EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA __ª VARA FEDERAL DA 12ª SUBSEÇÃO DA JUSTIÇA FEDERAL – PRES. PRUDENTE/SP.
(...), "... qualificação completa...", cidade de Pres. Prudente – SP, por intermédio de seus advogados e procuradores "ut infra", com escritório profissional na Av. Washington Luiz, nº 422, 8º andar, sala 84 - fone (018) 232-2976, na cidade de Presidente Prudente/SP, CEP 19.010-090, onde recebem as notificações e correspondência de praxe, vêm, mui respeitosamente à presença de V. Exa., com fulcro nos artigos 282 e seguintes, e 292 do CPC, propor a presente
AÇÃO DE COBRANÇA PELO PROCEDIMENTO ORDINÁRIO c/c
PERDAS E DANOS,
contra, CENTRAIS ELÉTRICAS BRASILERIAS S.A - ELETROBRÁS, com escritório Central situado à Av. Presidente Vargas, nº 409, 13º andar, Cep 20.071-003, na cidade do Rio de Janeiro/RJ, e UNIÃO FEDERAL, representada nesta comarca pela Procuradoria Seccional da União, sito à rua Siqueira Campos, nº 165, Vila Nova, Pres. Prudente/SP, com base nas razões de fato e de direito a seguir enunciadas:
Do Litisconsórcio Passivo Necessário
A Eletrobrás, ao receber Empréstimo Compulsório – objeto da lide -, agiu na qualidade de delegada da União. Portanto, o interesse desta é indiscutível, por isso, requer o chamamento à lide como litisconsorte passivo necessário, da UNIÃO FEDERAL, na pessoa de seu representante legal.
Ademais, a União Federal é responsável solidariamente pelo adimplemento de referidas obrigações, nos termos do artigo 4º, § 3º, da Lei nº 4.156/62, devendo integrar o processo até final julgamento.
I - OS FATOS
O Requerente, (...), adquiriu conforme os documentos juntos, obrigações ao portador (doc.j.), emitidas pela Requerida, tudo conforme e de acordo com a deliberação das Assembléias Gerais Extraordinárias de Acionistas da requerida, realizadas para emissão de cada Série de títulos.
Cumpre informar inicialmente que, para cada série de título, o Autor, junta apenas um Laudo de Autenticidade de Documento, como indício de veracidade dos demais. Tal medida visa unicamente a redução no volume de documentos acostados aos autos, pois, para cada título, existe um certificado pormenorizado, atestando sua autenticidade e validade no mercado.
Referidas Obrigações, são atualizadas monetariamente por ocasião de seus respectivos resgates (Lei nº 5.073/66, art. 2º, § único), mais juros de 6% (seis por cento) ao ano sobre o valor atualizado, conforme disposto na legislação instituidora do EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO sobre o Consumo de Energia Elétrica.
O consumo de energia elétrica estava sujeito, até 31 de dezembro de 1993, ao pagamento de Empréstimo Compulsório a ELETROBRÁS, inicialmente instituído com o nome de Obrigações Eletrobrás, em percentuais que chegavam a 32.5% (Trinta e dois inteiros e cinco décimos por cento) da conta mensal, de acordo com a Lei nº 4.156 de 28 de novembro de 1962 e alterações posteriores (Lei Complementar nº 13, de 11 de outubro de 1972 e pelo Decreto-lei nº 1.512, de 29 de dezembro de 1976).
Os valores recolhidos a título de empréstimo compulsório seriam, depois de corrigidos monetariamente, resgatados ou restituídos em dinheiro, no prazo de 20 (vinte) anos, ou convertidos em ações da Eletrobrás.
Sobre os valores dos créditos de cada contribuinte, atualizados monetariamente, venceram e vencem juros de 6% (seis por cento) ao ano, a serem pagos anualmente aos obrigacionistas.
O crédito decorrente do empréstimo compulsório pago no período, no presente caso, representado pelas OBRIGAÇÕES AO PORTADOR emitidas em abril/65, agosto/66, setembro/67, março e maio/69, julho/70, junho/71, junho/72, junho/73 e maio/74 (doc.j.), ainda não convertidas em ações, estão com seus valores reduzidos, conforme relatórios demonstrativos anexos (doc.j.).
Ocorre, todavia, que a Eletrobrás adotou uma sistemática, sem apoio em nosso ordenamento jurídico, de apenas corrigir o empréstimo forçado a partir do ano seguinte ao dos recolhimentos, reduzindo consideravelmente o próprio montante a restituir e os juros sobre ele incidentes, em prejuízo ao Autor.
Os juros também resultaram diminuídos ilegalmente, eis que calculados tão somente a partir do segundo ano seguinte aos pagamentos do empréstimo, sobre base corrigida apenas parcialmente, e, ainda, pagos depois de decorridos 06 a 07 meses de sua apuração, sem qualquer atualização.
Assim, decorrido o prazo previsto na lei, as Requeridas "deveriam" restituir os valores recolhidos a título de Empréstimo Compulsório, INTEGRALMENTE, tirando esses títulos de circulação, seja em dinheiro, seja em ações, corrigidos monetariamente e, durante todo aquele lapso temporal, são devidos, e devem ser pagos, juros de 6% ao ano, igualmente calculado sobre o montante atualizado. Mas, até o presente, tais títulos não foram resgatados, como determina a legislação instituidora do Empréstimo em comento.
Não resta, portanto, ao Autor, outra alternativa senão buscar junto ao Poder Judiciário a garantia do direito de ter o valor recolhido à Eletrobrás e posteriormente convertido em créditos, corrigido monetariamente, pelos índices integrais de variação do poder aquisitivo da moeda, desde os respectivos recolhimentos, bem como de obter o pagamento de juros calculados sobre o montante atualizado, o que faz através do ajuizamento da presente ação pelo procedimento ordinário.
