MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
PROCURADORIA DA REPÚBLICA EM MARÍLIA (SP)
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ___ VARA DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA EM MARÍLIA (SP)
O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, pelo Procurador da República signatário, no uso de suas atribuições constitucionais e legais, vem, perante Vossa Excelência, com fundamento no art. 129, III, da Constituição Federal, no art. 6.º, inciso VII, alínea "d", da Lei Complementar n.º 75, de 20 de maio de 1993, e no art. 5.º, "caput", da Lei n.º 7.347, de 24 de julho de 1985, propor
AÇÃO CIVIL PÚBLICA,
com pedido de tutela antecipada,
em desfavor da
UNIÃO FEDERAL, com endereço na Avenida 9 de julho, n.º 1.607, edifício São Pedro, térreo, em Marília (SP); e
AGÊNCIA NACIONAL DE ENERGIA ELÉTRICA (ANEEL), na pessoa de seu Diretor-Geral, com endereço à SGAN 603, Módulo J, Brasília (DF),
pelos fatos e fundamentos a seguir aduzidos.
DOS FATOS
Em 27 de maio de 1998, através da Lei n.º 9.648/98, ficou definido que todas as estatais do setor elétrico deveriam ser cindidas e vendidas à iniciativa privada.
O Governo Federal imaginava que, com o setor elétrico nas mãos de empresas privadas, estas realizariam uma disputa para conquistar clientes e, num mercado de livre concorrência, ocorreria um aumento na oferta de energia elétrica e uma diminuição no preço das tarifas.
Todo o setor seria controlado pela ANEEL – Agência Nacional de Energia Elétrica, agência independente cuja função seria garantir um perfeito funcionamento do sistema elétrico.
Tudo daria certo, o Brasil estaria pronto para crescer e, finalmente ingressar no primeiro mundo, mas ...
Passados pouco mais de três anos do início da implantação do novo modelo para o setor elétrico, podemos concluir que, ao contrário do que apregoava o Governo Federal, tudo deu errado.
Especialistas afirmam que a falta de planejamento aliada aos equívocos cometidos durante a privatização do setor e a ausência de investimentos, públicos e privados, levaram o Brasil à maior crise energética das últimas décadas.
Agora, visando remediar os erros do passado e racionalizar o uso da energia elétrica, a União estabeleceu regras dignas dos mais absolutistas dos regimes, fazendo, inclusive, com que alguns juristas associassem as medidas às adotadas pelo regime da Alemanha Nazista.
Os principais e mais polêmicos pontos destas medidas são os seguintes (DOC. 01), cuja constitucionalidade e legalidade apreciaremos a seguir:
1) a exigência para que os consumidores reduzam o consumo de energia elétrica em percentuais definidos em Resolução da Câmara de Gestão da Crise de Energia Elétrica, sob pena de corte do fornecimento da energia;
2) cobrança de "sobretaxa" (multa) de 50% (cinqüenta por cento) sobre o valor da conta referente à parcela que exceder o consumo mensal de 200 kWh e uma "sobretaxa" de 200% (duzentos por cento) sobre a parcela que exceder a 500 kWh/mês.
DO DIREITO
A Constituição da República estabelece, sobre a concessão de serviços públicos, dentre eles os de energia elétrica:
"Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
Parágrafo único. A lei disporá sobre:
I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;
II - os direitos dos usuários;
III - política tarifária;
IV - a obrigação de manter serviço adequado.
Art. 176. As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra."
