EXMO. SR. JUIZ DE DIREITO DA VARA FEDERAL, SEÇÃO JUDICIÁRIA DE MINAS GERAIS.
MOVIMENTO DAS DONAS DE CASA E CONSUMIDORES DE MINAS GERAIS, entidade civil de direito privado, inscrita no CGC/MF sob o nº 20.966.842/0001-00, com endereço nesta Capital à Av. Afonso Pena, nº 1.500, 17º andar, vêm, por seus procuradores "in fine", à presença de V.Exª., para, com fulcro nos artigos 1º, II; 2º, 3º, 5º, "caput"; 11, 12, da Lei 7.347, de 24.07.85, que disciplina a Ação Civil Pública, e, ainda com fundamento nos artigos 6º, VI; 81, parágrafo único e incisos I e II; 82, I; 83, 84, "caput" e parágrafos 3º e 4º; 90 e 91 do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078, de 11.09.90), propor a presente AÇÃO CIVIL COLETIVA com pedido de tutela antecipada, visando a tutela preventiva de interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos, em face de COMPANHIA ENERGÉTICA DE MINAS GERAIS – CEMIG, empresa inscrita no CNPJ sob o número 17.155.730/0001-64, com endereço à Av. Barbacena, 1.200, nesta CAPITAL, ANEEL – AGÊNCIA NACIONAL DE ENERGIA ELÉTRICA, autarquia federa com endereço à SGAG 603, módulo J, Brasília, DF, CEP 70.830-030, e UNIÃO FEDERAL, que deverá ser representada por um dos seus procuradores nesta Capital, tudo de conformidade com os fatos e fundamentos a seguir enumerados.
O instituto da ação civil coletiva, disciplinada pelo Código de Defesa do Consumidor e supletivamente pela Lei 7.347/85, é vocacionada à tutela do consumidor em sua dimensão coletiva, podendo ser utilizada como instrumento para proteger tanto interesses difusos como coletivos, e mesmo os denominados individuais homogêneos.
Insta ressaltar que no regime estatuído pelo Código de Defesa do Consumidor são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar a adequada e efetiva tutela dos direitos dos consumidores (art. 83). Se a Lei 7.347/85 restringia a ação civil pública à defesa de interesses difusos e coletivos, o Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 90, inova ao possibilitar a tutela coletiva de interesses individuais, quando decorrentes de origem comum, evitando com isso o ajuizamento de milhares de ações, proporcionando economia de tempo e dinheiro para as partes e para o Poder Judiciário.
A classificação de um direito ou interesse como difuso, coletivo ou individual homogêneo está intimamente relacionada ao tipo de pretensão jurisdicional pleiteada, sendo possível, e mesmo comum, encontrar, em uma mesma ação, pedidos relativos a mais de uma espécie de interesse.
Segundo o jurista Nelson Nery Júnior, "a pedra de toque do método classificatório é o tipo de tutela jurisdicional que se pretende quando se propõe a competente ação judicial. Da ocorrência de um mesmo fato, podem originar-se pretensões difusas, coletivas e individuais." (Código Brasileiro de Defesa do Consumidor. Forense Universitária, 1992, p. 621)
A presente ação visa à proteção dos interesses coletivos e individuais homogêneos de toda a coletividade de consumidores usuários dos serviços de energia elétrica prestados pela CEMIG e demais empresas do setor, no que tange ao aumento exorbitante da denominada SOBRETARIFA, instituída pela recém-criada Câmara de Gestão da Crise Energética.
A importância das ações coletivas deve ser aferida em face da ordem constitucional vigente que incrementou, de forma considerável, o arsenal de instrumentos jurídico-processuais aptos a propiciarem a tutela jurisdicional dos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos. Evita-se, dessa forma, a pulverização de litígios similares e, ao mesmo tempo, assegura uma maior efetividade ao respeito dos direitos positivados na legislação pátria.
Portanto, não há como se olvidar que o Codex Consumerista constitui-se como norma protetiva, de ordem pública, caráter social, dotada de sólido estofo constitucional e cujas prescrições são inderrogáveis.
