MERITÍSSIMA JUÍZA DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DE VISCONDE DO RIO BRANCO – MG
ALESSANDRO LAMBERT TORRENT BATALHA, brasileiro, solteiro, advogado inscrito na OAB (MG) sob o n.º ...., com escritório à Avenida ...., n.º ..., sala .., Centro, Visconde do Rio Branco – MG, vem, postular a presente
AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO - com pedido de tutela antecipada, obrigação de fazer e obrigação de não fazer
em face de TELEMAR NORTE LESTE S/A, inscrita no CNPJ sob o n.º 33.000.118/0003-30, com sede à Avenida Afonso Pena, n.º 4001, 1º andar, Belo Horizonte – MG, CEP 30.130-008, pelos fatos e fundamentos que passa a expor e ao final requerer:
1 - DOS FATOS
O autor mantém contrato de prestação de serviços com a requerida, cujo objeto é a utilização da linha telefônica número (32) XXXX-XXXX. Vale dizer que o autor sequer teve acesso ao contrato desta linha, tendo somente assinado um requerimento de linha telefônica.
Desde o início da prestação dos serviços a requerida vem efetivando cobranças dos ditos pulsos excedentes ou pulsos além da franquia de forma aleatória e unilateral, compelindo o demandante a dispor de determinada quantia para pagar uma conta de telefone que não possui certeza e liquidez, haja vista não saber se esta é efetivamente devida ou não. Vale ressaltar que por diversas vezes o autor solicitou detalhamento de suas ligações telefônicas locais, de modo a ser demonstrada a respectiva cobrança, com as datas, horários e duração das mesmas, recebendo sempre uma resposta negativa.
O curioso é que num determinado dia do mês de setembro do ano de 2002 o autor questionou a requerida sobre a conta cujo vencimento era dia 11 de setembro de 2002, no que tange aos pulsos excedentes. Qual não foi sua surpresa quando a requerida disse ser procedente a reclamação e que não seria cobrado os aludidos pulsos. Realmente, ditos pulsos (1463) nunca foram cobrados.
Ocorre que na conta do mês de outubro o autor novamente reclamou os excessos de pulsos excedentes. A requerida disse que não iria cobrar tais pulsos, pois a reclamação novamente havia sido procedente. Passados dois meses o autor constatou na conta de novembro deste ano a cobrança dos pulsos anteriormente considerados abusivos pela própria requerida, isto é, 1509 pulsos. É de se estranhar o fato da requerida aceitar a reclamação e dois meses depois cobrar os aludidos pulsos na fatura cujo vencimento foi 20 de dezembro de 2002 (houve atraso na entrega da fatura e conseqüentemente pedido de nova via). Frise-se que em momento algum a requerida detalhou os pulsos locais, como solicitado diversas vezes pelo autor.
Em janeiro o autor dissolveu sua sociedade, tendo a linha de telefone sido transferida para o nome do autor, tendo, inclusive, sido feita uma cessão de crédito e direito para o autor (doc. em anexo).
A requerida chegou ao absurdo de cobrar 1509 pulsos só num determinado mês. Disto infere-se que a linha telefônica foi utilizada nesse período por aproximadamente 4 horas e 30 minutos por dia, num escritório de advocacia que funciona de segunda a sexta-feira no horário comercial. "É gostar demasiadamente de telefone!"
Indaga-se: o autor não utilizava a linha para ligações interurbanas? E estas eram feitas no mesmo horário que as ligações locais? O autor não tem outras atribuições do que ficar ao telefone o dia inteiro?
Tal cobrança afronta violentamente a legislação protecionista do consumidor, no que concerne ao estatuído no artigo 6º da Lei 8078/90, em seu inciso III, que enaltece como direito básico do consumidor a informação clara, adequada e precisa acerca dos produtos e serviços prestados.
Se a empresa não tem condições de cumprir com a sua obrigação na relação contratual, seguramente ela não pode compelir o usuário da telefonia de efetuar o pagamento dos pulsos excedentes sem que o consumidor conheça a origem detalhada da obrigação. Esse princípio geral do direito está consagrado em nosso Código Civil.
Ora, Excelência, se a concessionária pode controlar a utilização do serviço para emitir a fatura relativa à cobrança, por que não pode discriminar o serviço prestado? Qualquer simples hotel, ao cobrar as chamadas feitas pelos hóspedes, discrimina as chamadas locais, identificando o dia e horário em que foram realizadas. Por qual motivo as companhias telefônicas - ícones da atualidade tecnológica - não têm como discriminar a cobrança que faz?