Visando regulamentar o art. 175 acima, foi editada a Lei n.º 9.427, de 26 de dezembro de 1996, que criou a ANEEL – Agência Nacional de Energia Elétrica, a qual teria como funções precípuas:
"Art. 3o Além das incumbências prescritas nos arts. 29 e 30 da Lei n.º 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, aplicáveis aos serviços de energia elétrica, compete especialmente à ANEEL:
I - implementar as políticas e diretrizes do governo federal para a exploração da energia elétrica e o aproveitamento dos potenciais hidráulicos, expedindo os atos regulamentares necessários ao cumprimento das normas estabelecidas pela Lei no 9.074, de 7 de julho de 1995;
II - promover as licitações destinadas à contratação de concessionárias de serviço público para produção, transmissão e distribuição de energia elétrica e para a outorga de concessão para aproveitamento de potenciais hidráulicos;
III - definir o aproveitamento ótimo de que tratam os §§ 2o e 3o do art. 5o da Lei n.º 9.074, de 7 de julho de 1995; IV - celebrar e gerir os contratos de concessão ou de permissão de serviços públicos de energia elétrica, de concessão de uso de bem público, expedir as autorizações, bem como fiscalizar, diretamente ou mediante convênios com órgãos estaduais, as concessões e a prestação dos serviços de energia elétrica;
V - dirimir, no âmbito administrativo, as divergências entre concessionárias, permissionárias, autorizadas, produtores independentes e autoprodutores, bem como entre esses agentes e seus consumidores;
VI - fixar os critérios para cálculo do preço de transporte de que trata o § 6o do art. 15 da Lei no 9.074, de 7 de julho de 1995, e arbitrar seus valores nos casos de negociação frustrada entre os agentes envolvidos;
VII - articular com o órgão regulador do setor de combustíveis fósseis e gás natural os critérios para fixação dos preços de transporte desses combustíveis, quando destinados à geração de energia elétrica, e para arbitramento de seus valores, nos casos de negociação frustrada entre os agentes envolvidos;
VIII - estabelecer, com vistas a propiciar concorrência efetiva entre os agentes e a impedir a concentração econômica nos serviços e atividades de energia elétrica, restrições, limites ou condições para empresas, grupos empresariais e acionistas, quanto à obtenção e transferência de concessões, permissões e autorizações, à concentração societária e à realização de negócios entre si; (Inciso acrescentado pela Lei nº 9.648, de 27.05.98)
IX - zelar pelo cumprimento da legislação de defesa da concorrência, monitorando e acompanhando as práticas de mercado dos agentes do setor de energia elétrica; (Inciso acrescentado pela Lei nº 9.648, de 27.05.98)
X - fixar as multas administrativas a serem impostas aos concessionários, permissionários e autorizados de instalações e serviços de energia elétrica, observado o limite, por infração, de 2% (dois por cento) do faturamento, ou do valor estimado da energia produzida nos casos de autoprodução e produção independente, correspondente aos últimos doze meses anteriores à lavratura do auto de infração ou estimados para um período de doze meses caso o infrator não esteja em operação ou esteja operando por um período inferior a doze meses. (Inciso acrescentado pela Lei nº 9.648, de 27.05.98)
Parágrafo único. No exercício da competência prevista nos incisos VIII e IX, a ANEEL deverá articular-se com a Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça. (Parágrafo único acrescentado pela Lei nº 9.648, de 27.05.98)"
Como a ANEEL foi totalmente incapaz de gerenciar o setor elétrico, levando o Brasil à maior crise energética dos últimos anos, o Governo Federal, após manter-se omisso apenas contemplando a crise que se avizinhava, editou a Medida Provisória n.º 2.147, que criou e instalou a GCE – Câmara de Gestão da Crise de Energia Elétrica "com o objetivo de propor e implementar medidas de natureza emergencial para compatibilizar a demanda e a oferta de energia elétrica, de forma a evitar interrupções intempestivas ou imprevistas do suprimento de energia elétrica".
Por fim, visando "resolver" a crise energética, a GCE editou a Resolução n.º 4, de 22 de maio de 2001, que dentre outras medidas determinou (DOC. 02):
"Art. 3º Os consumidores residenciais deverão observar meta de consumo de energia elétrica correspondente a:
I - 100% da média do consumo mensal verificado nos meses de maio, junho e julho de 2000, para aqueles cuja média de consumo mensal seja inferior ou igual a 100 kWh; e
II - 80% da média do consumo mensal verificado nos meses de maio, junho e julho de 2000, para aqueles cuja média de consumo mensal seja superior a 100 kWh garantida, em qualquer caso, a meta mensal mínima de 100 kWh.
