O Código de Defesa do Consumidor estabelece no artigo 81 e parágrafo único, inciso III, que "a defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo", sendo que "a defesa coletiva será exercida quando se tratar de: interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum".

Não é demais lembrar que o art. 91 estabelece que: "os legitimados de que trata o art.81 podem propor: em nome próprio e no interesse das vítimas ou seus sucessores, ação civil coletiva de responsabilidade pelos danos individualmente sofridos, de acordo com o dispositivo nos artigos seguintes".

Embora os mencionados dispositivos sejam de clareza meridiana, é prudente a colação do entendimento doutrinário acerca de sua correta interpretação.

Iniciemos com exposição a respeito da ação civil coletiva para a defesa de interesses individuais homogêneos, na lição de JOÃO BATISTA DE ALMEIDA:

          Das inovações introduzidas pela lei de proteção, em matéria processual, a instituição da ação civil coletiva para a defesa dos interesses individuais homogêneos de origem comum representou, sem dúvida, um grande passo e uma poderosa conquista para a defesa judicial do consumidor.

Trata-se de uma versão abrasileirada da conhecida "class action" americana, diferindo do modelo basicamente no que toca à representatividade e à legitimação para agir, mas perfeitamente adaptada ao sistema processual nacional.

O objetivo desse tipo de ação é a defesa em juízo dos direitos individuais homogêneos , assim entendidos os vinculados a uma pessoa, de natureza divisível e de titularidade plúrima, decorrentes de origem comum. Tipificam, portanto, tais direitos a sua homogeneidade, ou seja, o fato de serem iguais ou idênticos para todos os interessados e decorrerem de origem comum, a dizer, serem pleiteados em face do mesmo réu que foi parte em todas as relações jurídicas subjacentes.

Pela própria conceituação desses direitos — individuais titularizados por pessoas diversas, uma a uma ligados por elementos de homogeneidade e origem comum — resulta que poderiam ser propostas inúmeras, talvez milhares de ações individuais pleiteando, cada um de per si, em beneficio próprio, o objeto da demanda. Nesse ponto reside a grande mudança: o Código permite o ajuizamento de uma única ação coletiva, por pessoas legalmente legitimadas, em beneficio de todas as vitimas do mesmo evento, com isso evitando o ajuizamento de milhares de ações, em todo o território nacional, proporcionando economia de tempo e dinheiro para as partes.

Por outro lado, fortalece a posição do consumidor, que, isoladamente, poderia não se sentir em condições de litigar - em virtude do reduzido valor patrimonial da demanda ou das despesas que forçosamente teria que efetuar -, mas que, na via coletiva, através de ação única, terá uma razoável oportunidade de ressarcimento.

"O procedimento é o ordinário (CPC, arts. 282 e s.) com alterações que se tornaram necessárias em razão das peculiaridades da ação coletiva, notadamente no que tange à legitimação para agir, ao foro para o ajuizamento e à execução, ao conteúdo da sentença de conhecimento, à coisa julgada e, bem assim, à liquidação e execução da sentença. (in A PROTEÇÃO JURÍDICA DO CONSUMIDOR, de JOÃO BATISTA DE ALMEIDA, Ed. Saraiva, 1993, pg. 156).

O mesmo autor discorre com perfeição acerca da legitimidade ativa do Ministério Público:

"A grande inovação, no entanto, é a legitimação do Ministério Público para a ação coletiva destinada à defesa dos interesses individuais homogêneos decorrentes de origem comum, disciplinada nos arts. 91 a 100 do CDC. Por essa via processual, o Ministério Público, em nome próprio e no interesse das vítimas ou seus sucessores, ajuizará uma única ação que poderá beneficiar todos os lesados, o que resultará em solução mais rápida do conflito e em sensível economia de tempo e dinheiro." (op. Cit. pág. 156).

Assim, resta evidente a legitimidade do Ministério Público, para figurar no pólo ativo da presente demanda.

IV – Da Competência

A teor do disposto no art. 93 do Código de Defesa do Consumidor ¾ CDC, ressalvada a competência da Justiça Federal, é competente para reconhecer e julgar a causa a Justiça local, no foro onde ocorreu ou deva ocorrer o dano.

V - Da Necessidade da Ordem Liminar

O fumus boni iuris se faz presente em razão da flagrante abusividade de que se reveste a cobrança acoimada de ilegal, uma vez que o ato de computar as ligações telefônicas, emitir e apresentar a fatura mensal para ser quitada no termo, é de responsabilidade exclusiva da Amazônia Celular, sendo indevida a cobrança a posteriori de ligações em razão da unilateralidade de que se revestem os procedimentos atrás citados.

O periculum in mora resulta no dano a ser suportado pelo consumidor em ter que pagar por conta que julgara quitada, cujos dados nela inseridos são de exclusiva responsabilidade da ré, pagamento muitas vezes feito com o sacrifício pessoal de quem necessita se utilizar dos serviços prestados pela ré.

Por essa razão é que se faz necessária a concessão da medida de forma liminar, para impedir que os consumidores paguem os valores pretensamente devidos em face da alegada recuperação de crédito, ora efetivada pela ré. Afinal, quantas recuperações de crédito ainda terão que arcar os consumidores doravante?

VI - Do Pedido

a. Concessão de Medida Liminar, inaudita altera pars, para determinar a suspensão imediata da recuperação de crédito praticada pela ré nas contas com vencimento nos meses de abril e maio;

b. Também liminarmente, sejam emitidas novas contas a todos os consumidores, com exclusão dos valores alusivos à malsinada recuperação, designando- se novas datas para pagamento, sem a interrupção dos serviços;

c. Pela mesma medida, seja determinado o crédito imediato na conta a vencer no mês de junho, dos valores pagos a título de recuperação, caso o consumidor já tenha efetuado o pagamento das contas dos meses acima referidos (abril e maio);

d. Multa diária de R$ 200,00 (duzentos reais), por cada consumidor lesado, em caso de não atendimento ao dispostos nos itens "a", "b" e "c" supra;

e. Publicação de edital (art. 54 CDC);

f. Citação da ré na pessoa de seu representante legal para, querendo, contestar a presente, pena de revelia e confissão;

g. Confirmada a liminar, seja condenada a ré a indenizar os consumidores pela cobrança indevida, em dobro e monetariamente corrigidas, pelos valores pagos a título de recuperação de ligação (art. 42, parágrafo único, CDC)

Por fim, protesta o autor por todos os meios de prova admitidos em direito, em especial o depoimento pessoal do representante da ré e prova testemunhal, com a aplicação in casu da inversão do ônus probandi, (art. 6º, VIII do CDC) em favor dos consumidores ora representados, tudo para que confirmada a liminar e julgada procedente a presente, seja a ré condenada na forma do pedido.

          Requer, ainda, que as intimações dos atos e termos processuais sejam procedidos na forma do disposto no art. 236, § 2º, do Código de Processo Civil, junto a Promotoria de Justiça Especializada na Defesa do Consumidor, (Prédio das Promotorias de Justiça da Capital), sala 124, sita na Av. Profº. Carlos Cunha, s/n, nesta cidade.

Termos em que, dando- se à causa o valor de R$ 100.000,00, para efeitos fiscais,

Espera DEFERIMENTO.

São Luís, 10 de maio de 2000.

Carlos Augusto da Silva Oliveira