II - O DIREITO
1. Breve Histórico Legislativo
Em 28 de novembro de 1962, na vigência da Constituição da República de 1946, foi editada a Lei nº 4.156, para, dentre outras providências, instituir Empréstimo Compulsório a Eletrobrás, nos seguintes termos:
"Art. 4º. Durante 5 (cinco) exercícios a partir de 1964, o consumidor de energia elétrica tomará obrigações da Eletrobrás, resgatáveis em 10 (dez) anos, a juros de 12% (doze por cento) ao ano, correspondente a 15% (quinze por cento) no primeiro exercício e 20% (vinte por cento) nos demais, sobre o valor de suas contas.
§ 1º. O distribuidor de energia elétrica fará cobrar do consumidor, conjuntamente com as suas contas, o empréstimo de que trata este artigo e o recolherá com o imposto único.
(...)
§ 3º. É assegurada a responsabilidade solidária da União, em qualquer hipótese, pelo valor nominal dos títulos de que trata este artigo".
A lei retromencionada sofreu inúmeras alterações, nenhuma, todavia, excluindo a responsabilidade solidária da União em relação ao empréstimo compulsório, das quais cabe destacar: a Lei nº 4.364, de 22 de julho de 1964, que tratou da destinação dos recursos arrecadados; a Lei nº 4.676, de 16 de junho de 1965, que, dentre outras providências, alterou a taxa de cálculo do empréstimo, no período de 1º de julho de 1965 a 31 de dezembro de 1968, para o percentual equivalente ao imposto único.
Posteriormente, foi editada a Lei nº 5.073, de 18 de agosto de 1966, para prorrogar o prazo de cobrança do empréstimo e do seu resgate, reduzir os juros e determinar a correção monetária dos valores, "in verbis":
"Art. 2º. A tomada de obrigações da Centrais Elétricas Brasileiras S.A. - ELETROBRÁS - instituída pelo artigo 4º da Lei nº 4.156, de 28 de novembro de 1962, com a redação alterada pela Lei nº 4.676, de 16 de junho de 1965, fica prorrogado até 31 de dezembro de 1973.
§ único. A partir de 1º de janeiro de 1967, as obrigações a serem tomadas pelos consumidores de energia elétrica serão resgatáveis em 20 (vinte) anos, vencendo juros de 6% (seis por cento) ao ano sobre o valor nominal atualizado, por ocasião do respectivo pagamento, na forma prevista no artigo 3º da Lei nº 4.357, de 16 de julho de 1964, aplicando-se a mesma regra, por ocasião do resgate, para determinação do respectivo valor".(grifo nosso).
Outras normas foram editadas, tratando do tema em destaque (Decreto-lei nº 644, de 23 de junho de 1969 e Lei nº 5.655, de 20 de maio de 1971) antes da edição da Lei Complementar nº 13, de 11 de outubro de 1972, para autorizar a instituição de empréstimo compulsório a Eletrobrás, que, de fato, já havia sido instituído há muito tempo, nos seguintes termos:
"Art. 1º. Fica a União autorizada a instituir, na forma da lei ordinária, empréstimo compulsório, em favor das Centrais Elétricas Brasileiras S.A. - ELETROBRÁS, destinado a financiar a aquisição de equipamentos, materiais e serviços necessários à execução de projetos e obras da seguinte natureza:":
"Art. 2º. Enquanto não ocorrer o lançamento do empréstimo aludido no artigo anterior, fica ratificada e mantida a cobrança do atual empréstimo compulsório, efetuada com base na lei nº 4.156, de 28 de novembro de 1962, com suas alterações posteriores, limitada à referida até 31 de dezembro de 1973, sem as restrições contidas na presente lei complementar".
Após a publicação da Lei Complementar nº 13/72, editou-se a Lei nº 5.824, em 14 de novembro de 1972, para determinar que a exação, por aquela autorizada, e instituída pela Lei nº 4.156/62, com as posteriores alterações, seria cobrada, no exercício de 1974, em valor equivalente a 32,5% da conta de energia elétrica, reduzindo-se gradativamente até chegar a 10%, no exercício de 1983, quando seria extinta a sua cobrança.
Dessa forma, os recolhimentos de 1964 a 1973 foram transformados em créditos através da entrega de TÍTULOS AO PORTADOR emitidos de 1965 a 1974, com valor de face fixo, denominadas "Obrigações da Eletrobrás", resgatáveis inicialmente em 10 ANOS, e depois em 20 ANOS, as obrigações emitidas a partir de janeiro de 1967, por força do disposto no artigo 2º, § único, da Lei nº 5.073, de 18 de agosto de 1966.
Em 11 de dezembro de 1974, foi publicada a Lei nº 6.180, para manter, até 31 de dezembro de 1983, a alíquota do empréstimo compulsório em 32,5%.
A alteração mais significativa foi, todavia, introduzida pelo Decreto-lei nº 1.512, de 29 de dezembro de 1976, para vigorar a partir de janeiro de 1977, nos seguintes termos:
"Art. 2º - O montante das contribuições de cada consumidor industrial, apurada sobre o consumo de energia elétrica verificado em cada exercício, constituirá, em primeiro de janeiro do ano seguinte, o seu crédito a título de empréstimo compulsório que será resgatado no prazo de 20 (vinte) anos e vencerá juros de 6% (seis por cento) ao ano".
"§ 1º. O crédito referido neste artigo será corrigido monetariamente, na forma do artigo 3º, da Lei nº 4.357, de 16 de julho de 1964 para efeito de juros e de resgate".(grifamos e destacamos).