Parágrafo 1.º Na impossibilidade de caracterizar-se a efetiva média do consumo mensal referida neste artigo, fica a concessionária autorizada a utilizar qualquer período dentro dos últimos 12 meses ,observando, sempre que possível, uma média de até três meses.
Parágrafo 2.º Os consumidores que descumprirem a respectiva meta fixada na forma do "caput" ficarão sujeitos a suspensão do fornecimento de energia elétrica, após 48 horas da entrega da conta que caracterizar o descumprimento da meta e contiver advertência expressa.
Parágrafo 3.º A suspensão de fornecimento de energia elétrica a que se refere o Parágrafo 2º terá a duração:
I - máxima de três dias, quando da primeira inobservância da meta fixada na forma do "caput"; e
II - mínima de quatro dias e máxima de seis dias, em caso de reincidência.
Art. 4.º Aplicam-se aos consumidores residenciais, a partir de 04 de junho de 2001, as seguintes tarifas:
I - para a parcela do consumo mensal inferior ou igual a 200 kWh, a tarifa estabelecida em Resolução da Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL;
II - para a parcela do consumo mensal superior a 200 kWh e inferior ou igual a 500 kWh, a tarifa estabelecida em Resolução da ANEEL multiplicada pelo fator de 1,5;
III - para a parcela do consumo mensal superior a 500 kWh, a tarifa estabelecida em Resolução da ANEEL multiplicada pelo fator de 2,0.
Parágrafo 1.º Aos consumidores residenciais cujo consumo mensal seja inferior à respectiva meta conceder-se-á bônus individual (Bn) calculado da seguinte forma:
I - para o consumo mensal igual ou inferior a 100 kWh, Bn=2.(Tn-Tc), onde:
a) Tn corresponde ao valor, calculado sob a tarifa normal, da respectiva meta de consumo, excluídos impostos, taxas ou outros ônus ou cobranças incluídas na conta; e
b) Tc corresponde ao valor tarifado do efetivo consumo do beneficiário, excluídos impostos, taxas e outros ônus ou cobranças incluídos na conta;
II - para o consumo mensal superior a 100 kWh, Bn será igual ao menor valor entre aquele determinado pela alínea "c" deste inciso e o produto de CR por V, sendo:
a) CR = s/S, onde s é a diferença entre a meta fixada na forma do art. 3º e o efetivo consumo mensal do beneficiário, e S é o valor agregado destas diferenças para todos os beneficiários;
b) V igual à soma dos valores faturados em decorrência da aplicação dos percentuais de que tratam os incisos II e III do "caput" deste artigo e destinados ao pagamento de bônus, deduzidos os recursos destinados a pagar os bônus dos consumidores de que trata o inciso I;
c) o valor máximo do bônus por kWh inferior ou igual à metade do valor do bônus por kWh recebido pelos consumidores de que trata o inciso I.
Parágrafo 2.º O valor do bônus calculado na forma do Parágrafo 1.º não excederá ao da respectiva conta mensal do beneficiário.
Parágrafo 3.º Observado o disposto nos Parágrafos 4º e 5º deste artigo, fica mantida a classificação atualmente empregada de consumidor de baixa renda.
Parágrafo 4.º Nos casos em que a classificação como consumidor de baixa renda é feita com base no consumo mensal e sem relação com indicadores socioeconômicos, o valor referencial da classificação deverá ser reduzido na proporção das metas estabelecidas nesta resolução.
Parágrafo 5.º Novos consumidores serão regularmente classificados segundo os critérios já regulamentados para cada empresa.