Caracteriza-se na verdade o Diploma Consumerista como norma mista, vez que não abarca em seu bojo apenas normas substantivas, apresentando, outrossim, normas processuais que procuram fornecer os meios adequados para a aplicação justa da vontade da lei. Os capítulos do CDC, dedicados à defesa do consumidor em juízo, são, induvidosamente, uns dos mais pródigos em inovações, haja vista a previsão de mecanismos facilitadores para a postulação judicial dos direitos titularizados pelos consumidores. Eis que o tratamento normativo conferido às ações coletivas ganha um destaque especial, já que, com o advento do Diploma Consumerista, admitiu-se a defesa coletiva dos direitos individuais homogêneos dos consumidores, nos moldes da class action norte-americana.
A ação ora manejada se revela, nesse particular, um remédio hábil para minimizar a incerteza jurídica que se instalou com a questão vertente, solucionando, através do mecanismo da eficácia erga omnes, todas as situações fáticas que se enquadrem no possível decisum a ser proferido.
Por fim, ressalte-se que, somente por intermédio de ações desse jaez, é que se pode assegurar uma proteção efetiva aos direitos vulnerados no âmbito de uma sociedade de consumo de massa, já que muitos são os obstáculos existentes para que o consumidor tenha acesso à Justiça.
Além da delonga para a distribuição da tutela jurisdicional, os custos elevados de uma contenda judicial acabam por excluir grande parte dos consumidores lesados, obrigando-os a se resignarem ante as muralhas erigidas para adentrarem nas vias judiciárias.
DA LEGITIMIDADE DA ENTIDADE AUTORA
A entidade autora, qualificada no preâmbulo desta exordial, está legalmente legitimadas para propor a presente ação civil coletiva, conforme se infere com a análise do art. 5º da Lei de Ação Civil Pública, alterada pelos arts. 110 a 117 do Código de Defesa do Consumidor e do disposto no art. 82, IV e § 1º da Lei nº 8.078/90.
Assim sendo, as entidades de defesa do consumidor foram equiparadas ao Ministério Público adquirindo legitimidade para postular a tutela judicial protetora dos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos dos consumidores. Nesse sentido, dispõe o art. 82 do Código de Defesa do Consumidor:
"Art. 82 - Para os fins do art. 100, parágrafo único, são legitimados concorrentemente:
(...)
IV - as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este Código, dispensada a autorização assemblear. (grifos nossos)
DA SITUAÇÃO FÁTICA
Recentemente, tornou-se notório, diante da ampla divulgação promovida pelos principais veículos de comunicação de massa, que o Governo, através da recém-criada Câmara de Gestão da Crise Energética, implementará o chamado programa de redução do consumo de energia elétrica.
A instituição da sobretaxa para quem consuma além da meta de consumo de energia tem provocado indignação e perplexidade por parte da coletividade de consumidores. Conforme amplamente divulgado pelas autoridades, com publicações oficiais inclusive em jornais de grande circulação, a partir de 1º de junho, será imposto a cada usuário de energia elétrica um draconiano tarifaço punitivo. Contas superiores a 200 quilowatts/hora por mês pagarão 50% a mais sobre o que exceder este patamar. Haverá também uma sobretaxa de 200% para as contas acima de 500 quilowatts. Ao se tomar como base de cálculo o valor do kHw do mês de abril, tais percentuais alcançarão 57,5% e 250,20%, respectivamente. Isso porque as contas que ainda não chegaram às casas dos consumidores virão com um aumento de 16,94%, autorizados a partir do dia 8/5/01 pela ANEEL.
Além destas medidas punitivas, deverão os consumidores com consumo médio acima de 100KWh reduzir 20% sobre o seu consumo, sob pena de sofrer outras sanções na hipótese de não-cumprimento da meta estabelecida, inclusive com a possibilidade de interrupção de fornecimento de energia. O cálculo desta meta será baseada no consumo médio de maio, junho e julho de 2000.
Eis a íntegra das medidas de racionamento anunciadas pelo governo federal:
CONSUMIDORES RESIDENCIAIS
Os consumidores acima de 100 KWh, terão uma meta correspondente a 80% do consumo médio dos meses de maio, junho e julho de 2000, com um mínimo de 100 KWh.
Consumos menores ou igual a 100 KWh estarão isentos da redução obrigatória de 20%.