Destarte, nada mais resta ao autor do que a busca de seu direito junto ao Poder Judiciário, baluarte dos desesperançados, esperando a costumeira JUSTIÇA.
2 – DO DIREITO
A lei nº 9.472 de 16/07/1997, que regula as telecomunicações é clara em seu artigo 3º e incisos, conforme abaixo se vê, com nosso grifo:
LEI Nº 9.472, DE 16 DE JULHO DE 1997
Art. 3º - O usuário de serviços de telecomunicações tem direito:
I – de acesso aos serviços de telecomunicações, com padrões de qualidade e regularidade adequados à sua natureza, em qualquer ponto do território nacional;
IV – a informação adequada sobre as condições de prestação dos serviços, suas tarifas e preços;
VII – à não suspensão de serviços prestados em regime público, salvo por débito diretamente decorrente de sua utilização ou por descumprimento de condições contratuais;
VIII – ao prévio conhecimento das condições de suspensão do serviço;
X – da resposta de suas reclamações pela prestadora do serviço;
XI – de peticionar contra a prestadora do serviço perante o órgão regulador e os organismos de defesa do consumidor;
XII – a reparação dos danos causados pela violação de seus direitos.
O dever de informar é a principal forma encontrada pelo Código de Defesa do Consumidor para assegurar o perfeito e imprescindível equilíbrio nas relações de consumo, consubstanciado no artigo 6º, III da Lei 8078/90, que preconiza a obrigatoriedade por parte do fornecedor de serviços em informar com total riqueza de detalhes os serviços prestados, aí inclusas características, composição, qualidade e preços.
Na hipótese sub examen, a norma constante da Lei de Telecomunicações acima grifada, em seu inciso IV, corrobora com a orientação de proteção consumerista, materializando-se na medida em que a requerida apenas imputa determinada quantidade de pulsos excedentes ao incauto consumidor, inexistindo qualquer meio hábil a aferir se realmente aquela informação é precisa, motivo pelo qual, diante da unilateralidade e impossibilidade de verificação por parte do hipossuficiente econômico, torna-se imperiosa a retificação desta situação por parte do Poder Judiciário, mediante a instalação do COMPROVADOR GRÁFICO a fim de aclarar as características do serviço in totum, de sorte a autorizar uma verificação precisa oriunda das duas partes envolvidas na relação de consumo.
O código de defesa do consumidor é claro a respeito dos direitos dos consumidores, dispondo no artigo 6º, III que o consumidor tem direito "a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentam".
E em seu artigo 42, parágrafo único, menciona o seguinte: "o consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição de indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável".
Conforme ensinamento da melhor doutrina, o ônus da prova é todo da requerida, pois é a mesma quem detém meios de demonstrar a regularidade dos pulsos telefônicos, não estando o consumidor obrigado a acatar os dados constantes das contas telefônicas, que são elaborados unilateralmente pela própria requerida.
O artigo 6º, VIII do CDC dispõe que o consumidor tem direito "a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências".
O eminente magistrado Alanir José Hauk Rabeca, em cooperação no Juizado Especial Cível de Belo Horizonte – MG, nos autos 12.244/99, cujas partes são Marilene Vilar e a requerida, decidiu o seguinte:
"cumpre registrar que o fato da legislação pertinente autorizar se faça a multimedição de pulsos, não isenta a requerida de provar a lisura do consumo apresentado ao usuário, que não pode ser obrigado a aceitar uma informação unilateral consignada em uma fatura mensal da prestação de serviço, como ocorre in caso.
Ora, se a requerida não possui meios de tornar claro ao seu usuário qual foi o serviço por ele utilizado, deve buscar meios eficientes para tanto, independentemente da maneira utilizada para medi-lo, pois é tarefa sua e um direito assegurado ao consumidor no artigo 6º, III da lei 8.078 de 1990, que deve prevalecer em qualquer circunstância". (grifo nosso)
Ao fixar unilateralmente o preço, mediante atribuição de volume de ligações sem qualquer margem de controle pelo consumidor, viola a requerida a regra do art. 6°, III, da lei 8078/90, cometendo prática abusiva, nos termos do que preceitua o art. 39, da lei acima mencionada, e deixando de prestar, por conseqüência, um serviço adequado e eficiente, de acordo com o exigido pelo art. 22, da lei citada.
Para ilustrar, vale a pena conferir as seguintes notícias:
25/07/2002 - Telemar deve instalar medidor de pulsos gráfico no RJ
Ana Claudia Pessoa*
A Justiça decidiu que a Telemar não pode cobrar pulsos excedentes, nas contas telefônicas, sem a devida comprovação. A Organização da Sociedade Civil de Angra dos Reis (Oscar), que impetrou ação civil pública contra a operadora, argumentou que a Telemar se utiliza de "inventos de medir" desconhecidos do Conmetro e do Inmetro, além de adotar unidade de medida inexistente, o "pulso".