Art. 5.º Caberá às concessionárias distribuidoras, segundo diretrizes a serem estabelecidas pela GCE, decidir sobre os casos de consumidores residenciais sujeitos a situações excepcionais".
Violação ao Princípio da Legalidade.
O princípio da legalidade surge com o Estado de Direito e é um de seus pressupostos. Nas palavras de Celso Antonio Bandeira de Mello(1) "é o fruto da submissão do Estado à lei".
Sua concepção surgiu explicitamente no art. 4.º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789:
"Art. 4.º A liberdade consiste em poder fazer tudo que não prejudique o próximo: assim, o exercício dos direitos naturais de cada homem não tem por limites senão aqueles que asseguram aos outros membros da sociedade o gozo dos mesmos direitos. Estes limites apenas podem ser determinados pela lei".
No Brasil, passou a ter sede constitucional na Carta de 1891 que em seu art. 72, § 1.º, estabeleceu: "Ninguem póde ser obrigado a fazer, ou deixar de fazer alguma cousa, sinão em virtude de lei".
A partir daí foi reproduzido em todas as Constituições (2), com exceção da Constituição de 1937.
Em face deste princípio, ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei, ou seja, apenas a lei pode limitar a liberdade individual das pessoas.
No presente caso, porém, a Resolução n.º 4 do GCE, que não é lei, impôs várias limitações à liberdade individual das pessoas, prevendo, inclusive, sanções indevidas para o caso de descumprimento destas obrigações.
Dessa forma, evidente a violação do princípio constitucional da legalidade a eivar de nulidade a referida Resolução.
Corte do fornecimento de energia elétrica.
Segundo os preceitos acima citados, os consumidores residenciais que utilizarem acima de 100 kWh/mês, deverão reduzir em 20% (vinte por cento) o seu consumo mensal, sob pena de ter interrompindo o fornecimento de energia elétrica por 3 (três) dias.
Esta interrupção será de até 6 (seis) dias no caso de reincidência e o consumidor, ainda, terá que pagar uma taxa para ter restabelecido seu fornecimento, conforme entrevista com o Ministro Pedro Parente, veiculada no periódico Folha de São Paulo, em 23 de maio de 2001, pág. B1: "Quem tiver sua luz cortada terá de pagar o custo da religação. Essa taxa é hoje de aproximadamente R$ 10, segundo Parente" (DOC. 03).
Também foram estabelecidos critérios de redução de consumo para os consumidores industriais e comerciais, os quais, se não cumpridos, levarão ao corte no fornecimento da energia elétrica.
O tema concernente ao corte no fornecimento de energia elétrica não é novo e já foi levado ao Poder Judiciário nos casos de inadimplência.
O fornecimento de energia elétrica é um serviço público de natureza essencial, conforme disposto no art. 10, da Lei n.º 7.783/89, que trata do exercício do direito de greve:
"Art.10 - São considerados serviços ou atividades essenciais:
I - tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de energia elétrica, gás e combustíveis;
II - assistência médica e hospitalar;
III - distribuição e comercialização de medicamentos e alimentos." (grifei).
Tal é a sua importância que, ao regulamentar o direito de greve nessas atividades consideradas essenciais, ainda sim, determinou-se ser imprescindível a continuidade do serviço, conforme o teor dos arts. 9.º e 11, do já mencionado diploma legal:
"Art. 9.º - Durante a greve, o sindicato ou a comissão de negociação, mediante acordo com a entidade patronal ou diretamente com o empregador, manterá em atividade equipes de empregados com o propósito de assegurar os serviços cuja paralisação resultem em prejuízo irreparável, pela deterioração irreversível de bens, máquinas e equipamentos, bem como a manutenção daqueles essenciais à retomada das atividades da empresa quando da cessação do movimento.
..."
Art.11 - Nos serviços ou atividades essenciais, os sindicatos, os empregadores e os trabalhadores ficam obrigados, de comum acordo, a garantir, durante a greve, a prestação dos serviços indispensáveis ao atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade.