As contas mensais terão um acréscimo nas tarifas, da seguinte forma:
Para consumo mensal de até 200 KWh, permanece a tarifa atual;
Para a parcela de consumo entre 201 KWh e 500 KWh, haverá um acréscimo de 50%;
Para parcela de consumo acima de 500 KWh o acréscimo será de 200%;
A receita do acréscimo será utilizada para pagar os bônus de economia, para quem economizar além da meta, da seguinte forma:
Para o consumidor de até 100 KWh, o bônus será de dois reais por real economizado;
Para o consumidor acima de 100 KWh, o bônus será de até um real por real economizado;
Se não cumprir a meta, o consumidor estará sujeito a corte do fornecimento por três dias no primeiro descumprimento e de seis dias caso o descumprimento se repita.
A CGE vai expedir diretrizes para as distribuidoras analisarem os pedidos relativos a situações excepcionais.
CONSUMIDORES DE BAIXA TENSÃO INDUSTRIAIS E COMERCIAIS
Os consumidores terão uma meta correspondente a 80% do consumo médio dos meses de maio, junho e julho de 2000.
O consumo acima da meta, se não for compensado por uma economia anterior, será cobrado com base no preço do Mercado Atacadista de Energia (MAE) e o consumidor ficará sujeito a corte.
O consumo abaixo da meta poderá ser vendido pelo consumidor à distribuidora, também pelo preço do MAE, ou acumulado para uso futuro.
CONSUMIDOR DE ALTA TENSÃO INDUSTRIAIS E COMERCIAIS
Os consumidores terão uma meta calculada com base no consumo médio de maio, junho e julho de 2000.
Esta meta será em função do nível de tensão e do setor da empresa; vai de 75% a 85%.
O consumo acima da meta, se não for compensado por uma economia anterior, será cobrado com base no preço do Mercado Atacadista de Energia (MAE) e o consumidor ficará sujeito a corte.
O consumo abaixo da meta poderá ser vendido pelo consumidor em leilões no Mercado Atacadista de Energia ou acumulado para uso futuro.
O consumidor poderá igualmente adquirir energia no MAE, aumentando a sua meta de consumo naquele mês.
CONSUMIDORES RURAIS
Os consumidores terão uma meta correspondente a 90% do consumo médio dos meses de maio, junho e julho de 2000.
O consumo acima da meta, se não for compensado por uma economia anterior, sujeitará o consumidor a corte.''
Novamente, o que se vislumbra é o mesmo quadro reiteradamente delineado no cenário nacional: o consumidor pagará a conta pela inércia e omissão das autoridades públicas, que não cumpriram com o seu dever constitucional de garantir patamares mínimos para propiciar o adequado desenvolvimento nacional e a proteção aos interesses dos consumidores.
Entretanto, a situação crítica configurada extrapola a discussão relativa à responsabilidade pelo caos configurado em face da carência de energia elétrica no País. Enquanto as autoridades culpam a natureza pela diminuição de chuvas no último ano, o consumidor, perplexo e amedrontado, está na iminência de ser cobrado por valores manifestamente onerosos, como também de ser privado de ter acesso a um serviço público essencial, qual seja, o fornecimento de energia elétrica.
A sociedade de uma maneira geral tem contribuído com o racionamento da energia elétrica. As estatísticas demonstram a diminuição global do consumo. Agora, o que não se pode conceber é que esta crise seja utilizada como pretexto para ser imposto ao consumidor um aumento tarifário travestido de multa sem qualquer amparo legal.
Isso porque, de acordo com as regras definidas para a implementação do programa de racionamento de energia elétrica, mesmo aquele usuário que reduzir seu consumo de energia no percentual correspondente a 20% ainda sim estará sujeito ao pagamento ao plus de 50% ou 200% sobre o que exceder a 200 e 500 KWh respectivamente. Portanto, se uma residência que possui oito pessoas consumia a média de 1000kWh e consiga reduzir para 700KWh, será mesmo assim o usuário obrigado a pagar as respectivas multas.
Só para se ter uma idéia do absurdo da situação, de acordo com o levantamento da Associação das Administradoras de Bens Imóveis e Condomínios de São Paulo (Aabic), mesmo que os síndicos consigam reduzir em 20% o consumo de energia, as multas de 50% para quem consome entre 200 e 500 KWh e de 200% para quem consome mais de 500 KWh provocarão um acréscimo médio de 120% na conta de luz dos condomínios em comparação com maio, junho e julho do ano passado.
Assim sendo, percebe-se que o consumidor novamente está sendo convocado para pagar a conta pela irresponsabilidade deste governo, que, não obstante as diversas advertências feitas pelos especialistas e autoridades do ramo, deixou de investir os recursos necessários para evitar a superveniência do atual quadro.
