II - DO DIREITO A NÃO RETENÇÃO DO IRRF SOBRE AS PARCELAS INDENIZADAS A TÍTULO DE APIP, ABONO PECUNIÁRIO, ABONO ANUAL E LICENÇA-PRÊMIO:
Os fatos geradores do IMPOSTO DE RENDA estão previstos no art. 43 do CTN que preconiza, verbis:
"Art. 43 - O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza, tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica:
I - De renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho, ou da combinação de ambos;
II - De proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais, não compreendidos no inciso anterior."
O art. 45 do CTN, por sua vez, disciplina o papel de cada um nessa relação triangular que se forma entre o empregado, o empregador, e o fisco, quando preleciona que o contribuinte é o titular da renda, erigindo o empregador à condição de responsável tributário, donde a obrigação deste último de promover a retenção e repasse do imposto, à União.
De conformidade com as disposições acima, claro está que não há hipótese de incidência sobre APIP, Licença-prêmio e Abono de Férias, uma vez que as parcelas tributadas não são componentes da remuneração da Autora. Sua conversão em pecúnia é ato meramente reparador do dano causado aos empregados, pela não fruição dos dias de afastamento, a que têm direito. Entender de forma diversa, seria negar vigência ao que preleciona o art. 43, do CTN.
Não é por outro motivo que, na linha dos diversos decisórios jurisprudenciais, foram editadas as Súmulas 125 e 136 do Colendo Superior Tribunal de Justiça, abaixo transcritas:
SÚMULA 125 - " O pagamento de férias não gozadas, por necessidade de serviço não está sujeito à incidência do Imposto de Renda"
SÚMULA 136 - " O pagamento de licença-prêmio não gozada, por necessidade de serviço, não está sujeito ao Imposto de Renda"
Vê-se o STJ, hoje o Tribunal mais sensível do país aos reclamos dos hipossuficientes, nos confrontos com a impessoalidade e rigidez da máquina estatal, fixou, definitivamente, que o pagamento em espécie aos trabalhadores decorrente de férias e licença-prêmio não e é passível de sofrer a exação que vem sendo imposta.
IV – DO DIREITO A COMPENSAÇÃO DO TRIBUTO COM OUTRO DA MESMA ESPÉCIE:
Por outro lado, nos casos em que já tenham sido consumados os recolhimentos, há possibilidade de compensação do imposto indevidamente recolhido, conforme previsão inserta no Art. 1º do Decreto n.º 2.138/97, verbis:
" Art. 1º - É admitida a compensação de crédito do sujeito passivo perante a Secretaria da Receita Federal decorrentes de restituição ou ressarcimento, com seus débitos tributários relativos a quaisquer tributos ou contribuições sob a administração da mesma Secretaria, ainda que não sejam da mesma espécie, nem tenham a mesma destinação constitucional".
Tal compensação é permitida inclusive em sede mandamental, conforme decisões e súmula do STJ:
"Mandado de Segurança — Compensação Tributária — Possibilidade
Processual. Mandado de Segurança. Compensação Tributária. Possibilidade de Rever-se o Lançamento. É possível conceder-se Mandado de Segurança para que se reconheça a possibilidade de compensação tributária, reservando-se ao Fisco, a possibilidade de rever o lançamento."
(STJ)
Rec. Esp. 204.125/SP (99/0014504-6)
SÚMULA 213 - " O mandado de segurança constitui ação adequada para declaração do direito a compensação do tributo"
No tocante à compensação pretendida, cabe citar interessante e cuidadosa decisão proferida recentemente pelo MM. Juízo da 2ª Vara Federal do Rio de Janeiro, que, ao deferir antecipadamente a tutela em processo com o mesmo objeto ao presente, posicionou-se, com amparo na doutrina atual e precisa do ilustre tributarista HUGO DE BRITO MACHADO, da seguinte forma:
"Relativamente ao pedido de compensação reconheço a existência de situação configuradora de periculum in mora, dada a iminência de procedimentos administrativos fiscais cuja instauração em face da ora autora é dever de ofício da autoridade fazendária federal. Por outro lado, não há qualquer risco de irreversibilidade do provimento antecipado. No aspecto leciona HUGO BRITO MACHADO:
"Há quem entenda indevido o deferimento de medida liminar para autorizar a compensação, porque esta seria plenamente satisfativa. Sendo a compensação uma forma de extinção do crédito tributário, uma vez efetuada, estaria extinto o crédito tributário, e criada uma situação irreversível. O argumento, porém, é de validade apenas aparente: a compensação autorizada pelo art. 66, da Lei n.º 8.383/91, não extingue o crédito tributário, ou o extingue sob condição resolutória de ulterior homologação. E ainda porque a extinção definitiva, se ocorresse, não criaria situação irreversível.
