EXMO. SR. JUIZ PRESIDENTE DO 1º TRIBUNAL DE ALÇADA CIVIL DO ESTADO DE SÃO PAULO.
GILBERTO DE ARAÚJO ARANTES, brasileiro, casado, advogado, com escritório profissional na rua Gonçalves Dias n.º 378, em Ribeirão Preto, Estado de São Paulo, vem, à presença de V. Exa., com fundamento no art. 5º, inciso LXVIII da Constituição da República e demais normas legais e pertinentes à espécie, impetrar a presente
ORDEM DE HABEAS CORPUS COM PEDIDO DE LIMINAR
em favor de IVO ...., contra ato do MM. Juiz de Direito da 7º Vara Cível da comarca de Ribeirão Preto, e o faz pelos motivos de fato e de direito, adiante articulados:
I - OS FATOS
1. O paciente teve contra si ajuizada uma ação de busca e apreensão (Processo n.º 418/94), posteriormente convertida em ação de depósito, que tramitou pelo E. Juízo de Direito da 7ª Vara Cível da Comarca de Ribeirão Preto/SP.
2. Tal ação, que tramitou à sua revelia , foi ao final, julgada procedente, determinando o MM. Juiz sentenciante a entrega, em vinte e quatro horas, do bem ou do equivalente em dinheiro, sob pena de prisão.
3. Como não ocorreu a restituição do bem e nem a entrega do equivalente em dinheiro, foi expedido o competente mandado de prisão contra o devedor fiduciante, ora paciente, sendo o mesmo preso e recolhido - no caso - à Cadeia Pública da cidade de Dumont (doc. anexado).
4. Após o paciente informar o local em que estava o famigerado bem, determinou o E. Juízo de Direito da 7ª Vara Cível (doc. anexado), que o mesmo fosse apreendido e que o Sr. Meirinho se dirigisse ao local indicado e fornecesse certidão dando conta do veículo, determinando também a expedição do competente alvará de soltura em benefício do devedor, ora paciente!!!
5. Ocorre, entretanto, que a financeira, posteriormente, alegando a deterioração do bem, se recusou a recebê-lo, requerendo novamente a prisão do paciente, o que foi deferido pelo MM. Juiz, sendo expedido um novo mandado de prisão, conforme documento anexado.
6. Com a devida vênia, estamos que não é possível, tendo ocorrido a devolução do bem, decretar-se novamente a prisão, pois com a devolução da coisa, desaparece a figura do "depositário infiel", não havendo, portanto, justa causa para que se decrete novamente a prisão do fiduciante ora paciente.
7. Não se diga, que dita devolução ocorreu irregularmente, pois se assim entendesse a financeira, a mesma teria recusado de pronto a devolução e não somente agora, após verificar a deterioração do veículo - causada por acidente de trânsito - alegando para tanto a impossibilidade de remoção do mesmo, questionando também, embora de maneira lacônica e sem convicção é verdade, a entrega do bem.
8. Aliás, tudo indica que o MM. Juiz entendeu que realmente houve a devolução do bem, pois determinou a expedição de alvará de soltura em benefício do devedor ora paciente, cuja cópia segue anexada à presente.
9. Entregue, portanto, o automóvel alienado, não se justifica o decreto de prisão, pois "(...). Ao cessionário foi feita a entrega do automóvel, mantendo a posse do veículo, sem efetuar o pagamento do saldo, da dívida. Não cabe considerar a cedente e ora paciente como depositária infiel. (...). Habeas-Corpus deferido para que não se expeça ordem de prisão contra a paciente, (...). (grifei)" (Ac. da 2ª T do STF - mv - HC 1747-2-RJ - Rel. Min. Néri da Silveira - j 22.03.94 - DJU 1 03.06.94, p 13.855 ). (Repertório IOB de Jurisprudência - 1ª Quinzena de julho de 1.994 - n.º 13/94 - página 239).
10. Por outro lado, como é sabido e consabido, ao devedor fiduciante são impostos por lei (!?), os encargos e responsabilidades que incubem ao depositário, e assim, surge para o credor, o direito de ver reparado danos e perdas, sendo certo que tal fato, "permissa maxima venia", seria um motivo a mais a desautorizar o decreto de prisão.