DO DIREITO
Importante, antes de mais nada, consignar que a presente lide deve ser apreciada sob os auspícios dos mandamentos constitucionais e dos preceitos inscritos no Código de Defesa do Consumidor (Lei n.º 8.078/90), lei de ordem pública e de interesse social.
Eis o disposto no art. 22 do CDC:
"Art. 22. Os órgáos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos."
Corroboram a assertiva acima os comentários de James Marins sobre o art. 3º, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor:
"A atividade denominada ‘serviço público’ está perfeitamente enquadrada no conceito geral, porque sem dúvida é atividade remunerada oferecida no mercado de consumo.
Ademais, um dos princípios basilares da ‘Política Nacional das Relações de Consumo’ elencados no art. 4º deste Código do Consumidor é justamente a ‘racionalização e melhoria dos serviços públicos’ (art. 4º, VII, do Código do Consumidor), princípio que quedaria absolutamente inócuo se não se entendesse possível o controle da qualidade e eficiência do serviço público através do próprio Código. Tal princípio é ainda reforçado com o disposto no art. 6º, X, que assegura ao consumidor como ‘direito básico’ a ‘adequada e eficaz, prestação dos serviços públicos em geral’. Some-se, com o mesmo propósito, que no capítulo concernente à responsabilidade pelo vício do produto ou do serviço, em seu art. 22, determina-se que os órgãos públicos (ou empresas a estes ligadas) forneçam ‘serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos’"(1).
Dessa forma, a situação crítica materializada, cujo advento jamais pode ser imputado a fatores alheios à vontade da concessionária do serviço público e das autoridades governamentais, sendo, na verdade, resultado da ausência de investimentos neste segmento, traz à tona um verdadeiro vício do serviço, porquanto o usuário, quando contratou com a concessionária, adquiriu o direito de usufruir a energia elétrica sem qualquer cota previamente estabelecida, bem como inexistia o risco de corte no fornecimento da energia no caso de superação de limite de consumo.
É evidente que a inadequação do serviço prestado deverá ensejar a responsabilização do fornecedor em face dos danos causados aos consumidores, a teor do disposto no art. 14 do CODECON, devendo, inclusive, a concessionária reduzir o valor da tarifa cobrada, nos termos do 20 do mesmo diploma legal.
Nesse sentido, dispõe o art. 20 da Norma Consumerista:
"Art. 20. O fornecedor de serviços responde pelos vícios de qualidade que os tornem impróprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:
(...)
III - o abatimento proporcional do preço."
Entretanto, ao invés de ser diminuído o valor do preço da tarifa, o que ocorrerá é exatamente a sua majoração, em uma perversa inversão de valores, impondo-se ao consumidor um ônus excessivo e incongruente com a própria natureza do serviço público prestado.
Acerca da importância da energia elétrica para a sobrevivência de cada cidadão brasileiro, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou inúmeras vezes, proibindo a concessionária de interromper o seu fornecimento na hipótese de inadimplemento das contas de consumo. Nesse sentido, transcreve-se a seguinte ementa:
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. ENERGIA ELÉTRICA. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO DE TARIFA. CORTE. IMPOSSIBILIDADE.
(...)
"2. Essa violação, contudo, não resulta em reconhecer como legítimo ato administrativo praticado pela empresa concessionária fornecedora de energia e consistente na interrupção do fornecimento da mesma.
3. A energia é, na atualidade, um bem essencial à população, constituindo-se serviço público indispensável subordinado ao princípio da continuidade de sua prestação, pelo que se torna impossível a sua interrupção.
4. Os arts. 22 e 42, do Código de Defesa do Consumidor, aplicam-se às empresas concessionárias de serviço público.
5. O corte de energia, como forma de compelir o usuário ao pagamento de tarifa ou multa, extrapola os limites da legalidade.
6. Não há de se prestigiar atuação da Justiça privada no Brasil, especialmente, quando exercida por credor econômica e financeiramente mais forte, em largas proporções, do que o devedor.
Afronta, se assim fosse admitido, aos princípios constitucionais da inocência presumida e da ampla defesa.
7. O direito do cidadão de se utilizar dos serviços públicos essenciais para a sua vida em sociedade deve ser interpretado com vistas a beneficiar a quem deles se utiliza.