Dita lei estabeleceu ainda o pagamento anual dos juros, mediante compensação nas contas de energia elétrica do mês de julho de cada ano e a possibilidade de conversão do empréstimo compulsório em ações da Eletrobrás, pelo seu valor corrigido monetariamente, ao dispor:
"Art. 3º. No vencimento do empréstimo, ou antecipadamente, por decisão da Assembléia Geral da ELETROBRÁS, o crédito do consumidor poderá ser convertido, em participação acionária, emitindo a ELETROBRÁS ações preferenciais nominativas do seu capital social".
"Art. 4º. A conversão prevista no artigo anterior, bem como a de que trata o § 10, do artigo 4º, da Lei nº 4.156, de 28 de novembro de 1962, será efetuada pelo valor corrigido do crédito ou do título, pagando-se em dinheiro o saldo que não perfizer número inteiro de ação".(grifamos e destacamos)
Adotou, portanto, o legislador ordinário, a correção monetária como técnica consagrada para traduzir, em termos de idêntico poder aquisitivo, os valores que, fixado "pró tempore", se exprimiam em moeda sujeita à depreciação.
Consoante a isso, a RESTITUIÇÃO, ou CONVERSÃO EM AÇÕES, dos valores pagos a título de empréstimo compulsório, somente será integral se os mesmos forem corrigidos monetariamente, desde a data do respectivo pagamento.
Essa é, justamente, a "pedra-de-toque" no caso sub judice, o crédito oriundo do empréstimo compulsório, os critérios de sua atualização, sua remuneração e forma de devolução, verificando-se aí ilegalidades as mais censuráveis, como se demonstra a seguir.
2.O Prazo Para Resgate – Prescrição
A Lei nº 4.156/62, ao autorizar a emissão de obrigações ao portador – ou debêntures, pela ELETROBRÁS, como forma de devolução do Empréstimo Compulsório então instituído, não estabeleceu prazo prescricional da ação para proteger o direito a seu resgate.
Estabeleceu apenas, o prazo de vencimento do título, ao dizer que as obrigações seriam "resgatáveis em 10 (dez) e 20 (vinte) anos", ex vi do artigo 4º e ulteriores alterações, acima transcrito. Prazo para que os titulares daquelas obrigações pudessem cobrar os valores respectivos da ELETROBRÁS. Prazo a partir do qual as debêntures passaram a ser exigíveis.
Não estabeleceu, porém, prazo para reclamação dos valores representados pelos títulos. E não o fez porque certamente aos credores era assegurado o direito de continuar, por tempo indeterminado, como titulares daquelas obrigações, com valores disponíveis.
Não tinha a ELETROBRÁS, nem a UNIÃO, nenhum interesse em que os credores recebessem seus créditos, e a estes ficou assegurado o direito de permanecerem como investidores. Já não a título de "empréstimo compulsório", um contrato coativo, mas a título voluntário, simplesmente porque, não cobrando as quantias representadas pelas obrigações da Eletrobrás, configuraram-se simples investidores, em absoluta igualdade de condição com qualquer depositante ou acionista.
Ressalte-se que a ELETROBRÁS, em casos semelhantes, argúi prescrição invocando a norma do Decreto-Lei nº 644/69 (art. 5º, § 11), sustentando que a prescrição para o debenturista exigir seu crédito, se opera de forma qüinqüenal.
Ora, tal manifestação da Companhia emissora das obrigações demonstra lastimável e evidente descaso, para não falarmos de má-fé, em relação aos titulares das obrigações de sua emissão. Evidente propósito de locupletamento ilícito às custas do debenturista.
Primeiro, porque o prazo de 05 anos fixado pelo Decreto-Lei nº 644/69 é para que ela, a ELETROBRÁS, faça o resgate. Segundo, porque o referido Decreto-Lei, com a interpretação que lhe deu, é de flagrante inconstitucionalidade, por tratar de matéria que lhe era vedada pelo artigo 55 da Constituição Federal de 1969 (então vigente).
O prazo de 05 anos, indicado no Decreto-Lei (art. 5º, § 11), é para o resgate, vale dizer, para o pagamento a ser feito pela ELETROBRÁS, em dinheiro, do valor das obrigações, contando do vencimento destas, ou do sorteio. No vencimento de cada obrigação, ou na data do sorteio, a ELETROBRÁS tinha a faculdade de proceder à troca das mesmas por ações preferenciais sem voto. Não exercitada essa faculdade, tinha a ELETROBRÁS o prazo de 05 anos para fazer o respectivo pagamento em dinheiro.
Com efeito, prazo para o resgate só pode ser o prazo atribuído ao devedor para fazer o pagamento do titulo. Resgate, em Direito Comercial, é "o pagamento do valor das Ações com o intuito de retira-las definitivamente de circulação – (Cf. Maria Helena Diniz, Dicionário Jurídico, Saraiva, São Paulo, vol. 2, p. 163)". Prazo para o resgate em dinheiro, portanto, só pode ser o prazo atribuído a ELETROBRÁS para fazer o pagamento do valor das obrigações, na hipótese de não exercitar a faculdade de trocá-las por ações preferenciais sem voto.
Assim, seria ABSURDO admitir que a Eletrobrás tem o prazo de 05 (cinco) anos para o resgate em dinheiro das obrigações, e esse prazo é de prescrição, a extinguir o direito creditório, se a própria ELETROBRÁS ao emitir as obrigações de acordo com a legislação, determinou prazo de resgate em até 20 anos.
De todo modo, ainda que admitida a prescrição qüinqüenal, as obrigações ao portador – ou debêntures, as quais o autor reclama o resgate, não estariam prescritas mesmo aplicando tal prazo, como será elucidado a seguir.
