"Não basta que seja pura e justa a nossa causa, é necessário que a pureza e a justiça existam dentro de nós. (Agostinho Neto)".

Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da 25ª Vara Cível da Comarca da Capital.

Processo: 99.001.171857-3

Escrevente: Marta

In verbis,

P. deferimento.

Rio de Janeiro, 17 de julho de 2001.

R A Z Õ E S D E A P E L A Ç Ã O

Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator,

Egrégia Turma:

A respeitável sentença de fls. 143/145, não obstante a acertada fundamentação expendida pelo eminente magistrado prolator, "data máxima vênia", merece reforma consoante a seguinte explanação fática e jurídica no que diz respeito à fixação do quantum indenizatório, haja vista que, o valor fixado pelo Juízo a quo fora irrisório e insignificante se comparado ao poderio econômico-financeiro do Banco apelado:

Colenda Câmara, a fixação dos danos morais em 50 salários mínimos não foi devidamente considerada a amplitude dos danos, do constrangimento, do abalo emocional sofrido pelo apelante, como se pode explicitar, frisando fatos que constam dos autos:

1) em primeira oportunidade, o apelante, um comerciante zeloso pelas suas obrigações, viu o seu bom nome ser achincalhado e aviltado em virtude da falha do serviço da apelada, que é uma instituição financeira de grande porte e de primeira linha.

2) Ato contínuo, apesar de todas as formalidades impostas pela apelada para a segurança do sistema de compensação de cheques, a operacionalização do referido serviço fora defeituosa e com isto o apelante fora equiparado a um emissor de cheques sem fundos, mesmo não tendo sido o signatário dos cheques de sua titularidade, que foram fraudados e firmados por terceiros de má-fé, conforme ficou evidentemente provado nos autos do processo originário, face à grosseira falsificação das suas assinaturas.

Todos esses fatos convergem à visão do presente caso para a seguinte conclusão: o valor fixado para a indenização por danos morais revela-se desproporcional por tudo que o apelante passou e pelo que necessário se faz que essa Egrégia Corte reveja a decisão de primeira instância e fixe um justo valor pela

reparação moral, levando em consideração as condições pessoais do apelante e da apelada, sopesadas pelo prudente arbítrio, com a observância da TEORIA DO DESESTÍMULO, ou seja, o valor não deve enriquecer ilicitamente o apelante, mas há de ser suficientemente elevado para desencorajar novas agressões à honra alheia.

A posição do STJ, no sentido da premente necessidade de que sejam evitadas indenizações esdrúxulas e descabidas, tais como aquela fixada pelo Tribunal de Justiça do Maranhão, em valor superior a duzentos e cinqüenta milhões de reais, tem razão de ser e é absolutamente correta. É evidente que o Poder Judiciário não pode jamais compactuar com indenizações de tamanho absurdo, que afrontam totalmente a lógica e a própria moral. Inobstante, como também é evidente, evitar indenizações milionárias e descabidas não implica em dar guarida à ilegalidade e à imoralidade da conduta das instituições financeiras. Ninguém em sã consciência pode supor que a intenção do STJ seja de reduzir o que é verdadeiramente devido, pois é claro que não é esta a sua posição. O que se pretende é chamar a atenção dos Julgadores para que não deixem de observar os parâmetros já delineados acima, para que sua decisão seja perfeitamente adequada ao caso concreto.

Esta é a perfeita inteligência da posição corretíssima do Superior Tribunal de Justiça, e mais ainda, é claro e evidente que a forma de evitar a "industrialização" de ações de danos morais é aplicar corretamente a teoria do desestímulo defendida acima de forma brilhante pela eminente doutora Fátima Nancy Andrighi, pelo doutrinador afamado Carlos Alberto Bittar, por Caio Mário da Silva Pereira e muitos outros tratadistas de igual valor.