8. Recurso improvido."
(STJ. ROMS 8915. DJ.17.08.98. PG. 23. RELATOR MIN. JOSÉ DELGADO)
Da mesma forma, deve o Poder Público instituir toda sorte de medidas que viabilizem a efetiva utilização deste serviço público por todos os cidadãos sem qualquer espécie de discriminação.
Para a própria definição do conceito de serviço público adequado, impõe-se destacar que a Lei nº 8.787/95 estabelece que, além da continuidade dos serviços e sua eficiência, deverá a concessionária efetivar o princípio da modicidade das tarifas, sendo vedada a instituição de gravames que praticamente inviabilizem o acesso a este serviço público essencial.
Nesse sentido, dispõe o citado diploma legal:
Capítulo II
DO SERVIÇO ADEQUADO
"Art. 6 - Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.
§ 1 - O Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas."
Capítulo III
DOS DIREITOS E OBRIGAÇÕES DOS USUÁRIOS
"Art. 7 - Sem prejuízo do disposto na Lei n o 8.078, de 11 de setembro de 1990, são direitos e obrigações dos usuários:
I - receber serviço adequado;
II - receber do poder concedente e da concessionária informações para a defesa de interesses individuais ou coletivos;
III - obter e utilizar o serviço, com liberdade de escolha entre vários prestadores de serviços, quando for o caso, observadas as normas do poder concedente. (Redação dada pela Lei n o 9.648, de 27-05-98)
IV - levar ao conhecimento do poder público e da concessionária as irregularidades de que tenham conhecimento, referentes ao serviço prestado;
V - comunicar às autoridades competentes os atos ilícitos praticados pela concessionária na prestação do serviço;
VI - contribuir para a permanência das boas condições dos bens públicos através dos quais lhes são prestados os serviços."
Por outro lado, as tarifas devem corresponder aos valores necessários para a cobertura do custo do serviço, devendo as agências reguladoras, no caso a ANEEL, zelar para que o preço das tarifas não seja reajustado sem justa causa e nos termos do contrato de concessão.
Eis o que dispõe a Lei 8.631 de 1993:
"Art. 1º Os níveis das tarifas de fornecimento de energia elétrica a serem cobradas de consumidores finais serão propostos pelo concessionário, ao Poder Concedente, que os homologará, observado o disposto nesta Lei.
§ 2º Os níveis das tarifas a que se refere o "caput" deste artigo corresponderão aos valores necessários para a cobertura do custo do serviço de cada concessionário distribuidor, segundo suas características específicas, de modo a garantir a prestação dos serviços adequados.
Art. 4º Os concessionários reajustarão periodicamente os valores das tarifas mediante a utilização de formas paramétricas e respectivos índices, conforme o que dispuser o regulamento desta lei."
De outra feita, qualquer majoração no preço das tarifas não poderá ensejar uma onerosidade excessiva, sob pena de ser reconhecida a sua nulidade absoluta, levando-se em consideração a vulnerabilidade do consumidor.
Deflui do sistema legal o entendimento consubstanciado no art. 39, inciso V da lei 8078/90 que preceitua:
"Art. 39 - É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:
V – exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva;"
Do entendimento externado no referido mandamento legal, depreende-se que a instituição do tarifaço punitivo se enquadra como abusivo e declaradamente excessivo, sem qualquer parâmetro de proporcionalidade.
Ademais, o art 51, inciso IV do diploma consumerista informa que:
"Art. 51 - São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
IV – estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa fé e a equidade;
(...)
§ 1º. Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:
I – ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence;
II – restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual;
III – se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras características peculiares ao caso."
Em face de todas as peculiaridades que caracterizam o serviço de energia elétrica, não se pode olvidar que o tarifaço imposto constitui uma prestação excessivamente onerosa para o consumidor, considerando a natureza do contrato e os princípios fundamentais do sistema jurídico, na medida em que ameaça o próprio objeto da avença contratual.
Jamais o usuário poderia ser compelido a arcar com os ônus decorrentes da inércia das concessionárias e das autoridades públicas. Nesse caso, o próprio Governo deveria encontrar recursos para financiar a concessão dos bônus para os consumidores que lograrem economizar o consumo de energia. Dessa forma, a alegação de que os recursos arrecadados seriam destinados para a concessão de descontos para os usuários é completamente desarrazoada, porquanto a tarifa não tem este propósito, já que esta é fixada em face da contraprestação contratada.