Realmente, a compensação autorizada pelo art. 66, da Lei n.º 8.383/91, não é suficiente para extinguir o crédito tributário porque se faz em momento anterior à sua constituição. É ato do contribuinte, encartado no procedimento de lançamento, que somente se completa com a homologação, que é ato da autoridade administrativa. Essa compensação, feita pelo contribuinte, tem a mesma natureza do pagamento antecipado, que, segundo expressa disposição do CTN, extingue o crédito sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento.
"Negada essa homologação, anula-se a extinção e abre-se oportunidade a lançamento de ofício." Aliás extinção de crédito, a rigor, somente acontece com a homologação do lançamento, porque não se pode extin0guir o que ainda não existe, e o crédito é constituído pelo lançamento, e este só ganha existência jurídica com a homologação". (cf. "A Compensação Tributária", in Temas de Direito Tributário n.º II, Ed. Ver. Dos Tribunais, pág. 182.).
Fica assim demonstrado, à luz da doutrina trazida à colação, que a compensação, in casu, não extingue o crédito tributário, ou o extingue sob condição resolutória de ulterior homologação, circunstância que traz como conseqüência a absoluta reversibilidade de liminar que eventualmente a conceda.
O que também ressalta a Impetrante é o fato de que nem mesmo o indeferimento resultou em argumento ligado à vedação expressa na fatídica MP 1984-19, que, a rigor, não poderia prosperar. A abusiva e inconstitucional edição do malsinado texto "legal" pelo onipotente Sr. Presidente da República, não pode merecer a chancela do Poder Judiciário.
Não resta dúvida de que o devido processo legal, garantido constitucionalmente, mais uma vez se vê vilipendiado por imposições da ganância do capital financeiro ditatorialmente imposto por seu mandatário nacional.
Não é crível que o único dos Poderes Independentes – o Judiciário – venha a se curvar às abusividades da Contra-Reforma processual do Planalto.
À vista da enorme sede de prestação jurisdicional de seu povo, nosso País vem marchando no sentido da efetividade do processo, tendo fartamente proliferado Leis que garantem a obtenção de um direito justo e com a presteza, se não ideal, aceitável.
Mas para os Ditadores, assim não deve ser. De forma constante, crescente e desavergonhada obstruem o serviço da Justiça, criam obstáculos à prestação jurisdicional e atentam impunemente contra a separação dos poderes, ao sujeitar o Judiciário ao Executivo.
Tal desiderato não poderá ser acobertado por esse E. Tribunal
Não poderia deixar de ser salientado, outrossim, o fato de que o próprio Supremo Tribunal Federal já decidiu pela imprestabilidade de Medida Provisória como veículo normativo excepcional para tratar de matéria processual (ADIMC – 1753/DF – Rel. Min. Sepúlveda Pertence – DJU de 12.06.98: ADIN 1910-1. Julgado em 22.04.99 – STF/Pleno).
Acresce a todo o acima exposto o fato de que, por mais incrível que pareça, no "Governo das Medidas Provisórias" a Constituição Federal, em seu artigo 22, I e 48, caput impõe limitação expressa à ação legiferante excepcional do onipotente Sr. Presidente da República para a edição das execráveis Medidas Provisórias. Além disso, não se olvide ser atribuição exclusiva do Congresso Nacional zelar pela preservação de sua competência legislativa em face da atribuição normativa dos outros Poderes (artigo 49, XI).
Esperar pelo Congresso Nacional??? Não há dúvida de que a JUSTIÇA, aquela com letras maiúsculas, de lá não virá, pois interesses outros preponderam!