2.1. Interrupção e Renúncia da Prescrição
No caso, que sejam levadas ao extremo, as argumentações que a requerida possa invocar em seu favor a respeito da prescrição qüinqüenal, o tratamento dado pela ELETROBRÁS aos créditos, em sua contabilidade, de acordo com o art. 161, do Código Civil Brasileiro, representam reconhecimento inequívoco dos direitos do autor, o que interrompe a prescrição em curso, ou implica na renúncia tácita da prescrição já consumada.
Relevante é observar que nos Balanços Anuais da ELETROBRÁS (doc.j.) figura, no Passivo Circulante e no Exigível a Longo Prazo, as obrigações daquela companhia para com seus credores, bem como PROVISÃO destinada ao pagamento das obrigações em análise. Essas provisões totalizaram, entre as duas contas do passivo, no exercício de 1.999, R$ 2.624.167.000,00 (dois trilhões, seiscentos e vinte e quatro bilhões, cento e sessenta e sete mil reais), e no exercício de 2.000, R$ 2.857.646.000,00 (dois trilhões, oitocentos e cinqüenta e sete bilhões, seiscentos e quarenta e seis mil reais).
Nota-se nos Balanços, um aumento nos valores de um exercício para o outro. Ora, se o Empréstimo Compulsório foi extinto a partir de 1.994, quais outros valores estão sendo agregados às respectivas contas senão os valores referentes à correção que a Companhia aplica em seu Balanço.
O que surpreende e entristece ainda mais, é que nas Notas Explicativas às Demonstrações Contábeis dos referidos Balanços, por exemplo, naquele do ano 2000 (doc.j.), precisamente na pág. 11, Nota nº 02, item II, letra "i", os auditores afirmam que a Companhia mantém esses valores registrados pelo valor principal arrecadado, atualizado monetariamente, mais os juros de 6% ao ano. Transcrevemos, "in verbis":
"Empréstimo Compulsório, legalmente arrecadado através das contas de energia elétrica em favor da ELETROBRÁS, está registrado pelo valor do principal arrecadado, acrescido de atualização monetária e juros de 6% ao ano. Em decorrência da extinção da cobrança de empréstimo compulsório a partir de 1º de janeiro de 1994, conforme disposto na Lei n.º 7.181 de 20 de dezembro de 1993, a última arrecadação incidente sobre o consumo industrial ocorreu em fevereiro de 1994;"(grifo nosso).
Ainda nos referindo ao Balanço de 2000, no final da Nota Explicativa nº 19, pág. 23, os auditores afirmam que: "Atualmente a ELETROBRÁS gerencia os estoques desses empréstimos, remunerando-os à taxa de 6% a.a., com prazo de resgate definido e, dadas as suas restrições de aplicações, os saldos contábeis estão apresentados ao valor de mercado". Ora, se os saldos estão representados ao valor de mercado, não existe motivo para a Requerida insistir em remunerar de maneira diversa os títulos que representam essas obrigações, por vezes, devolvendo a seus titulares valores ínfimos, se comparados com aqueles realmente devidos.
Tais fatos configuram inequívoco reconhecimento do direito dos credores, o que interrompe o curso da prescrição.
Com efeito, o Código Civil estabelece:
"Art. 172 – A prescrição interrompe-se:
(...) omissis
V – por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor." (destacamos)
A cada ano, portanto, aprovação e publicação do balanço respectivo, indicando provisão constituída para o pagamento das obrigações, a Requerida reconhece que é devedora, e com isso, produz indiscutível interrupção do prazo prescricional, que vincula também a UNIÃO FEDERAL, porque nos termos do artigo 176, § 1º, do Código Civil, "a interrupção efetuada contra o devedor solidário envolve os demais e seus herdeiros".
Portanto, no que pertine a PRESCRIÇÃO, as normas aplicáveis são solarmente claras, e nos levam a concluir que os direitos creditórios do Autor estão vigentes e plenamente exigíveis.
3.Correção Monetária
Com suposta base nos dispositivos legais referidos anteriormente, a Eletrobrás sempre agiu da seguinte forma:
Os valores recolhidos ao longo de um ano permaneciam congelados, sem qualquer atualização, até o primeiro dia do ano seguinte, quando passavam a ser corrigidos monetariamente. Adotada tal base de cálculo, sobre ela foram calculados os juros de 6% ao ano devido aos contribuintes, compensados nas contas de consumo de energia elétrica apresentadas pela respectiva Concessionária.
Vale referir que, uma vez apurado o valor dos juros a serem compensados, em 31 de dezembro de cada ano, este saldo permanecia congelado, sem qualquer correção monetária, até a efetiva compensação nas contas de energia elétrica, fosse quando fosse.
Para melhor compreensão, vale exemplificar com os valores recolhidos em 1974; todos os 12 recolhimentos mensais permaneceram sem qualquer crédito de correção monetária até 01.01.75; a partir de 01.01.75, o saldo assim encontrado foi corrigido pela Eletrobrás até 31.12.75, sobre o que se calcularam, só então, os juros de 6%; encontrado esse montante de juros restou o mesmo congelado até sua efetiva compensação nas contas de energia apresentadas pela Concessionária no decorrer do ano de 1976. Dessa forma o empréstimo recolhido em janeiro de 1974, obteve correção monetária em janeiro 1975 e juros a partir de janeiro de 1976, ou seja, respectivamente 01 e 02 anos depois.
Uma pergunta desde logo exsurge quando se observa toda essa sistemática de atualização - onde a base legal para esse procedimento?
Diz a Eletrobrás que tal sustentação advém, em primeiro lugar, do próprio texto do art. 2º, § único, da Lei Federal nº 5.073/66, que vinculou a sistemática da correção monetária ao art. 3º da Lei nº 4.357/64.