Abraçada a citada teoria do desestímulo, e observada estritamente a dupla função da indenização por danos morais, de pena ao agente causador do dano, para que não torne a repetir a sua conduta gravosa, e de meio de compensação dos sofrimentos do ofendido, é momento de analisar de forma detalhada a condição do ofendido - apelante, e do ofensor - apelada, para subsidiar a decisão desse Colendo Tribunal e permitir a adequação do quantum à realidade das partes, na forma abaixo:

Conforme já foi assinalado com precisão, a indenização não pode tornar-se meio de enriquecimento ilícito, sob pena de desvirtuar-se, de modo que seu valor deverá estar de acordo com o nível social e econômico do apelante. Considerando-se a subjetividade de tal análise, é mister fazê-la por intermédio de comparações e exemplos, os quais, mesmo a grosso modo, traduzem a necessária dose de realidade: No caso de um trabalhador remunerado mensalmente com 01 salário mínimo, uma indenização na monta de 50 salários mínimos traduziria uma compensação adequada, porquanto lhe permitiria fruir de alegrias e benesses sem alterar de forma brusca e radical sua condição social. Por outro lado, tomando por base, com o devido respeito, a realidade social e econômica de um Magistrado com vários anos de experiência, cuja remuneração giraem torno de R$ 10.000,00(dez mil reais), aquela indenização, de 50 salários mínimos, não se revestiria do caráter necessário de compensação, pois seria inferior à sua remuneração mensal, não se traduzindo em móvel de alegrias e benesses suficientes para compensar o dano moral sofrido. Respeitada a necessária proporção de uma realidade à outra, ao Magistrado caberia uma indenização em torno de R$ 250.000,00, quantia que lhe garantiria alegrias, mas que não acarretaria enriquecimento ilícito, e nem estaria distante de sua realidade social e econômica. Atribuir ao Magistrado valor muito inferior àquele seria causar novo atentado à sua moral.

Passando agora à análise da capacidade das Instituições Financeiras, tomemos por base o Banco Bradesco S/A, a maior Instituição Financeira da América Latina, que obteve no ano de 1997 um lucro líquido superior a R$ 1.000.000.000,00 (um bilhão de reais), recorde histórico na economia brasileira. Uma quantia superior a um bilhão de reais é um valor tão enorme, e o tamanho das instituições financeiras é tão agigantado, que ambos escapam à compreensão cotidiana, por estarem radicalmente apartados da realidade brasileira. Assim, novamente, a utilização de comparações e exemplos é indispensável para trazer a análise à realidade, e ilustrar o entendimento do Juízo. O lucro mensal da Instituição Financeira tomada como exemplo gira em torno de R$ 100.000.000,00 (cem milhões de reais), de modo que é possível fazer uma proporção entre este e o cidadão comum, para que se estabeleça qual o valor que seria bastante para penalizar a Instituição Financeira apelada, e coibir a prática de novos atos, sem que fosse demasiado lesivo ao seu patrimônio. Traçando tal comparação, teríamos que o valor sugerido pelo Autor, com referência ao Magistrado, em torno de R$ 250.000,00, corresponde a aproximadamente apenas 0,25% do lucro líquido mensal auferido pela Instituição Financeira. O valor aproximado de R$ 250.000,00 parece altíssimo para o cidadão comum, mas quando trazemos a proporção aos mesmos exemplos utilizado na análise da condição social e econômica do apelante, um comerciante trabalhador e dependente da venda diária de seu comércio varejista de auto peças, temos que para o apelante o valor da indenização-pena, na proporção de 0,25% do seu salário, seria de míseros R$ 0,26 (vinte e seis centavos), e para o Magistrado, R$ 20,00 (vinte reais). Proporcionalmente, o valor de dois pães para o apelante, ou de um lanche em qualquer boa lanchonete para o Magistrado, não pode sequer ser considerado pena que efetivamente desestimule o Agente Ofensor, que dirá chegue a ameaçar ou lesionar o seu patrimônio.

Aclarada e trazida à realidade cotidiana a verdadeira condição econômica da Instituição Financeira apelada que é um dos maiores bancos privados nacionais verifica-se claramente que, para efetivamente desestimulá-la, seria necessária a cominação de pena bastante vultosa, pois da mesma forma que o apelante não é desencorajado da prática de atos ilícitos pela cominação de uma pena ridícula, equivalente ao valor de dois pães, também a Instituição Financeira não há de alterar sua conduta com a cominação de indenização-pena proporcionalmente irrisória. Caso a condição econômica da Instituição Financeira fosse o único parâmetro a ser observado, a cominação de indenização-pena em valores superiores a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) não seria absurda ou descabida, pois equivaleria apenas à cerca de 1% (um por cento) de seu faturamento líquido mensal.