11. Por outro lado, a própria lei especial, no parágrafo 5º, do art. 66, com a redação dada pelo Decreto-lei n.º 9/11/69, permite ao credor a venda do bem: "Se o preço da venda da coisa não bastar para pagar o crédito do proprietário fiduciário e despesas, na forma do parágrafo anterior, o devedor continuará pessoalmente obrigado a pagar o saldo devedor apurado".
12. Cumpre ressaltar, que "Sabem as financeiras que sendo o bem sobre o qual tem a garantia real, bem de uso, a depreciação dele a até o perecimento no caso de acidente, podem ocorrer.
13. Na ação de depósito, verificado que o objeto é o mesmo não cabe mais qualquer indagação sobre o estado do mesmo. Pela depreciação, na parte civil, responderá o alienante em razão do menor preço a ser obtido na venda extrajudicial (grifo meu)" (RT 458/178).
14. Importa dizer, que o mau estado do automóvel alienado, é conseqüência do acidente de trânsito em que se envolveu o paciente, conforme demonstra o BO anexado.
II - A LEGISLAÇÃO
15. Como se sabe, através de lei especial equiparou-se o devedor fiduciante ao depositário, impondo-se-lhe dessa maneira, todos os encargos e responsabilidades referentes o exercício dessa função.
16. Se sabe também, que esta absurda equiparação só possível em virtude da lei, pois na realidade o devedor fiduciante em nada se equipara ao depositário. No contrato de depósito, o depositário recebe do depositante, gratuitamente, a coisa para o fim de ser guardada, devendo a mesma ser devolvida, seja quando o prazo combinado escoar, seja quando o depositante a reclamar.
17. Já na alienação em garantia, não existe contrato de depósito, pois o fiduciante não tem o dever de guardar o objeto, para a restituição imediata, quando pedido pelo fiduciário. O fiduciante, na verdade tem o objeto para utilizar-se dele, não para guardar, podendo nunca entregá-lo ao fiduciário, se a este pagar todo o débito do financiamento.
18. Na verdade, tal equiparação existe única e exclusivamente para ameaçar o devedor fiduciante de prisão civil, caso venha descumprir a sua obrigação.
19. E assim é, porque o fiduciante vai utilizar o bem como se fosse seu, sem qualquer compromisso de guardá-lo e devolvê-lo posteriormente, descaracterizando, desse modo, a espécie contratual de depósito visualizada na lei.
III - A JURISPRUDÊNCIA
20. Por outro lado, com o advento da Constituição da República promulgada em 5 de outubro de 1.988, pronunciou-se a 2ª Câmara Civil do 1º Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo, sendo relator o Sr. Juiz Bruno Netto, por maioria de votos, entendendo que o art. 5º, inc. LXVII, "estabelece a possibilidade de prisão civil de devedor de alimentos e do depositário infiel. Este dispositivo, ao excluir a expressão ´na forma da lei´, constante do art. 153, par. 17 , da antiga Carta, vedou a ampliação dos casos em que cabe o constrangimento através de lei ordinária. Assim o devedor alienante fiduciário não pode ser considerado depositário infiel, passível de sofrer constrição de sua liberdade, já que o bem sob garantia fiduciária não pressupðes a figura do depósito (grifei)" (RT 665/107).
21. No mesmo sentido, é a decisão da 6ª Turma do STJ, sendo relator designado o Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, por maioria de votos, entendendo que "(...). A Constituição da República autoriza prisão civil, por dívida em dois casos: inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e do depositário infiel (art. 5º, LXVII). Cumpre, no entanto, distinguir duas situaçðes: a) o depósito é a obrigação principal; b) o depósito é obrigação acessória. No primeiro caso, o depositário deve restituir a coisa, conforme convencionado; no segundo, o depositário reforça a obrigação de cumprimento de contrato. A prisão civil é restrita à primeira hipótese. Impossível estendê-la à segunda, sob pena de a restrição ao exercício do direito de liberdade ser utilizado para impor ao devedor honrar dívida civil. Interpretação coerente com a evolução histórica-política dos institutos jurídicos (grifei)" (Repertório IOB de Jurisprudência, 2ª quinzena de novembro de 1.994, n.º 22/94, pag. 437, ementa n.º 3/10305).