Parágrafo único. São necessidades inadiáveis da comunidade aquelas que, não atendidas, coloquem em perigo iminente a sobrevivência, a saúde ou a segurança da população."
Ainda dispondo a lei de greve sobre a necessidade da continuidade da prestação dos serviços essenciais, explicitou-se que o próprio Poder Público tem o dever de assegurá-lo em caso de descumprimento da sua manutenção:
"Art.12 - No caso da inobservância do disposto no artigo anterior, o Poder Público assegurará a prestação dos serviços indispensáveis."
O Código de Defesa do Consumidor, Lei n.º 8.078/90, legislação posterior à anteriormente citada, em seu art. 22, dispõe:
"Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.
Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las, e a reparar os danos causados, na forma prevista neste Código."
Em comentário ao princípio da continuidade do serviço público, Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin, mencionou:
"A segunda inovação importante é a determinação de que os serviços essenciais – e só eles – devem ser ‘contínuos’, isto é, não podem ser interrompidos. Cria-se para o consumidor um direito á continuidade do serviço.
Tratando-se de serviço essencial e não estando ele sendo prestado com continuidade, o consumidor pode postular em juízo que se condene a Administração a fornecê-lo. (Comentários ao Código de Proteção ao Consumidor, Coordenador Juarez de Oliveira, São Paulo: Editora Saraiva, 1991, p. 110)
Instado a apreciar a matéria, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça decidiu de forma reiterada:
"Corte no fornecimento de água. Inadimplência do consumidor. Ilegalidade. 1. É ilegal a interrupção no fornecimento de energia elétrica, mesmo que inadimplente o consumidor, à vista das disposições do Código de Defesa do Consumidor que impedem seja o usuário exposto ao ridículo. 2. Deve a concessionária de serviço público utilizar-se dos meios próprios para receber os pagamentos em atrasos. 3. Recurso não conhecido (STJ - Recurso Especial n.º 122812 – Primeira Turma – Relator Milton Luiz Pereira - DJ 26/03/2001 – pág. 369).
ADMINISTRATIVO. ENERGIA ELÉTRICA. CORTE DE FORNECIMENTO. MUNICÍPIO INADIMPLENTE. IMPOSSIBILIDADE. - O corte de energia elétrica em prédio do Município atinge não somente aquele ente público, mas o próprio cidadão, porquanto a inviabilidade da utilização do prédio e a conseqüente deficiência na prestação dos serviços decorrentes, atinge diretamente todos os munícipes. - O corte de energia, utilizado pela Companhia para obrigar o usuário ao pagamento de tarifa, extrapola os limites da legalidade, existindo outros meios para buscar o adimplemento do débito. – Precedentes. - Recurso provido. (STJ - Recurso Especial n.º 278532 – Primeira Turma – Relator Francisco Falcão - DJ 18/12/2000 – pág. 166).
SERVIÇO PÚBLICO. – ENERGIA ELÉTRICA - CORTE NO FORNECIMENTO - ILICITUDE. I. É viável, no processo de ação indenizatória, afirmar-se, incidentemente, a ineficácia de confissão de dívida, à míngua de justa causa. II - É defeso à concessionária de energia elétrica interromper o suprimento de força, no escopo de compelir o consumidor ao pagamento de tarifa em atraso. O exercício arbitrário das próprias razões não pode substituir a ação de cobrança. (STJ - Recurso Especial n.º 223778 – Primeira Turma – Relator Humberto Gomes de Barros - DJ 13/03/2000 – pág. 143)."
Assim, como vemos, ao contrário do que pretendem as rés, impossível o corte de fornecimento de energia elétrica, ainda mais inexistindo inadimplência.
Cobrança de sobretaxa
A mencionada Resolução também estabeleceu a cobrança de sobretaxas para os consumidores que excederem determinados limites de consumo mensal de energia elétrica.