Assim, se a tarifa tem natureza contratual, constituindo a remuneração da concessionária em razão da prestação do serviço público, a imposição deste tarifaço através de uma medida provisória desnatura completamente a essência do preço público, que assume as vestes de um gravame tributário sem qualquer obediência aos postulados inscritos no texto constitucional.
A doutrina e a jurisprudência já manifestaram reiteradas vezes no sentido de repelir o ganho desmesurado e desproporcional, já que a tarifa deverá guardar uma correlação com os custos dos serviços, resultando a sua obrigatoriedade de um ato de vontade, enquanto os tributos decorrem diretamente da lei.
Pelo exame da situação fática, deduz-se que o usuário passará ser compelido a pagar uma sobretaxa que se divorcia da obrigação cometida à concessionária do serviço, possuindo outra finalidade que não a sua específica remuneração pela prestação contratada, mas sim o suposto financiamento de um programa de bônus para os usuários de energia com o escopo de estimular a redução do consumo.
Nesse aspecto, jamais a tarifa poderia ter esta finalidade, devendo o Governo utilizar recursos decorrentes de suas receitas para capitanear o seu plano (ao invés de se preocupar exclusivamente com o pagamento dos credores internacionais) e não impor ao usuário um ônus ainda mais gravoso, inviabilizando o acesso à energia elétrica, bem como afrontando princípios constitucionais, tais como o da proteção aos direitos dos consumidores (arts. 5º, XXXII, 170, V), bem como os princípios relacionados ao livre exercício de qualquer atividade econômica e a busca pelo pleno emprego.
É importante, todas as vezes que existe um aparente conflito entre garantias e direitos fundamentais, procurar perquirir qual o valor que merece maior proteção jurídica em face das circunstâncias concretas. No caso em tela, restrições que implicam na inviabilização do acesso à energia elétrica, limitam o exercício da atividade econômica e geram desempregos, além de outros prejuízos, devem ser coibidas para prestigiar a salvaguarda de direitos constitucionalmente previstos.
Como se vê, a natureza jurídica da denominada sobretaxa constitui uma verdadeira incógnita.
Não pode ser considerada tarifa, porque não decorre de ato de vontade e nem se volta para remunerar a concessionária pela prestação do serviço; e nem muito menos tributo, já que não obedece os postulados constitucionais para a sua instituição. Trata-se, a bem dizer, de um nada jurídico.
No caso das espécies tributárias, a observância de princípios constitucionais tais como o da legalidade, anterioridade, capacidade contributiva e outros é obrigatória, sob pena de ser declarada a inconstitucionalidade do gravame tributário. A instituição dos empréstimos compulsórios, por exemplo, só poderá ser feita através de lei complementar e nas hipóteses elencadas pela Constituição da República, devendo os recursos dele provenientes ser vinculados à despesa que fundamentou a sua criação. A União só poderá instituir empréstimos compulsórios para atender a despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou sua iminência; ou no caso de investimento público de caráter urgente e de relevante interesse nacional. Neste último caso, a instituição do empréstimo há de se respeitar o princípio da anterioridade.
Com efeito, claramente se verifica que a sobretaxa instituída não se traduz na espécie tributária do empréstimo compulsório em razão das peculiaridades que caracteriza esta figura.
Também não pode ser conceituado como uma taxa, que também deve observar princípios constitucionais como o da anterioridade, igualdade, reserva de competência tributária etc.
Por outro lado, também a taxa deve corresponder ao custo da atuação estatal específica. Eis a lição do jurista ROQUE ANTÔNIO CARRAZZA, em sua obra Curso de Direito Constitucional Tributário, p. 299/300:
"O valor da taxa, seja de serviço, seja de polícia, deve corresponder ao custo, ainda que aproximado, da atuação estatal específica. É claro que, neste campo, não precisa haver uma precisão matemática; deve, no entanto, existir uma razoabilidade entre a quantia cobrada e o gasto que o Poder Público teve para prestar aquele serviço público ou praticar aquele ato de polícia. Esta razoabilidade é aferível, em última análise, pelo Poder Judiciário, mediante provocação do contribuinte interessado.
Se não houver equivalência entre o custo da atuação estatal específica e o quantum da taxa, o tributo será inconstitucional, por desvituamento de sua base de cálculo. Com isto, aliás, ele assumirá feições confiscatórias, afrontando, pois, o art. 150, IV da CF."