Por fim, não se pode desprezar o fato de que a garantia do devido processo legal (artigo 5º, LIV, da Constituição Federal) erigido à condição de cláusula pétrea, pela norma insculpida no artigo 60, § 4º, IV, da Lei Maior, não dá qualquer abertura para delegação congressual (artigo 68, § 1º, II) ou de autorização constitucional para edição de Medidas Provisórias.
V- DA PROVA INEQUÍVOCA DA TRIBUTAÇÃO:
A tributação está sendo realizada, conforme se vê, da comunicação veiculada pela própria CEF, inclusive alertando que: "para os empregados com liminar não será descontado o IR" (sic) e a rubrica 3454-30, descontada dos empregados, seria devolvida (doc.03).
O recolhimento do imposto também resta comprovado através dos descontos a este título lançados nos contracheques dos associados da Impetrante, devidamente destacados (doc. 04).
Logo, ante a informação da CEF, é necessário ao interessado o ingresso no Judiciário para obter decisão que libere-o do pagamento do imposto, que vem incidindo injustamente sobre verbas de caráter indenizatório, conforme confirmado pelos Tribunais, caso contrário, a cobrança continuará sendo efetuada.
VI- OBJETIVO DA PRESENTE AÇÃO:
O objetivo do presente mandamus é decretar a inexigibilidade da incidência do IRRF sobre as parcelas indenizadas aos associados da Impetrada a título de abono anual, abono pecuniário, apip e licença-prêmio, bem como sejam compensadas com os mesmo tributo, o imposto recolhido indevidamente sob estas rubricas, no quinqüênio que antecede a presente ação.
A presença do fumus boni iuris está evidenciada pelas provas documentais acostadas, em especial os normativos da empregadora dos associados da Impetrante – ora anexados por cópia, comprovam a ilegal retenção do imposto de renda pela autoridade coatora, em decorrência da CONVERSÃO EM ESPÉCIE de Licença-Prêmio, Ausência Permitida p/ Interesse Particular – APIP e Abono Pecuniário (conversão de 10 dias de férias não-gozadas), além do Abono Anual.
E por estarem sumariamente provadas as alegações, tratando-se, inclusive, de direito sumulado, o retardo na prestação jurisdicional, quando a Lei a autoriza, não pode ser mantido.
No dizer do Mestre Chiovenda :
"...a necessidade de servir-se do processo para obter a satisfação de um direito não deve reverter a dano de quem não pode ter o seu direito satisfeito senão mediante o processo."
Toda essa situação legitima a busca do Impetrante pela tutela jurisdicional, diante do seu direito líquido e certo.
O periculum in mora, fundamento do dano irreparável ou de difícil reparação, reside ainda no fato de que em não havendo o pagamento do tributo, a autoridade administrativa tributária está obrigada a constituir o crédito tributário correspondente, com os acréscimos legais – juros e multas – sob pena de responsabilidade administrativa, pois a forma na qual é constituído o crédito tributário, que é o lançamento, é atividade administrativa plenamente vinculada.
Acresce a todo o alegado o fato de que a decisão que autorizará a compensação, não extingue o crédito tributário, pois, de acordo com o previsto na norma do artigo 156, II e X, do CTN, apenas a decisão trânsita em julgado tem esse condão.
O que a decisão em rota de se privilegiar a efetividade do processo faz, é tão somente produzir a suspensão da exigibilidade do tributo que será quitado, por compensação, quando transitar em julgado a decisão final.
Assim, em conclusão, a decisão autorizadora da compensação na forma proposta tem o mesmo efeito da decisão que, liminarmente, suspende a exigibilidade do crédito.
Não é desconhecido de Vossa Excelência que a desmesurada ânsia do Poder Executivo em arrecadar, seja de que forma for, tem causado, essa sim, irreparáveis lesões ao contribuinte. E em resistência às ilegalidades postas em prática pelo poder de tributar do Estado o Judiciário tem se posicionado sempre de forma vanguardista e corajosa, impedindo constantemente os abusos freqüentes.
Se assim não fosse, ligados à literalidade das absolutamente inconstitucionais medidas governamentais, com certeza, nenhuma decisão seria proferida em desfavor do Estado em processos envolvendo matéria tributária.