PRISÃO CIVIL - ALIENAÇÃO FIDUCIÂRIA DEPOSITÂRIO INFIEL - INADMISSIBILIDADE
"Habeas Corpus. prisão civil. depositário infiel. Situação do devedor alienante fiduciário. Interpretação restrita do artigo 5º , n.º LXVII, da Constituição Federal de 1988. Concessão da ordem. A prisão civil prevista no artigo 5º, n.º LXVII, parte final, da Constituição Federal de 1988, refere-se exclusivamente aos casos de depósito, voluntário ou necessário, previstos no Código Civil. Não abrange os casos de alienação fiduciária, em que não há verdadeiro depósito. A norma constitucional que permite, excepcionalmente, a prisão por dívida há de ser interpretada restritivamente, sem qualquer ampliação (grifo meu)." (Ac un da 3ª C Cr do TJ RJ - HC 808/93 - rel. Des. Raphael Cirigliano Filho - j 03.11.93 - DJ RJ 10.03.94, p 192 - ementa oficial) (Repertório IOB de Jurisprudência - 2ª Quinzena de abril de 1.994 - n.º 8/94 - página 138).
22. Do exposto e tendo em vista o texto constitucional, conclui-se, sem dúvida alguma, que a prisão do devedor somente poderá ocorrer, se o mesmo for realmente depositário e não depositário por mera equiparação legal.
23. O preceito constitucional encartado no art. 5º, inc. LXVII, sendo regra de exceção, deve ser interpretado maneira restritiva e não ter o seu alcance alargado pelo interprete.
24. Nesse passo é o ensinamento de Carlos Maximiliano quando diz que "Interpretam-se estritamente os dispositivos que instituem exceçðes às regras gerais firmadas pela Constituição. Assim se entendem os que favorecem algumas profissðes, classes ou indivíduos, excluem outros, estabelecem incompatibilidades, asseguram prerrogativas, ou cerceiam, embora temporariamente, a liberdade, ou as garantias da propriedade. Na dúvida, siga-se a regra geral" (Hermenêutica e Aplicação do Direito, 8ª edição, p. 325).
25. Segundo o Senador da República, Josaphat Marinho, "Em assunto de "questðes fundamentais de direitos e de política, referentes à liberdade humana ou à competência dos poderes do Estado, a decisão há de revestir-se de singular cautela, para impedir deformaçðes excessos prejudiciais às garantias do individuo e ao equilíbrio das instituiçðes. Nessas hipóteses, notadamente, a letra dos textos legais precisa ser submetida à comparação severa com as idéias e os conceitos admitidos na Constituição" (citação feita no v. acórdão de fls. 107/113, na RT n.º 665)
26. Ora, não há como negar que os princípios e idéias abraçadas pela atual Constituição Federal, não admitem mais a absurda equiparação do devedor fiduciante ao depositário.
27. Na verdade, a lei ordinária, quando altera a natureza dos institutos e cria situaçðes de depósito onde efetivamente não existe, fere antes de tudo as bases da própria Ciência Jurídica, e não apenas - como se fosse pouco - a Lei Maior.
28. Consoante ensinamento do Prof. Âlvaro Villaça de Azevedo, "O Direito cientificamente criado, ao sabor dos tempos, não pode sofrer penadas de conveniências passageiras, para atendimento de preferências, em detrimento da própria sociedade".
IV - DO CABIMENTO DO "WRIT"
29. Inexistindo, como demonstrado, a figura do depositário infiel na alienação fiduciária em garantia, "permissa maxima venia", a ilegalidade da prisão decretada é manifesta.
30. Assim, sendo o decreto de prisão ora guerreado manifestamente contrário ao texto constitucional, não há dúvida que o paciente está sofrendo uma absurda e ilegal coação em seu direito de liberdade, constrangimento, obviamente sanável por "habeas corpus".