Tal vínculo restou repetido no Decreto-lei nº 1.512/76. Veja-se o que dizia dito art. 3º da Lei nº 4.357/64:
"Art. 3º - A correção monetária, de valor original dos bens do ativo imobilizado das pessoas jurídicas, prevista no artigo 57 da Lei nº 3.470 de 28 de novembro de 1958, será obrigatória a partir da data desta lei, seguindo os coeficientes fixados anualmente pelo Conselho Nacional de Economia, de modo que traduzam a variação do poder aquisitivo da moeda nacional, entre o mês de dezembro do último ano e a média anual de cada um dos anos anteriores".
Não se vislumbra, aí, autorização para que o dinheiro arrecadado dos contribuintes a título de empréstimo compulsório ELETROBRÁS restasse congelado até o primeiro dia do ano seguinte ao do recolhimento. A referência a "entre dezembro do último ano e a média anual de cada um dos anos anteriores" deve ser entendida exatamente como dito na lei, ou seja, modo de se assegurar "a variação do poder aquisitivo da moeda nacional" de forma anual.
Observe-se que o dispositivo estava a estabelecer o cômputo da correção em períodos anuais, mas de forma integral e sob o expresso princípio de preservação do poder aquisitivo da moeda. Dizer-se, a partir daí, que isso autorizava computar correção monetária apenas a partir do primeiro dia do ano seguinte ao do recolhimento é, sem dúvida, forte demonstração de imaginação, de um lado, e clara infração ao texto legal, por outro.
Não se pode perder de vista, quando se pensa no assunto, que o instituto da correção monetária era, em 1964, data de emissão da Lei nº 4.357, incipiente, sendo natural que se prestasse a interpretações variadas. Contudo, isso não autorizava a Eletrobrás colocar palavras no texto legal, que é muito claro ao estabelecer cômputo anual para a correção monetária, forma a assegurar "a variação do poder aquisitivo da moeda nacional".
Mas, se de algum modo alguém ainda vislumbrar, nesse artigo 3º da Lei nº 4.357/64, autorização legal para não corrigir os créditos no ano de seu recolhimento, certamente há de se curvar ante o fato de que a sistemática de correção monetária da Lei nº 4.357 acabou modificada pelas supervenientes normas que disciplinaram a correção monetária das demonstrações financeiras, entre as quais a Lei nº 6.404/76 (art. 185) e o Decreto-lei nº 1.598/77 (art. 39), que expressamente determinaram o cômputo da inflação real.
Assim, cumpre refutar o argumento de que a sistemática de correção monetária adotada pela Eletrobrás tem fundamento legal no art. 3º da Lei nº 4.357, tanto porque dita norma não autoriza permaneçam os valores arrecadados congelados no ano de seu recolhimento, sem correção monetária (mas, ao contrário, estabelece cômputo anual para refletir a desvalorização da moeda), quanto porque, se assim o tivesse feito, tal disposição teria perdido eficácia diante das modificações introduzidas pela Lei nº 6.404/76 e o Decreto-lei nº 1.598/77, que expressamente determinaram o cômputo integral da inflação nas demonstrações financeiras.
Na época da edição do Decreto-lei nº 1.512, em 1976, vigia a Constituição Federal de 1969 (art. 21, § 2º, inciso II), que determinava a aplicação, ao empréstimo compulsório, das disposições constitucionais relativas aos tributos, bem como as normas gerais tributárias. Era - como hoje - da essência do empréstimo compulsório a temporária requisição, de determinadas pessoas, de dinheiro com destinação específica.
Para MANUEL DE JUANO, o empréstimo compulsório "constitui a requisição de dinheiro fixada unilateralmente pelo Estado, com a obrigação de reembolsar e pagar um interesse" (Curso de Finanças y Derecho Tributario, Rosário, Ed. Molachino, 1ª Ed. 1964, Tomo III, pág. 119); nesse mesmo sentido, VICTOR NUNES (RDA, vol. 80, páginas 176-183), CARLOS FONROUGE (Derecho Financiero, Buenos Aires, Ed. Depalma, 1ª Edição 1962, vol. II, pág. 883), ALCIDES JORGE COSTA, que considera o empréstimo compulsório como um imposto restituível (Natureza Jurídica dos Empréstimos Compulsórios, in RDA, vol. 70, pág. 11). ALFREDO AUGUSTO BECKER (Teoria Geral do Direito Tributário, Ed. Saraiva, 1ª Edição 1963, pág. 358), e muitos outros.
Destarte, é da própria concepção da figura do empréstimo compulsório o fato de que o seu recolhimento gera, de pronto, um "crédito de empréstimo compulsório" ao contribuinte, até porque, se assim não fosse, não estaríamos diante de um empréstimo compulsório, mas, isto sim, frente a um imposto não restituível.
A característica, pois, do empréstimo compulsório, é ser RESTITUÍVEL. Por tal razão, absolutamente não importa o nome que o Decreto-lei nº 1.512/76 queira dar ao valor recolhido ("contribuição"); no exato momento em que o valor exigido foi pago, criou-se um "crédito de empréstimo compulsório". O Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172/66), norma hierarquicamente superior ao Decreto-lei nº 1.512/76, em seu artigo 4º, inciso I, diz:
"Art. 4º - A natureza jurídica específica do tributo é determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação, sendo irrelevantes para qualificá-la:
I - a denominação e demais características formais adotadas pela lei;"
Não bastasse tudo isso, cumpre apontar que a Lei nº 7.181, de 20 de dezembro de 1981, reconheceu a natureza jurídica de empréstimo compulsório ao valor arrecadado do contribuinte, desde a data do vencimento dessa obrigação. Observe-se o texto do seu art. 5º:
"Art. 5º - O atraso do recolhimento do empréstimo compulsório acarretará a incidência de multa equivalente a 5% (cinco por cento) no 1º (primeiro) mês de atraso e a 3% (três por cento) para cada um dos meses subseqüentes, calculada sobre o débito corrigido até a data em que for feito o recolhimento." (grifamos e destacamos).
