III-) DO CABIMENTO DA PRESENTE AÇÃO CIVIL PÚBLICA e DA LEGITIMIDADE DA ABMH - ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DOS MUTUÁRIOS DA HABITAÇÃO PARA A SUA PROPOSITURA.

Para justificar o cabimento da Ação Civil Pública, invocamos a lei 7.347 de 24 de julho de 1.985, em especial nos seguintes artigos:

Art. 1º. Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: (Redação dada pela Lei nº 8.884, de 11.06.94):

         II - ao consumidor;

Art. 2º. As ações previstas nesta Lei serão propostas no foro do local onde ocorrer dano, cujo Juízo terá competência funcional para processar e julgar a causa.

Nota: Ver Súmula 183 do STJ

Art. 3º. A ação civil poderá ter por objeto a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer.

Art. 4º. Poderá ser ajuizada ação cautelar para os fins desta Lei, objetivando, inclusive, evitar o dano ao meio ambiente, ao consumidor, aos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico (vetado).

         Art. 5º. A ação principal e a cautelar poderão ser propostas pelo Ministério Público, pela União, pelos Estados e Municípios. Poderão também ser propostas por autarquia, empresa pública, fundação, sociedade de economia mista ou por associação que:-

         I - esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano, nos termos da lei civil;

II - inclua entre suas finalidades institucionais a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência, ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico; (Redação dada pela Lei nº 8.884, de 11.06.94).

§ 1º. O Ministério Público, se não intervier no processo como parte, atuará obrigatoriamente como fiscal da lei.

§ 2º. Fica facultado ao Poder Público e a outras associações legitimadas nos termos deste artigo habilitar-se como litisconsorte de qualquer das partes.

§ 3º. Em caso de desistência ou abandono da ação por associação legitimada, o Ministério Público ou outro legitimado assumirá a titularidade ativa. (Redação dada pelo art. 112 da Lei nº 8.078, de 11.09.90).

         § 4º. O requisito da pré-constituição poderá ser dispensado pelo juiz, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido. (Parágrafo acrescentado pelo art. 113 da Lei nº 8.078, de 11.09.90).

§ 5º. Admitir-se-á o litisconsórcio facultativo entre os Ministérios Públicos da União, do Distrito Federal e dos Estados na defesa dos interesses e direitos de que cuida esta lei. (Parágrafo acrescentado pelo art. 113 da Lei nº 8.078, de 11.09.90).

§ 6º. Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial. (Parágrafo acrescentado pelo art. 113 da Lei nº 8.078, de 11.09.90).

         Art. 11. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o Juiz determinará o cumprimento da prestação da atividade devida ou a cessação da atividade nociva, sob pena de execução específica, ou de cominação de multa diária, se esta for suficiente ou compatível, independentemente de requerimento do autor.

         Art. 12. Poderá o Juiz conceder mandado liminar, com ou sem justificação prévia, em decisão sujeita a agravo.

§ 1º. A requerimento de pessoa jurídica de direito público interessada, e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia pública, poderá o Presidente do Tribunal a que competir o conhecimento do respectivo recurso suspender a execução da liminar, em decisão fundamentada, da qual caberá agravo para uma das turmas julgadoras, no prazo de 5 (cinco) dias a partir da publicação do ato.

§ 2º. A multa cominada liminarmente só será exigível do réu após o trânsito em julgado da decisão favorável ao autor, mas será devida desde o dia em que se houver configurado o descumprimento.

Art. 13. Havendo condenação em dinheiro, a indenização pelo dano causado reverterá a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais de que participarão necessariamente o Ministério Público e representantes da comunidade, sendo seus recursos destinados à reconstituição dos bens lesados.

Parágrafo único. Enquanto o fundo não for regulamentado, o dinheiro ficará depositado em estabelecimento oficial de crédito, em conta com correção monetária.

Art. 14. O Juiz poderá conferir efeito suspensivo aos recursos, para evitar dano irreparável à parte.

Art. 15. Decorridos 60 (sessenta) dias do trânsito em julgado da sentença condenatória, sem que a associação autora lhe promova a execução, deverá fazê-lo o Ministério Público, facultada, igual iniciativa aos demais legitimados. (Redação dada pelo art. 114 da Lei nº 8.078, de 11.09.90).