Entretanto, o que se quer aqui é a obtenção da mais perfeita Justiça, e não o enriquecimento ilícito ou a locupletação sobre o alheio, de modo que se impõe observar também a condição social e econômica do apelante, para que o quantum da indenização-compensação a ser arbitrado respeite seus limites pessoais, devendo ser encontrado pelo Julgador o ponto de equilíbrio entre a pena e a compensação.

DA LIQUIDAÇÃO DO DANO MORAL

O Código Civil Brasileiro aponta algumas soluções para a liquidação das obrigações resultantes de atos ilícitos. É a matéria tratada no Livro III, Título VIII, Capítulo II, de cujos dispositivos interessam nos arts. 1.547 e 1.553. O primeiro estabelece que a indenização por injúria ou calúnia, e, naturalmente, também, a difamação ( crimes contra a honra ) "consistirá na reparação do dano que delas resulte ao ofendido". Como é difícil a quantificação desse dano, o parágrafo único do mesmo artigo ordena:

"Se este não puder provar o prejuízo material, pagar-lhe-á o ofensor o dobro da multa no grau máximo da pena criminal respectiva (art. 1550)"

Esta alternativa, juridicamente correta, vem sendo indicada pela doutrina, segundo se pode constatar da leitura da conclusão do parecer do Prof. João Casilo da PUC de São Paulo, que, após sublinhar que, em se cuidando de dano exclusivamente moral, a regra basilar está no parágrafo transcrito, assevera:

"Partindo-se desta indicação, deve-se ir à legislação penal sobre a matéria, hoje regulada de acordo com a redação que a Lei 7.209/84 deu à Parte Geral do Código Penal. Levando-se em conta os fatos analisados e a redação dos arts. 49 e ss., não se tem dificuldade, mediante um simples cálculo aritmético, de chegar ao valor pedido na inicial, ou seja, 3.600 salários mínimos, cujo valor em cruzeiros será apurado na data do efetivo pagamento, multiplicando-se este número pelo valor do salário mínimo da data do efetivo pagamento. Aliás, diante dos fatos constantes dos autos e da indicação direta da lei para fixação do quantum indenizatório, desnecessárias novas provas, sendo até o caso de julgamento antecipado da lide (art.330, I, do CPC). O que se poderia cogitar, e aqui é feito para que a resposta seja a mais integral possível, é se não seria também a hipótese de ultrapassar-se os 3.600 salários mínimos diante do disposto no 1º do art.60 do CP. Levando-se em consideração o patrimônio do réu apontado na petição inicial e o seu grau de conhecimento das leis, levando-se em consideração a posição altamente relevante do ofendido, o espraiamento das ofensas a seus familiares, amigos em função de até triplicar o valor pedido, em tese seria de se admitir a hipótese,..."(RT-634/236).

No mesmo sentido, o magistério do mestre das Arcadas, Prof. José Frederico Marques, que, em parecer sobre o tema, depois de destacar que, hoje, em face à doutrina, à jurisprudência e à lei, o dano moral é também indenizável, lembra que a quantificação do dano está prevista em lei (art. 1.547 do CC), e conclui:

"No sistema vigente, a determinação do quantum debeatur será o dobro da multa no grau máximo, - cumprirá ao Réu pagar 720 (setecentos e vinte) dias-multa. E cada dia-multa, no caso, será o dobro de 5(cinco) vezes o maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, isto é. 10(dez) vezes esse salário. Assim sendo, o pagamento se fixará em 7.200 (sete mil e duzentos) salários mínimos, ou seja, 720 (setecentos e vinte) dia-multa multiplicados por 10(dez) salários-mínimos. Mas o art.60, parágrafo 1º, do Código Penal, estatui que a multa pode ser aumentada até o triplo, de o Juiz considerar que, em virtude da situação econômica do réu, é ineficaz, embora aplicada no máximo. Tal preceito, deve, também, ser levado em consideração, tal seja o entendimento do Juiz que vai decidir a lide".( "Pareceres ‘’), publicado pela Associação dos Advogados de São Paulo – AASP, 1993, pp. 84/85).