Já aí, em 1981, o valor não mais era equivocadamente chamado de "contribuição", mas de empréstimo compulsório. Também nesse momento se estabeleceu uma curiosa e absurda diferença; o não pagamento do empréstimo compulsório o sujeitava aos efeitos da inflação, enquanto que o pontual recolhimento não trazia o mesmo efeito ao valor embolsado pela Eletrobrás...
Há de ser, portanto, determinada a correção dessa injustiça, que beira à imoralidade, a fim de que o empréstimo coativamente recolhido pela Autora seja integralmente atualizado, desde a data de seu pagamento, para que a restituição, em dinheiro ou em ações, não resulte ilegal e até inconstitucionalmente reduzida.
A não correção do montante a restituir, ou a sua revalorização apenas parcial, produzirá uma gradual transferência de parte do patrimônio do Autor para o patrimônio da ELETROBRÁS, em parcela equivalente à perda do poder aquisitivo da moeda determinada pela inflação. Evidente propósito de locupletamento ilícito às custas do obrigacionista.
Por fim, surpreende e entristece que a Eletrobrás, órgão da Administração Pública da União Federal, desconheça ou desconsidere o Parecer da Advocacia Geral da União nº 01/96 (o qual, por força da Lei Complementar nº 73, é de observância obrigatória!), que consagra o ensinamento jurisprudencial de que "... a restituição tardia e sem atualização é restituição incompleta e representa enriquecimento ilícito do Fisco (...) correção monetária não constitui um plus a exigir a expressa previsão legal".
3.1.Configuração do Confisco – Proibição
As conseqüências jurídicas do não reconhecimento da correção monetária integral ao crédito pelo empréstimo compulsório são a configuração do confisco, vedado desde a Constituição anterior (art. 153), e a desfiguração do empréstimo compulsório. Com efeito, ao não atribuir a correção monetária plena aos créditos do contribuinte, óbvio é que se apropria de parcela significativa do patrimônio desse contribuinte.
O ilustre PONTES DE MIRANDA, ainda sob a Constituição anterior, definiu o confisco como "... agressão política, ou medida de defesa política, que retira a alguém, pessoa física ou jurídica, a propriedade de algum bem, ou de alguns bens, ou patrimônio, sem a indenização conforme a lei." (Comentários à Constituição de 1967, Tomo V, pág. 402).
A Constituição de 1988, em seus artigos 5º, XXII, e 150, IV, consagram o direito à propriedade e a vedação de utilização do tributo, com efeito de confisco, que mais se caracteriza pela circunstância de que estamos a tratar, de um empréstimo compulsório cuja essência exige a restituição do que é temporariamente retirado do patrimônio do contribuinte.
Com efeito, se uma parcela do patrimônio é retirada a título de empréstimo e não sofre a plena restituição, há evidente diminuição desse patrimônio, ou da propriedade. HUGO DE BRITO MACHADO comenta, a respeito, que a vedação aos tributos confiscatórios é uma decorrência da garantia constitucional da propriedade, pelo que, mesmo sem um dispositivo constitucional vedando, especificamente, o tributo, com efeito de confisco, essa vedação seria decorrência lógica, em todas as Constituições que garantem o direito de propriedade. ("Os Princípios Jurídicos da Tributação na Constituição de 1988", São Paulo, RT, 1989, página 66).
Ou seja, mesmo se instituído por lei, o tributo não pode ter características confiscatórias. A única forma admitida pela Constituição para a expropriação da propriedade ocorre, na esteira do art. 5º, XXII, pelo instituto da desapropriação, "... mediante justa e prévia indenização em dinheiro".
Ora, não pode haver dúvidas de que os créditos por empréstimo compulsório são dos contribuintes, fazendo parte do seu patrimônio - propriedade, merecendo a proteção constitucional acima referida. Retirar, desses créditos, parte importante do seu valor pelo expurgo da correção monetária significa, com todas as letras, expropriar a propriedade sem a "... justa e prévia indenização em dinheiro".
Já a distorção da figura do empréstimo compulsório, causada pela não correção monetária plena - entenda-se não devolução completa - salta aos olhos. No direito brasileiro é essencial ao contrato de mútuo que o mutuário, tomador do empréstimo, restitua, no mínimo, o mesmo valor da moeda recebida (Código Civil, arts. 1.256 e 1.262).
Ainda que se refute a teoria contratual para o empréstimo compulsório, certo é que este se submete ao mesmo princípio da fungibilidade, na singela aplicação do art. 110 do Código Tributário Nacional. Nesse sentido sempre ocorreram as decisões do Judiciário, valendo exemplificar com os Decretos-leis números 1.782/80, 1.790/80 e 2.047/83.
O Ministro PEDRO ACIOLI, relator da Argüição de Inconstitucionalidade acolhida pelo extinto Tribunal Federal de Recursos referente ao Decreto-lei nº 2.288/86, afirmou que "todo o empréstimo em dinheiro pressupõe necessariamente devolução em dinheiro". O Plenário, ao declarar a inconstitucionalidade desse Decreto-lei, que instituíra empréstimo compulsório sobre aquisição de veículos e combustíveis, com restituição prevista em cotas do FND (Fundo Nacional de Desenvolvimento), na AMS nº 116582-DF, assentou que "Em se tratando de mútuo compulsório, exigível em dinheiro, a sua devolução obriga-se a ser em espécie e não mediante cotas do FND, o que descaracteriza a figura do empréstimo".