Portanto, baseado-se na douta lição do jurista, é inquestionável que a sobretaxa instituída possui evidentes feições confiscatórias, além de afrontar inúmeros dispositivos da legislação consumerista.
Outra discussão que se apresenta é para onde serão, de fato, carreados os recursos oriundos da arrecadação desta sobretaxa. Isso porque a concessionária já recebe a remuneração respectiva pela prestação do serviço público concedido, auferindo lucros extraordinários para tanto. Também é ilusória a idéia de que estes mesmos recursos seriam destinados em sua totalidade para a concessão dos chamados bônus aos consumidores que lograrem economizar energia. Trata-se de mais uma falácia.
De outra feita, ao revés do quadro de ganhos da concessionária de serviço público, os usuários desse serviço essencial têm perdido gradativamente seu poder de compra. Paradoxalmente, enquanto o rendimento médio do trabalhador brasileiro suportou queda nos últimos anos, o preço médio das tarifas de energia elétrica comportou aumentos que saltam aos olhos e no bolso dos consumidores.
Percebe-se que o consumidor, sobretudo o de baixa renda, vem sendo aviltado de forma totalmente inescrupulosa, vendo-se obrigado a furtar-se do uso de um serviço essencial, imprescindível para a manutenção de uma vida digna e que contraditoriamente fora conferido como direito básico de qualquer cidadão.
No caso em tela, a discricionariedade atribuída ao administrador comporta limites que deverão ser forçosamente observados. Tratando-se de uma relação de consumo, é importante que a vulnerabilidade do consumidor seja objeto de uma proteção especial. Dessa forma, o art. 39 do CDC proíbe em seu inciso X a elevação do preço de produtos ou serviços sem justa causa, proibindo também no inciso XI a aplicação de fórmula ou índice de reajuste diverso do legal ou contratualmente estabelecido.
Diante de uma análise sobre as premissas legais em apreço depreende-se que o preço das tarifas deverá manter uma estrita correlação com os valores necessários para a cobertura do preço do serviço.
Não cabe aqui mencionar que a tarifa e a sobretarifa não se confundem. Na verdade, trata-se tão-somente de um adicional imposto à tarifa anteriormente cobrada, possuindo a mesma natureza desta. Dessa forma, a mesma disciplina jurídica que regula a cobrança das tarifas também incide para a imposição de qualquer outro adicional. Nesse sentido, cabe fazer menção ao voto proferido pelo Min. Sepúlveda Pertence no julgamento do RE n. 117.315:
"Surgem as tarifas, portanto – e assim se mantém até o advento da Lei n. 6.093/74 (...) – como adicionais de tarifas pela prestação de serviços públicos de comunicação.
Este o seu caráter jurídico, conclui: consubstanciam preço público, tipo de tarifa especial, cujo produto destina-se à ampliação – expansão e melhoramento – dos serviços de telecomunicações.
De seu turno, Alberto Xavier, depois de lembrar também a parte que se reservou à execução direta da União no sistema dos serviços de telecomunicações (CTN, art. 10), conclui que as sobretarifas, efetivamente, ‘não passam de um adicional às tarifas, tendo a mesma natureza destas. Tal como as tarifas propriamente ditas, tem caráter remuneratório dos serviços prestados e se encontram vinculadas as finalidades impostas pelo item II do art. 167 da Constituição. A diferença em relação às tarifas reside em dois traços fundamentais do seu regime: o seu caráter temporário e sua destinação específica a fundo destinado ao financiamento de um plano de expansão do setor. São, é certo, tarifas especiais ou excepcionais, mas continuam sendo tarifas, legitimadas pelo item II do art. 167 da Constituição, na medida em que não obedecem às finalidades específicas por ela previstas."
Transparecem, de forma linear, da análise desses dispositivos, as seguintes conclusões: a) o respeito aos direitos do consumidor é o pressuposto da atividade estatal de regulamentação e também da prestação dos serviços de energia elétrica prestados pelas concessionárias; b) Incorporou a lei os princípios constitucionais implícitos da proporcionalidade e da razoabilidade, bem como o da moralidade.
Os dispositivos em comento, em seu sentido material, ditam que a atividade estatal (incluída a prestação de serviço público) deve adequar-se aos fins previstos na Constituição. Conjuga-se com o equilíbrio, para afastar soluções que, conquanto administrativamente viáveis, provoquem custos excessivos para os demais valores constitucionais, especialmente os diretamente relacionados aos direitos fundamentais e à dignidade humana.