Art. 16. A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova. (Redação dada ao artigo pela Lei nº 9.494, de 10.09.97)

Art. 18. Nas ações de que trata esta Lei não haverá adiantamento de custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas, nem condenação da associação autora, salvo comprovada má-fé, em honorários de advogado, custas e despesas processuais. (Redação dada pelo art. 116 da Lei nº 8.078, de 11.09.90).

         Art. 19. Aplica-se à ação civil pública, prevista nesta Lei, o Código de Processo Civil, aprovado pela Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, naquilo em que não contrarie suas disposições.

Art. 21. Aplicam-se à defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabível, os dispositivos do Título III da lei que instituiu o Código de Defesa do Consumidor. (Redação dada pelo art. 117, da Lei nº 8.078, de 11.09.90).

Entendemos estarem os requisitos para a propositura da presente ação todos preenchidos senão vejamos:

1-) A requerente é uma entidade civil sem fins lucrativos, fundada em 13 de fevereiro de 2.000, com sede nesta cidade de Belo Horizonte, com a finalidade de: A) reunir, instruir, representar e defender em juízo ou fora dele, todos os proprietários de imóveis financiados pelo Sistema Financeiro de Habitação – SFH, Sistema Financeiro Imobiliário – SFI, Sistema Hipotecário, Sistema de Carta de Crédito, PAR – Programa de Arrendamento Mercantil, financiamentos diretos com construtoras e outras empresas ou agentes que operem nesta área e pessoas ou entidades relacionadas ao problema da casa própria em todo Território Nacional, visando a defesa de seus direitos assegurados pelo Código de Defesa do Consumidor, Código Civil, Constituição Federal, Código Penal e todos os demais diplomas que venham a ser violados, retirados ou negados, por qualquer agente financeiro, fiduciário, órgão, entidade, autarquia e pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou particulares; B) Reunir, instruir, representar e defender todos os proprietários de bens móveis financiados por qualquer sistema ou forma passados, presentes ou futuros em Defesa do Consumidor, Código Civil, Constituição e todos os demais diplomas aplicáveis pela legislação vigente à época de sua pactuação, que venham a ser violados, retirados ou negados, por qualquer agente financeiro, fiduciário, órgão, entidade, autarquia e pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou particulares, em todo território nacional; C) Dar apoio e prestar todas as informações necessárias a entidades ligadas à área da habitação, se assim o desejarem, desde que filiadas a esta entidade, segundo o regimento interno ou o que for estabelecido pela diretoria; D) Requerer informações à respeito de todo e qualquer fato relacionados a financiamentos de bens imóveis, no âmbito nacional; E) Ingressar com qualquer pedido ou ação na esfera extrajudicial ou judicial em defesa dos direitos de qualquer mutuário de financiamento, individualmente ou em grupo, que tenham sido ou na iminência de serem lesados, tais como Mandados de Segurança, Ações Populares, Habeas Data, Ações Civis Públicas e qualquer outra que for necessária

Portanto, entidade que visa a defesa dos direitos difusos e coletivos dos mutuários do Sistema Financeiro da Habitação, visando justamente instruir a comunidade e protegê-la dos famigerados Agentes Financeiros que compõem o SFH.

2-) O requisito da constituição da mesma à mais de uma ano, deve ser afastado na forma do artigo 5º, Inciso II, Parágrafo 4º da lei 7.347 e artigo 113 do Código de Defesa do Consumidor supra-citada, uma vez que o bem lesado é da coletividade e causará gravames irreversíveis caso não seja estancado.

A ABMH, conforme se depreende de seus estatutos, tem representatividade nacional, com sucursais em mais de 10 Estados da Federação e atualmente contando com um quadro de associados de cerca de 4.000 pessoas.

No Brasil todo, existem cerca de 1.500.000 imóveis financiados e todo ano concedem-se mais 250.000 financiamentos pelo SFH, 80% deles através da Caixa Econômica Federal.