Segundo a Oscar, a operadora não cumpre o disposto na Lei 5.966/73: não possui equipamento homologado e aferido pelo órgão executivo do governo para a devida e correta medição de unidade de medida oficial. A petição diz ainda que a Telemar recusa, terminantemente, fornecer, como determina a legislação, o histórico detalhado das ligações locais, englobando-as todas numa só rubrica com valor global das ligações supostamente efetuadas pelos seus usuários.
A decisão assegura o direito da Organização de não pagar os pulsos excedentes e, ainda, obriga a Telemar a pagar multa diária de R$ 50,00 até que se instale marcador gráfico no local.
Segundo o Juiz de Direito Afonso Henrique Ferreira Barbosa a cobrança dos impulsos excedentes é "abusiva e, portanto, nula de pleno direito". Barbosa decidiu que "a ré instale em definitivo, no prazo de quarenta a cinco dias, um relógio para controle dos pulsos na residência do autor, sob pena de multa diária no valor de R$ 50,00.
FONTE: Revista Consultor Jurídico, 25 de julho de 2002
Consumidor é ressarcido pela Telemar
O consumidor José Alencar de Souza, de Juiz de Fora, na Zona da Mata, foi mais um que ganhou na Justiça o direito de ser ressarcido - em R$ 32,87 - pela falta de detalhamento dos impulsos excedentes cobrados na conta de telefone da Telemar. A 7ª Câmara Cível do Tribunal de Alçada considerou insuficiente a utilização da simples listagem de impulsos como meio para comprovar que o consumidor de fato efetuou as ligações cobradas nos impulsos excedentes. A 2ª Turma Recursal dos Juizados Especiais de Juiz de Fora já havia dado parecer favorável ao consumidor, mas a Telemar recorreu ao Tribunal de Alçada, perdendo novamente. José Alencar contou que pegou o telefone de sua casa, em fevereiro de 2000, e percebeu que havia dois funcionários da Telemar conversando através de sua linha. Segundo ele, o valor da conta referente ao mês foi superior ao de costume, embora garanta que não tenha utilizado mais o telefone. Após procurar a Telemar, não ficou satisfeito com a resposta dada e entrou com ação na Justiça para questionar a cobrança. "Não faço questão pelo valor, mas pelo abuso. Há milhares de consumidores na mesma situação. Quando a gente atrasa o pagamento da conta em um dia, os juros são cobrados implacavelmente", analisa.
O juiz Fernando Bráulio destacou em seu voto que é direito que assiste ao consumidor de transferir o ônus da prova de suas alegações ao fornecedor. "Se tal prova é, como no caso presente, insuficiente para isentar o fornecedor da responsabilidade de ressarcir o consumidor por cobranças indevidas, tal fato não pode ser atribuído senão ao desinteresse das grandes corporações que exploram o ramo da telefonia por meio de concessão pública em desenvolver mensurações que confiram transparência à relação de consumo, como o exige a legislação brasileira". O juiz considerou que "as tabelas apresentadas pela Telemar nada provam, por não constarem horários dos telefonemas, o tempo de cada ligação e nem os respectivos impulsos, os quais a própria empresa telefônica define como medida de utilização dos serviços por ela prestados".