O Ministro PÁDUA RIBEIRO, em seu voto, expressamente referiu as características de mútuo previstas no art. 1.256 do Código Civil e as vinculou ao empréstimo compulsório tributário, assim aplicando o art. 110 do Código Tributário Nacional.
Não existe, sob qualquer prisma que se vislumbre a questão, base legal para os critérios de correção monetária capenga dos créditos dos contribuintes adotados pela Eletrobrás. Tendo originalmente vinculado a base legal para a correção monetária na lei nº 4.357/64, que tratava da atualização monetária das demonstrações financeiras das pessoas jurídicas, desconheceu por completo o próprio texto legal invocado e, pior, suas alterações posteriores.
Primeiro pedido
Diante do exposto até o momento, não restando dúvida quanto à aplicação da correção monetária "pro tempore" visando tão somente a recuperação do valor aquisitivo da moeda, requer o autor que se digne Vossa Excelência em dar procedência a este pedido em especial, CONDENANDO as requeridas, ELETROBRÁS e União Federal, a atualizar monetariamente os títulos da Relação Anexa conforme índices indicados no Laudo Pericial, somando-se ao valor totalizado, os juros devidos à base de 6% (seis por cento) ao ano, bem como, ao pagamento de diferenças sobre os juros pagos (ou creditados) sem correção monetária, depois de decorridos meses de sua apuração a teor do que dispõe as Legislações supramencionadas.
4.Das Perdas e Danos e do "Lucro Cessante"
Convém referir que, os períodos em que as referidas Obrigações ao Portador deveriam ser regatadas, coincidiram com os períodos da economia brasileira, que foram dos mais afetados pela inflação galopante e por inúmeros planos econômicos e indexações, posto que, a maioria dos títulos venceu entre 1.989 e 1.994, antes da nova indexação econômica que estamos vivendo.
Sobretudo, tendo em vista a constante alteração da moeda no período a indenizar, o que trás indício claro de grande inflação, o valor a ser ao final pago ao Autor deve ser obtido através de índices que melhor reflitam a realidade ocorrida.
Ademais, é bom que se diga também que esta indenização pretendida, para ter o justo acerto, deveria considerar além da correção monetária do período, os juros que se obtinha naquela ocasião na aplicação financeira do mercado, pois o que o AUTOR não recebeu em época própria, aplicado e reaplicado no mercado financeiro, na certa traria uma INDENIZAÇÃO três vezes maior da que aqui apresentada.
Com esse entendimento corrobora o ensinamento clássico do insigne doutrinador SILVIO RODRIGUES, in "Direito Civil – Parte Geral das Obrigações, Ed. Saraiva, vol. 2, p. 315", in verbis:
"Alem do que efetivamente perdeu, cabe ao credor o direito de ser pago daquilo que razoavelmente deixou de lucrar"
Continua o mestre, op.cit.:
"A prova do lucro é sempre incerta, pois, enquanto o prejudicado tende a aumentar os possíveis ganhos que experimentaria, o inadimplente tende a depreciar tais lucros, atribuindo-os à fantasia do credor.
A lei, deferindo ao juiz maior arbítrio no julgar da existência e montante dos eventuais proveitos do autor, emprega a palavra razoavelmente, cuja elasticidade salta aos olhos."
Dessa forma, salientamos que em virtude da mora da ELETROBRÁS, que ficou configurada por todas as argumentações até aqui carreadas, o Autor ficou privado de vários recursos de ordem financeira, que poderiam ser aplicados seja em atividade produtiva, seja em aplicações no mercado.
Além da MORA temos aí configurada a figura dos LUCROS CESSANTES, prevista no Código Civil Brasileiro, que assim prescreve:
"Art. 1.059 - Salvo as exceções previstas neste Código, de modo expresso, as perdas e danos devidos ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.
Parágrafo único - O devedor, porém, que não pagou no tempo e forma devidos, só responde pelos lucros, que foram ou podiam ser previstos na data da obrigação". (grifo nosso)
AGOSTINHO ALVIM interpreta a norma com habitual argúcia. Entende que o legislador, ao usar a locução "o que razoavelmente deixou de lucrar", admite que o credor haveria de lucrar o que o bom senso diz que lucraria, isto é, o que decorre da normalidade dos fatos, tendo em vista os antecedentes da hipótese, de sorte que, ao fixar a indenização em tal ou qual importância, agiu razoavelmente o juiz.
Complementando os argumentos vastamente discutidos, é importante referir: o que seria um lucro razoável? Como demonstrar que tais lucros podiam e podem ser previstos?
Tendo em vista que o "valor monetário" dos títulos gerados pelo Empréstimo Compulsório, e levando em conta sua natureza e o aval da União Federal, a forma mais adequada e RAZOÁVEL de remuneração, seria a rentabilidade dos Títulos Do Governo Federal. Não há que se falar portanto, em locupletação, ou enriquecimento sem causa almejado pelo Autor, posto que, no cálculo da remuneração dos Lucros Cessantes (doc.j.), foram utilizadas as taxas de juros em médias dos Órgãos vinculados ao próprio Governo Federal, ou seja, nada fora da realidade do país.
Subsumi-se da análise concatenada dos elementos carreados, bem como, do Laudo Financeiro e Anexos, a previsibilidade da ocorrência de tais taxas de juros, posto que, determinadas pelo próprio Governo Federal através de seus principais Órgãos, como, o BACEN, instituição que apresenta solidez e idoneidade ao mercado financeiro, tornando praticamente líquidas suas obrigações. Podemos então afirmar, com toda certeza, que uma aplicação no mercado financeiro tendo por base os juros da época em que ocorreu a MORA da Eletrobrás, trariam ao Autor os resultados apontados no Laudo Financeiro (doc.j.).