Nelson Nery Júnior, in Código Brasileiro de Direito do Consumidor, Forense Universitária, 6ª Edição, preleciona que "A dispensa da pré-constituição da associação, entretanto, só deverá ocorrer se o magistrado verificar que existe manifesto interesse social, evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico à ser protegido. O interesse pois, deve transcender o mero individual para alcançar o social, aferível pelo juiz segundo o caso concreto"..

No presente caso, vemos que o interesse social está evidenciado pela potencialidade do mercado consumidor que está à exposição da prática abusiva da CEF. Conforme divulgado no Jornal Nacional, em meados de maio, cerca de 40.000 imóveis estão em oferta em todo o Brasil. Só no Estado de Minas Gerais, objeto primeiro da ação, tivémos 90 imóveis ofertados em abril, conforme o Classicaixa, 80% dos quais estão ocupados.

Supondo 10 interesssados por imóvel, só em Minas Gerais teríamos uma coletividade de cerca de 1.000 pessoas expostas às práticas de propaganda enganosa da CEF.

Requer então que seja dispensado o requisito da constituição há mais de um ano, para que se possa dar proteção à coletividade.

3-) O direito à ser tutelado é de relação de consumo, sem a menor sombra de dúvidas.

A CEF está no mercado, oferecendo diversos imóveis que adjudicou, fazendo uso da publicidade para atingir esta finalidade.

Os pretensos candidatos estão expostos à publicidade enganosa que vem sendo veiculada, ao ponto da CEF garantir o sucesso das empreitadas judiciais.

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Assim, parece-nos inquestionável o cabimento da Ação Civil Pública, bem como a legitimidade da ABMH para a sua propositura.

IV-) DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA

A morosidade do processo é a principal causa da ineficiência, em muitos casos do procedimento ordinário na obtenção da satisfação do direito material da parte.

A reforma do CPC foi sensível a essa problemática, acolhendo a tutela antecipatória como forma de distribuição do ônus do processo, eliminando a vantagem da ré contra os autores que não podem suportar sem grave prejuízo, o decorrer do tempo exigido pelo processo.

Dispõe, portanto o artigo 273 do CPC, com a nova redação da Lei 8.952/94, que "o juiz poderá a requerimento da parte antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, exisitindo prova inequívoca, se convença da verosimilhança da alegação: ...". Portanto, é possível a concessão da tutela antecipatória quando a temor iminente de que o dano se produza.

O artigo Artigo 12 da Lei 7.347/85, expresamente dispõe que poderá o Juiz conceder mandado liminar, com ou sem justificação prévia, em decisão sujeita a agravo.

Ao comentar tal dispositivo, Nelson Nery Júnior, in Código de Processo Civil Comentado, 2º Edição, Pág. 1431, preleciona:

2. Medida liminar. Não há necessidade de ajuizar-se ação cautelar, antecedente de ação principal, para pleitear a liminar, com evidente desperdício de tempo e atividade jurisdicional. O pedido de concessão de liminar, pode ser cumulado na petição inicial de ACP de conhecimento, cautelar ou de execução (RJTJSP 113/312)

3. Antecipação de tutela. Pelo CPC 273 e 461, Parágrafo 3º, com redação dada pela L. 8952/94, aplicáveis à ACP (CACP 19), o juiz pode conceder a atnecipação da tutela de mérito, de cunho satisfativo, sempre que presentes os pressupostos legais. A tutela antecipatória pode ser concedida que nas ações de conhecimento, cautelares ou de execução, inclusive de obrigação de fazer ou não fazer.

Percebendo que o litígio é fator de perturbação da paz social, e quanto mais rapidamente se decida a composição da lide e se dê a extinção dos conflitos, mais eficientemente afasta-se da sociedade a vis inquetativa gerada pela demora do processo, o legislador resolveu admitir a tutela antecipada de direitos.

O risco de dano irreparável encontra-se presente na medida que os mutuários que porventura acreditarem na publicidade veiculada pela CEF, estarão sendo enganados e não sairão do problema sem antes arcar com grandes prejuízos.

Conforme se viu acima, vários são os direitos de quem ocupa o imóvel e não fácil é a tarefa de quem tentar lhes despejar.