Por fim, saliente-se que descabe falar-se em irreversibilidade da decisão. Os associados da Impetrante, possuindo emprego estável - empregados da CAIXA ECONÔMICA FEDERAL -, tem total possibilidade de restabelecer o status quo ante, na hipótese de desfecho desfavorável da demanda, o que, por óbvio, somente se admite para argumentar, haja vista a qualidade do direito em discussão.
Por outro lado, caso não deferida a tutela em favor da Impetrante, em benefício de seus associados, estará frustrada a eficácia da sentença, a qual fará justiça parcial, porquanto tardia, eis que seguida de demoradíssimo pagamento por precatório, caminho inadmissível para o direito, eis que tais parcelas têm caráter nitidamente alimentar.
Nesse sentido, cabe evocar as sábias lições do Mestre Carnelutti, já que o indeferimento da antecipação de tutela "pode configurar uma tardança na prestação de justiça e justiça tardia, freqüentemente, é uma justiça pela metade" (conf. José E. Carreira Alvin, in Código de Processo Civil reformado, 1995, pág. 125)
VII - DO VALOR DA CAUSA:
Dá-se à causa, o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), considerando que a presente ação não tem conteúdo econômico imediato passível de avaliação, comprovando-se o recolhimento através da guia que segue em anexo.
VIII- O REQUERIMENTO:
Ressalte-se que é inquestionável a presença do fumus boni iuris, em face das provas documentais apresentadas demonstrando as retenções indevidas de IRRF efetuadas na fonte dos associados da Impetrante, infringindo normas legais e a jurisprudência sumulada de nossa Corte Superior de Justiça, em detrimento dos servidores públicos da CEF.
É inquestionável também, a presença do periculum in mora, pelos prejuízos que o associados representados pela Impetrante vem sofrendo face aos descontos que sofrem em todos os momentos que são indenizados pelo não uso do direito de férias, da apip, licença-prêmio, ou quando recebem o abono anual, apesar da ilegalidade desta incidência já haver sido claramente reconhecida pelo Judiciário.
Acredita a Impetrante que, agindo o Poder Judiciário deste país com sensibilidade e justiça, tais desmandos freqüentemente efetuados por estas autoridades sejam ao menos amenizados, de forma a garantir o cumprimento da lei, de forma a não afastar o Estado Democrático de Direito.
Pelo exposto, a Impetrante vem requerer respeitosamente a V. Exª, que receba e julgue PROCEDENTE o presente MANDADO DE SEGURANÇA, DEFERINDO LIMINAR, inaudita altera parte, contra os atos ilegais do Delegado da Receita Federal do Rio de Janeiro que autoriza e promove a retenção do IRRF na fonte dos associados da Impetrada, sobre as parcelas de caráter nitidamente indenizatórias, quais sejam, abono pecuniário, abono anual, apip e licença-prêmio, DEVENDO SER DECRETADA A INEXIGIBILIDADE DA COBRANÇA E CONSEQÜENTE RETENÇÃO DO IRRF SOBRE TAIS PARCELAS.
No mérito, requer a concessão da segurança, para que, após decretada a inexigibilidade da retenção do IRRF sobre as parcelas indenizadas aos associados da Impetrada sob as rubricas anteriormente discriminadas, seja deferida a COMPENSAÇÃO (artigo 66, da Lei n.º 8.383/91e súmula 213 STJ), do IRRF com o mesmo tributo, que foi recolhido indevidamente sobre as parcelas de cunho indenizatório, quais sejam: apip, licença-prêmio, abono anual e abono pecuniário, no quinqüênio que antecedeu a propositura da presente ação.
Requer seja Notificado o Setor de Pessoal da Caixa Econômica Federal - GIPES/RJ, localizado na Avenida Rio Branco, 174, 26º andar, Centro, Rio de Janeiro, RJ, bem como autorizando-se a compensação dos valores recolhidos indevidamente, nos últimos 5 anos
Requer ainda a oitiva do Ministério Público e que de todos os atos seja intimada a Impetrante, na pessoa de sua procuradora, com endereço na av. Treze de Maio, 47, gr. 2306, Centro, Rio de Janeiro.
Nestes termos,
Pede deferimento
Rio de Janeiro, 13 de junho de 2002
MICHELE PEDROSA PAUMGARTTEN
OAB/RJ n.º.: 103.499