31. Portanto, não se pode negar que o paciente, diante da ordem de prisão expedida, tem o seu "status libertatis" cerceado, eis que impedido de ir e vir livremente, pois, para não ser preso - o que já ocorreu, diga-se mais uma vez -, tem que permanecer foragido e, assim, entendemos perfeitamente cabível o remédio heróico.
32. De outra parte, estamos, com a devida vênia de outros entendimentos, que o fato de haver sentença transitada em julgado não possui o condão de impedir a concessão do "writ", pois a Constituição Federal de 1.988 impede a prisão do paciente, seja pelo fato de que a norma constitucional que permite excepcionalmente a prisão por dívida se referir exclusivamente aos casos de depósito, voluntário ou necessário, e não a alienação fiduciária, onde não há verdadeiro depósito, seja por ter ocorrido a devolução do bem alienado, que é o bastante para impedir a prisão, pois com a devolução da coisa, o devedor deixa de ser o depositário infiel referido pela lei especial, não se justificando, portanto, a sua prisão.
33. Assim, o novo mandado de prisão expedido, afeta sobremaneira o direito de ir e vir do paciente, pois o mesmo tem que permanecer foragido para não ser preso, portanto, perfeitamente cabível o remédio heróico para que cesse o mais rápido possível a coação ilegal.
V - conclusão E PEDIDO
34. Dentre os argumentos expendidos visando demonstrar a ilegalidade do decreto de prisão expedido contra o paciente, alegou-se inicialmente, que o mesmo não se justifica, pois, tendo havido a devolução do bem, desaparece a figura do "depositário infiel", e conseqüentemente a justa causa para decretar-se a prisão do devedor ora paciente, além de não ser, conforme ensinamento jurisprudencial, permitido ao credor, qualquer indagação, na ação de depósito, acerca do estado da coisa, verificado que a coisa devolvida é a coisa alienada (RT 458/178), devendo, pois, a financeira, proceder no sentido de buscar a indenização que entende devida.
35. Foi dito também, que após o advento da CF/88 e sobretudo pela alteração havida na norma constitucional, é entendimento jurisprudencial que não se pode ampliar os casos em que cabe o constrangimento através de lei ordinária, pois com a supressão da expressão "na forma da lei", possível não é mais a prisão civil do alienante fiduciário. (RT 665/107).
36. Se disse ainda que como se trata de norma de exceção, a mesma deve ser interpretada restritivamente, não mais se justificando a interpretação extensiva do preceito constitucional para alcançar a figura do devedor fiduciante, pois a norma se refere exclusivamente aos casos de depósito voluntário ou necessário, previstos no Código Civil.
37. Em suma, não pode o ato impugnado subsistir, seja pelo fato de que com a devolução do bem, o devedor fiduciante não pode mais ser considerado depositário infiel - com a equiparação feita pela lei especial -, e conseqüentemente não há mais justa causa para a prisão, ou seja pelo fato de que com o advento da nova Constituição, a figura do depositário infiel fica restrita àquela prevista no Código Civil, não mais cabendo a prisão civil de devedor fiduciante.
Ante todo o exposto, conquanto demonstrado, "permissa maxima venia", que não há justa causa para a prisão do paciente e tendo em vista que a expedição do mandado de prisão contra o mesmo, determinada pelo MM. Juiz de Direito da 7ª Vara Cível de Ribeirão Preto gera uma coação ilegal no seu direito de liberdade, é o presente para requerer-se:
a) a concessão de LIMINAR com o fito de se suspender o mandado de prisão expedido até o julgamento em definitivo do presente pedido;
b) que seja tornada definitiva a LIMINAR, concedendo-se o "writ" a IVO ...
Requer-se, outrossim, a expedição do competente contramandado de prisão em benefício do paciente, com as cautelas de praxe e comunicaçðes de estilo.
Rib. Preto, 8 de maio de 1.995.
Gilberto Araújo Arantes
Advogado - Oab/Sp 100.190