"
Ad argumentandum", também em relação à PREVISIBILIDADE dos lucros cessantes, a própria requerida – ELETROBRÁS, nos dá mostras que as estimativas financeiras demonstradas no Laudo anexo são "irrisórias" ante as verdadeiras possibilidades do mercado financeiro nacional, senão vejamos (doc.j.):"Revista ISTOÉ Dinheiro – nº 244 – 12 dez. 2001 – pág. 93 – ELETROBRÁS - JUROS EM CASCATA – Lucro com empréstimos chega a US$ 1,3 bilhão. O banco mais lucrativo do Brasil não pode ser chamado legalmente de Banco. É uma holding, e seus negócios deveriam ser restritos ao setor elétrico. Seu nome é Eletrobrás. (...) Mas lucrou R$ 3,4 bilhões (US$ 1,3 bilhão) de janeiro a setembro graças aos juros recebidos por empréstimos que concede a empresas públicas do setor elétrico. Sua carteira de crédito, de R$ 36,6 bilhões, só perde em tamanho para a do Bradesco, de R$ 45,3 bilhões. Com uma vantagem para a holding: 52% de seus empréstimos têm valores fixados em moeda estrangeira. A Eletrobrás, por isso, viu seu lucro financeiro disparar com a alta do dólar. (...) Mas ainda assim seu lucro foi maior que o de Itaú e Bradesco, que comemoraram resultados recordes este ano." (destacamos)
Ora, para ficar ainda mais clara a dimensão dos rendimentos que o Autor deixou de auferir com a MORA da requerida, basta uma simples comparação. Se em um período de aparente estabilidade econômica pelo qual o país está passando é possível uma aplicação financeira render altos dividendos aos seus aplicadores, como acima demonstrado, é de se imaginar quanto mais não lucraria um investidor em épocas de descontrole e juros altíssimos, que justamente, são os períodos que o Autor busca correção.
Tais informações veiculadas pela revista Istoé Dinheiro, vão de encontro às informações fornecidas pelo CHEFE DO DEPARTAMENTO DE COMUNICAÇÃO SOCIAL da Eletrobrás, ao divulgar o Resultado Financeiro da empresa de 30 de setembro de 2001 aos acionistas. Portanto, não são meras especulações jornalísticas, são números reais que constam no Balanço Social divulgado pelo citado Departamento da empresa, conforme Fac-símile anexo (doc.j.).
Finalmente, lembre-se aqui também, que quando se faz um cálculo desta natureza, normalmente ele chama atenção quanto ao seu resultado final, mas não era para isso acontecer, considerando que estamos tratando de um período de correções e atualizações que remonta em média há 32 ANOS, e como exaustivamente debatido, em um período de inflação e juros galopantes.
Diante do exposto, apresenta-se portanto os quadros anexos demonstrativos de como se chegou a tal indenização, não esquecendo aqui de chamar a atenção, novamente, que a apuração envolve uma ciência exata, que não comporta dúvidas, pois que dois mais dois, somente chegam-se ao resultado final de quatro e assim por diante.
Segundo pedido
"
Ex positis", e sucedendo o primeiro pedido, considerando os valores corretos obtidos através da atualização das obrigações, SOMADOS a correção monetária e juros legalmente devidos ao Autor, requer a Vossa Excelência, seja a Requerida CONDENADA a pagar ao autor, não só o que lhe é devido pelas obrigações outrora assumidas, mas também, o que razoavelmente deixou de ganhar, de acordo com os valores indicados nos demonstrativos do Laudo Financeiro (doc.j.), ou como se apurar ao final.III - DO PEDIDO
Face ao exposto, requer se digne Vossa Excelência:
1. Determinar a citação de CENTRAIS ELÉTRICAS BRASILEIRAS S/A – ELETROBRÁS, por meio de correspondência com A.R. no endereço declinado no preâmbulo, e da UNIÃO FEDERAL, nas pessoas de seus representantes legais, para, querendo, contestarem o presente feito, no prazo legal, e o acompanharem até o seu final, sob pena de arcarem com os ônus da revelia;
2. Julgar procedente os pedidos contidos na presente ação para condenar a ELETROBRÁS e a UNIÃO ao PAGAMENTO do valor integral dos títulos e da correção monetária do empréstimo compulsório, desde a data de cada recolhimento, pelos índices integrais de inflação ocorrida no período, inclusive com os expurgos decorrentes dos planos de estabilização da economia, e mais a indenização advinda da cessação de lucros experimentada pelo Autor conforme demonstrativos anexos, como se apurar, ou, ENTREGAR ao Autor, tantas ações do Capital da Empresa quantas forem necessárias para perfazer o valor integral de seu crédito, para que não se configure o enriquecimento sem causa de uma parte em detrimento da outra;
3. Em virtude do principio da sucumbência, que as Requeridas sejam condenadas em custas e honorários advocatícios de 20% sobre o montante apurado e as demais cominações legais, nos termos do art. 20 do Diploma Processual Civil.
O Autor pretende provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente pelos documentos acostados e mediante perícia.
Finalmente, requer sejam as publicações efetivadas em nome do advogado Dr. Ferdinando Fernandes Pires, devidamente inscrito na OAB/SP sob o nº 173.012.
Dá-se à causa, para efeitos meramente fiscais (Resolução nº 169, de 04/05/2000), o valor de R$ 191.538,00 (cento e noventa e um mil, quinhentos e trinta e oito reais).
Nestes Termos,
Pede Deferimento.
Pres. Prudente, 13 de Dezembro de 2001.
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ADVOGADOS