Fonte: www.mj.gov.br (Site do Ministério da Justiça)
21/08/02 - Liminar do Idec torna obrigatória a discriminação dos pulsos locais em SP
O Idec obteve uma liminar contra a Telefônica obrigando a empresa a prestar informação discriminada nas contas telefônicas, com número chamado, dia e horário, tempo de duração da ligação e valor devido. A liminar, concedida pelo Juiz Miguel Petroni Neto, da 36ª Vara Cível do Foro Central da Capital-SP, beneficia todos os consumidores de telefonia do Estado de São Paulo. Para o Idec, a Justiça agiu no sentido de garantir o direito do consumidor de ser informado sobre o que lhes é cobrado e de ter a possibilidade de reclamar caso a cobrança seja indevida. "Sem a discriminação dos pulsos, o consumidor não tem como questionar erros na cobrança e nem mesmo como exercer controle sobre os próprios gastos", diz Marcos Diegues, advogado do Idec. A ação foi proposta contra a Telesp (Telefônica de São Paulo), CTBC (Companhia Telefônica de Borda de Campo), denominada Telefônica, e, CETERP (Centrais Telefônicas de Ribeirão Preto), denominada Telefônica, e teve como fundamento legal a Constituição Federal, o Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90), a Lei de Concessões (Lei 8.987/95), a Lei Geral de Telecomunicações (Lei 9.472/97) e a Resolução 85/98 da Anatel. O artigo 54 desta resolução diz expressamente que "o documento de cobrança apresentado pela Prestadora ao Assinante deve corresponder a 30 (trinta) dias de prestação de serviço, e deve discriminar, de maneira detalhada, clara, explicativa, todo e qualquer registro relacionado à prestação do serviço no período, os descontos concedidos, impostos e eventuais encargos, conforme regulamentação específica." Apesar de a legislação ser clara e incisiva no sentido de garantir o direito do usuário à informação, a ANATEL, órgão responsável pela fiscalização das empresas de telefonia se mantém inerte. É lamentável a omissão da ANATEL diante da legislação brasileira e perante as milhares de reclamações de usuários contestando a cobrança de valores indevidos. A Telefônica terá 45 dias para cumprir a decisão e, em caso de descumprimento, a multa a ser paga é de R$ 20 mil. Outras duas ações civis públicas obtiveram liminar para obrigar empresas de telefonia a discriminarem os pulsos. A primeira delas foi proposta em Pernambuco, pela Adecon - Associação de Defesa da Cidadania e do Consumidor contra a Telemar-PE. A outra foi ajuizada em Santa Catarina, pela Comissão de Defesa do Consumidor da OAB/SC em face da ANATEL, TELESC Brasil Telecom e GVT. São importantes precedentes. Fonte: IDEC
A requerida ofendeu direitos básicos do consumidor, ao usar métodos comerciais coercitivos e desleais e de práticas abusivas e impostas. Uma das partes auferiu vantagem econômica e à outra restou apenas o ônus.
A contrapartida, decorrente da vantagem da Requerida e do ônus do consumidor, é direito inalienável deste. Se tal não ocorre, há o enriquecimento ilícito, banido do direito pátrio, porque incompatível com a evolução jurídica, cultural, social e moral do povo brasileiro. Vale dizer que pouquíssimas pessoas buscam tais direitos na Justiça, deixando sempre se sucumbir ao poderio econômico dessas grandes empresas de telefonia.
Todavia, recente decisão do Superior Tribunal de Justiça proferida no Recurso Especial nº 329922, interposto pela Telemig, noticiada amplamente na imprensa, no sentido de que, havendo conflito entre concessionária e consumidor quanto à cobrança e respectivo pagamento e não havendo discriminação dos itens cobrados, a cobrança não é líquida, entendimento este que corrobora as razões que justificam esta demanda.
Objetiva-se "anular, em boa medida, a superioridade do fornecedor nas relações de consumo. Os direitos básicos do consumidor derivam da sua simples condição de adquirente de um bem imóvel, móvel ou imaterial ou da de usuário de um serviço". "Tenha culpa ou não; ignore ou não os vícios e defeitos do produto, responderá sempre pelos danos que o consumidor vier a sofrer" (Eduardo Gabriel Saad, Comentário aos CDC, 2a. ed., Ltr, pgs. 135 e 385).
3 - DA TUTELA ANTECIPADA
A antecipação da tutela pode ser concedida pelo juiz que, a requerimento da parte, se convença da verossimilhança da alegação, mediante a existência de prova inequívoca, devendo haver, ainda, a existência de um dos incisos do artigo 273, do CPC.
Na ótica da processualística contemporânea, juízo de verossimilhança nada mais é do que um juízo de probabilidade, pouco mais do que o óbvio, sendo que para Calamandrei, verossimilhança vem a ser um grau de convencimento superior à possibilidade e inferior à probabilidade. O fato de ter a lei vinculado o convencimento da verossimilhança da alegação à prova inequívoca, é sinal de que a probabilidade identificada na verossimilhança não significa, de forma alguma, um grau mínimo da provável realidade da alegação. Ao contrário. Tem-se que na tutela antecipada, o grau de probabilidade que decorre da prova inequívoca se não é, está muito próximo do máximo. Certo é, pois, que a antecipação da tutela exige probabilidade e esta há de ser intensa, capaz de induzir a identificação plena entre probabilidade e verossimilhança.
Nota-se nos documentos acostados que todas as contas a que se pede o indébito em nenhuma a requerida detalhou os pulsos excedentes. Sabemos, V. Exa. que é prática costumeira e abusiva das empresas telefônicas (fixo) não detalhar as ligações locais (e nem para celulares), proporcionando um prejuízo mensal para cada um de seus clientes.
Dispõe o art. 84 do Código de Defesa do Consumidor:
"Art. 84 - Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.