Esta sobretaxa, na realidade, consiste em pena de multa estabelecida para as pessoas que cometerem o "ilícito administrativo" de consumir além de certas quotas.
Solução idêntica já foi adotada pelo Município de São Paulo, em caso análogo, no qual era cobrado uma "sobretaxa" de 200% (duzentos por cento) sobre o valor do IPTU – Imposto Predial e Territorial Urbano para as pessoas que deixassem de observar alguns preceitos referentes às normas de construção.
Referido caso foi levado à apreciação do Egrégio Supremo Tribunal Federal que, adotando brilhante relatório do Ministro Moreira Alves, decidiu (íntegra – DOC. 04):
"Acréscimo de 200% ao imposto imobiliário sobre imóveis onde haja construções irregulares. Acréscimo que configura sanção a ilícito administrativo. O artigo 3. do CTN não admite que se tenha como tributo prestação pecuniária compulsória que constitua sanção de ato ilícito. O que implica dizer que não é permitido, em nosso sistema tributário, que se utilize de um tributo com a finalidade extrafiscal de se penalizar a ilicitude. Tributo não é multa, nem pode ser usado como se o fosse. Se o município quer agravar a punição e quem constrói irregularmente, cometendo ilícito administrativo, que crie ou agrave multas com essa finalidade. O que não pode – por ser contrário ao artigo 3. do CTN, e, conseqüentemente, por não se incluir no poder de tributar que a Constituição federal lhe confere - é criar adicional de tributo para fazer as vezes de sanção pecuniária de ato ilícito. Recurso Extraordinário conhecido e provido, declarada a inconstitucionalidade da redação dada, pela Lei n. 7.785, de 20 de setembro de 1972, ao inciso I do artigo 15 da Lei n. 6.989, já alterado pela Lei n. 7.572, de 29 de dezembro de 1970, todas do município de São Paulo.(STF – Recurso Extraordinário n.º 94001 – Tribunal Pleno – Relator Ministro Moreira Alves – DJ 11/06/1982 – pág. 5680)."
Assim, ilegal a cobrança destas "sobretaxas", as quais, tal qual a ameaça de corte, devem ser afastadas do nosso ordenamento jurídico.
Como vemos, a "sobretaxa" está sendo usada como adicional de tributo a servir como multa para infrações administrativas, em flagrante violação a preceitos constitucionais e legais.
Além disto, as referidas "multas" estão sendo aplicadas sem qualquer observância do devido processo legal, o que também acaba por violar preceitos constitucionais.
Agora, caso Vossa Excelência entenda pela legalidade da cobrança da "sobretaxa", o que se admite apenas ad argumentandum tantum, ela deverá ser reduzida a patamares razoáveis, uma vez que uma sobretaxa de 200% (duzentos por cento) tem nítida natureza confiscatória.
Neste sentido manifestou-se o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a matéria referente à multa moratória (íntegra – DOC. 05):
"ICM. REDUÇÃO DE MULTA DE FEIÇÃO CONFISCATÓRIA TEM O S.T.F. ADMITIDO A REDUÇÃO DE MULTA MORATÓRIA IMPOSTA COM BASE EM LEI, QUANDO ASSUME ELA, PELO SEU MONTANTE DESPROPORCIONADO, FEIÇÃO CONFISCATÓRIA. DISSÍDIO DE JURISPRUDÊNCIA NÃO DEMONSTRADO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO CONHECIDO. (STF – Recurso Extraordinário n.º 91707/MG – Segunda Turma – Relator Ministro Moreira Alves – DJ 29/02/1980 – pág. 975).
Assim, caso sejam mantidas as sobretaxas, deve ser admitida apenas a de 50 % (cinqüenta por cento) ou, ainda, reduzida a de 200 % (duzentos por cento) para patamar inferior, em homenagem ao princípio da razoabilidade, a fim de que não possua característica confiscatória.