O art. 273, ora tratado afirma que o juiz poderá antecipar a tutela "desde que , existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação" .

Conforme esclarece LUIZ GUILHERME MARINONI, a tutela fundada em cognição sumária é uma tutela baseada em prova não suficiente para o juiz declarar a existência do direito. Se, por exemplo, uma vez ouvido o réu, a prova é suficiente para o juiz declarar a existência do direito, o caso é de julgamento antecipado do mérito. A não ser que haja receio de dano , hipótese em que a tutela antecipatória poderá ser prestada com base em cognição exauriente.

Portanto, a denominda "prova inequívoca", capaz de convencer o juiz da "verossimilhança da alegação", somente pode ser entendida como "prova suficiente" para o surgimento do verossímel, entendido como não suficiente para não declaração da existência ou inexistência do direito.

Os autores, ao requererem, na petição inicial a tutela antecipatória, podeM se valer de prova documental, de prova testemunhal ou pericial antecipadamente realizada e de laudos ou pareceres de especialistas, que poderão substituir, em vista da situação de urgência, a prova pericial. ( A Antecipação da Tutela na Reforma do Processo Civil, Malheiros Editores LTDA. São Paulo, 1995, p. 67/68)

A prova inequívoca da publicidade enganosa, são os encartes e folder´s divulgados pela CEF, anexados com esta inicial.

A verossimilhança do direito alegado decorre da confrontação do folder para com a legislação do consumidor aplicável, em especial os artigos 29 e seguintes do CDC.

Como não pode ser declarado de pronto pelo juiz o direito do autor por ter acesso única e exclusivamente às suas alegações, o direito ao qual se admite a tutela antecipatória é o direito provável - justamente o demonstrado pelo requerente -, ou melhor dizendo, a probalidade da existência do direito material mostrado pelo autor.

Essa probalidade é o que legitima o que os doutrinadores chamam de sacrifício do direito menos provável em prol da antecipação do exercício de outro que pareça provável.

Seguindo esse raciocínio, é relevante afirmar que seria mais grave permitir que um ato juridico viciado na sua origem produzisse efeitos causando prejuízo patrimonial ao detentor da "probabilidade da existência do direito material" do que suspender por certo tempo - até que se julge a existência ou não do direito afirmado - a eficácia de um ato talvez válido.

LUIZ GUILHERME MARINONI ainda acrescenta:

Pode-se dizer, ainda, que nesse caso a negação da liminar pode causar prejuízo de dificílima reparação.

Levando-se em consideração, no caso em tela, o valor do bem jurídico envolvido, qual seja a proteção ao consumidor, claro está que a concessão da medida dificilmente causará qualquer prejuízo a requerida, não existindo risco, uma vez que não compromete de forma alguma a decisão da causa.

A tutela antecipatória do direito subjetivo material deve existir porque se alguém tem o direito de obter exatamente aquilo que tem o direito de obter (CHIOVENDA), o processo há de fornecer-lhe meios para que a entrega do direito ocorra logo, de imediato. O meio processual - tutela antecipatória - tornará possível a pronta realização do direito que o autor afirma possuir.

Da exposição do direito ameaçado é que se infere a existência do interesse processual da parte, que uma vez demonstrado na espécie vertente, evidencia o postulante a razoabilidade do direito, a conceder-lhe como atributo fundamental da função jurisdicional a tutela de urgência.

Assim, outro remédio não se busca se não a TUTELA ANTECIPADA na forma preconizada no artigo 273, inciso I do CPC.

A propósito pede vênia para transcrever a melhor doutrina sobre a recente alteração do CPC:

" Muitas vezes, a subsistência do direito subjetivo material depende da antecipação da tutela, não comportando a hipótese um juízo muito rígido de probabilidade, porquanto a sua denegação pode tornar sem objetivo o próprio processo ou, no mínimo, imprestável a sentença que vier a ser nele proferida. Sempre que houver uma carga de probabilidade suficiente para convencer o julgador da verossimilhança da alegação, tem cabimento a antecipação da tutela, na mesma medida em que não tem, se o juiz se convencer do contrário ". (In J.E. CARREIRA ALVIM - Código de Processo Civil Reformado - ed. Del Rey)