Portanto, a multa penal, que hoje, está regulada nos arts. 49 e 60 do Cód. Penal é no máximo de 360 dias - multa, calculado cada dia-multa no máximo em cinco salários mínimos. Feitos os cálculos ( 360 X 5 SM X 2), a indenização poderá importar em até R$ 648.000,00 ( seiscentos e quarenta e oito mil reais), pelo menos segundo o precedente do STJ. Outros Tribunais têm fixado tal indenização, dependendo de quem seja o ofensor e o ofendido, na faixa de 100 e 200 Salário Mínimos.

Sem nenhuma dúvida, o ora apelado foi ofendido em sua honra, somente não tendo ingressado com a ação penal cabível pela dificuldade de identificar qual a pessoa praticante do ato delituoso. É certo que sua honra não tem preço, mas o direito lhe assegura um ressarcimento justo, na conformidade do previsto no ordenamento jurídico pátrio. E no caso, como apreendido na lição de José Frederico Marques, a indenização normal, em seu grau máximo (360 dias em dobro e duas vezes cinco salários mínimos o valor do dia-multa), se apurará pela multiplicação de 7.200 (sete mil e duzentos) dias-multa por R$ 1.000,00 (hum mil reais), sendo possível, ainda, a triplificação desses fatores, em consonância com o disposto no art. 60, parágrafo único, do Código Penal.

O outro dispositivo mencionado, art. 1553, do Código Civil, prevê que os casos não previstos neste capítulo dão ensejo ao arbitramento judicial. Aqui não há limites para a indenização, segundo observa o magistrado paulista, Dr. Cláudio Antônio Soares Levada, em excelente monografia intitulada "Liquidação de Danos Morais"(São Paulo, Copola Editora, 1995).São dele este comentários:

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"Perfunctoriamente, já se há de notar que não há limites legais previstos, ficando a aferição do montante devido, assim, ao arbítrio do julgador em cada caso concreto, pesadas as circunstâncias e consequências do agravo moral"(pág. 29)

A norma privada confere, pois, ao julgador o poder de, sopesadas as circunstâncias, a dor sofrida pela vítima, a vergonha passada, a sua condição pessoal, a repercussão do dano, com o nome da vítima em cadastros negativos, tudo isso, arbitrar o valor da indenização, que, obviamente, na espécie, não poderá ser inferior ao máximo estabelecido pela lei penal, na falta de parâmetros fincados na lei civil e sem teto na quantificação em vista da faculdade que o Código Civil confere ao julgador para o arbitramento judicial.

O dever de reparação do DANO MORAL à pessoa lesada está também expressamente prevista no Código de Defesa do Consumidor. (art. 6 º - inciso VI, VII; art. 14; art. 22, parágrafo único, etc.). Sua QUANTIFICAÇÃO, contudo, ali não se encontra claramente disposta, de maneira a exigir – na sua necessária aplicação – a INTEGRAÇÃO SISTEMÁTICA DA NORMA.

O Apelado poderia até buscar no próprio CDC os parâmetros objetivos, de quantificação da reparação do Dano Moral. Afinal, referido Codex, tratando da MULTA, como 01 (uma) das 12 (doze) SANÇÕES ADMINISTRATIVAS (que – em tese – devem ser inferiores às sanções judiciais) dispõe, in verbis:

" Art. 56 – As infrações das normas de defesa do CONSUMIDOR ficam sujeitas, conforme o caso, às seguintes sanções ADMINISTRATIVAS, sem prejuízo das de natureza civil, penal e das definidas em normas específicas:

I – multa;

...

XII -...

Parágrafo único – A MULTA será em montante não inferior a duzentas e não superior a TRÊS MILHÕES de vezes o valor da Unidade Fiscal de Referência (UFIR), ou índice equivalente que venha substituí-lo."