Alguns autores identificam o sentido material da proporcionalidade à razoabilidade, como faz DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO, quando afirma, a respeito desta última, que o que se pretende é considerar se determinada decisão, atribuída ao Poder Público, de integrar discricionariamente uma norma, contribuirá efetivamente para um satisfatório atendimento dos interesses públicos (citado por Maria Sylvia Zanella di Pietro, Direito Administrativo, Atlas, 1a. Edição, pag. 69)
Complementa esta lição CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, aduzindo que: Se a decisão é manifestamente inadequada para alcançar a finalidade legal, a Administração terá exorbitado dos limites da discricionariedade e o Poder Judiciário poderá corrigir a ilegalidade (Maria Sylvia Zanella di Pietro, id. ibid.) Em seu sentido formal, os meios empregados pela Administração devem ser adequados para a realização dos fins, estes compatíveis com a Constituição. Funciona, pois, a proporcionalidade, como vedação do excesso, a orientar o Estado para a Justa Medida (Larenz). c) O princípio do equilíbrio é expresso pela impossibilidade de o usuário ser colocado em situação de desvantagem diante da concessionária.
A seqüência da exposição pretende responder às seguintes perguntas: 1) são compatíveis os aumentos perpetrados, na forma em que processaram-se, com o Direito do Consumidor? 2) tais aumentos são compatíveis com a proporcionalidade, a razoabilidade e a moralidade, tendo em vista os demais valores albergados pela Constituição?
Mesmo nesta análise preliminar, a resposta somente pode ser não. O chamado plano que impõe pesadas multas aos consumidores afronta o princípio da proporcionalidade.
O princípio da proporcionalidade é considerado como um dos princípios basilares da ordem jurídica e do Estado Democrático de Direito, possuindo natureza de direito fundamental (Pierre Muller, apud Paulo Bonavides, Curso de Direito Constitucional, Malheiros, 4ª edição, pag. 322.)"Resumidamente, pode-se dizer que uma medida é adequada, se atinge o fim almejado, exigível, por causar o menor prejuízo possível e finalmente, proporcional em sentido estrito, se as vantagens que trará superarem as desvantagens.(Willis Santiago Guerra Filho, Ensaios de Teoria Constitucional, Imprensa Universitária, Fortaleza, 1989, pags. 75/76, destacamos) "A esse respeito, exprime-se ROBERT ALEXY, citado por Paulo Bonavides, que o princípio da proporcionalidade implica três elementos (princípios parciais): pertinência, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.
Aplicando tais ensinamentos ao caso vertente, pode-se certamente dizer que nenhuma relação de pertinência tem a previsão de imposição de multas inclusive para aqueles que lograrem reduzir o consumo de energia elétrica no patamar de 20%.
Face o implemento da Constituição Federal de 88 (art. 175) conceituam-se como serviços públicos todos aqueles prestados pelo poder público, quer diretamente, quer por intermédio de seus delegados, os quais se submetem às regras e controles do Estado. O serviço público é por natureza estatal.
Neste particular, é certo que os potenciais de energia hidráulica são bens da União (CF, art 20, VIII), a ela cabendo explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão "os serviços e instalações de energia elétrica" (CF, art. 22, IV). Daí concluir-se que o bem energia elétrica é de natureza pública, e não de índole, mesmo que, remotamente, privada.
A Constituição Federal deixou claro que a prestação do serviço em questão, por ser essencial, deve ser sempre fornecida visando atender, exclusivamente os interesses da população.
Finalmente, temos a proporcionalidade em sentido estrito, que importa na correspondência (Angemessenheit) entre meio e fim, o que requer o exame de como se estabeleceu a relação entre um e outro, com o sopesamento de sua recíproca apropriação, colocando, de um lado, o interesse no bem-estar da comunidade, e de outro, as garantias dos indivíduos que a integram, a fim de evitar o beneficiamento demasiado de um em detrimento do outro" (Willis Santiago Guerra Filho, id.ibid, destacamos). Ao que parece, o único interesse sopesado no que tange ao reajuste tarifário é das concessionárias. Ao usuário, resta apenas pagar as elevadas contas, resultantes de tarifas extorsivas, além da angústia de ver reduzido seu poder de aquisitivo.