(...)
§ 3º Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu".
O autor não pode ser obrigado a pagar a conta e depois se ver obrigado a pedir a tutela jurisdicional para fazer valer seu direito. Está mais que provado, inequivocamente, que a autora é costumeira nessa prática abusiva de não detalhar os pulsos locais.
Outrossim, o autor vem tendo o dissabor de arcar com pagamento de contas cujos valores não são devidos na sua integralidade, acarretando um aumento de suas despesas no escritório, tendo o autor, inclusive, pedido parcelamento de conta devido a tais cobranças abusivas.
E há, outrossim, justificado receio de ineficácia do provimento final, pois, permanecendo a situação descrita, estará o Poder Judiciário dando guarida à conduta ilegal e abusiva das Rés, bem como possibilitando que milhões de consumidores sejam materialmente prejudicados, pois possibilita-se que a cobrança se desvincule da prestação de contas a respeito do que está sendo cobrado.
Espera o autor, com base no artigo 3º, inciso IV da Lei 9472/97, bem como artigo 6º, III do Codigo de Defesa do Consumidor, que expressamente prevêem a informação clara e precisa acerca dos serviços prestados, que seja concedida ANTECIPAÇÃO DE TUTELA no sentido da colocação na linha do autor do COMPROVADOR GRÁFICO com a finalidade de possibilitar a descriminação exata dos pulsos excedentes, devendo a ré comprometer-se por força de decisão judicial a apresentar o respectivo relatório dos pulsos excedentes quando da realização da audiência, bem como a cominação de multa diária, caso concedida a tutela antecipada pretendida, até a efetiva instalação do referido aparelho, multa a ser arbitrada por V.Exª. no caso de descumprimento da ordem concedida.
Coadjuvando com o supra narrado, faz-se presente o flagrante periculum in mora, à proporção que mensalmente consolida-se um pagamento indevido por parte do reclamante, baseado em informações imprecisas, vagas e irreais, firmando-se presentemente uma situação apta a acarretar danos sucessivos, de sorte a exigir imediata coibição por parte do Poder Judiciário.
4 - DO PEDIDO
Por fim, REQUER o autor:
a) seja a empresa requerida citada no endereço supra descrito para contestar a presente, sob pena de revelia;
b) a concessão da tutela antecipada, deferindo medida liminar inaldita altera parte, consistindo na obrigação de fazer instalar, definitivamente, um COMPROVADOR GRÁFICO, sob pena de multa diária a ser arbitrada por V. Exa, em caso de descumprimento, até a data da instalação, na forma do item 3 desta peça;
c) a concessão da tutela antecipada, deferindo medida liminar inaldita altera parte, oficiando a requerida para não fazer constar nas contas vincendas os valores correspondentes a pulsos excedentes, até que seja instalado equipamento devidamente certificado pelo INMETRO conforme determina a lei, assim como REFATURAR a conta 04/2003 para excluir o valor correspondente aos pulsos excedentes (R$ 79,17 – setenta e nove reais e dezessete centavos), tudo na forma do item 3 desta peça;
d) a concessão da tutela antecipada, deferindo medida liminar inaldita altera parte, para que seja devolvido imediatamente, em dobro, os valores pagos indevidamente nas contas que não foram discriminados os pulsos locais;
e) seja ao final julgada totalmente procedente, condenando a requerida no pagamento, em dobro, de todos os valores pagos indevidamente pelo autor, referente aos pulsos excedentes das contas acostadas a esta peça, correspondendo a R$ 260,94 (duzentos e sessenta reais e noventa e quatro centavos), além de condenar a requerida à obrigação de discriminar todos pulsos excedentes à franquia nas contas vencidas e vincendas, sob pena de serem consideradas ilegais quaisquer cobranças lançadas nas faturas que não encontrem discriminação correspondente, contendo a identificação do telefone, tempo de duração da ligação, dia e horário ou, não sendo possível fazê-lo, desobrigar o autor em pagar os valores exigidos a esse título, sob pena do pagamento de multa por fatura expedida ou cobrança exigida em desconformidade com a decisão;
f) protestar por todos os meios de prova em direito admitidos, inclusive testemunhal, principalmente as produzidas na audiência de instrução e julgamento, requerendo, desde já, a inversão do ônus da prova, em conformidade com o art. 6º, inciso VIII do Código de Defesa do Consumidor.
Dá-se a causa o valor de R$ 260,94 (duzentos e sessenta reais e noventa e quatro centavos).
Nestes Termos,
Pede Deferimento.
Visconde do Rio Branco – MG, 13 de maio de 2003.
Alessandro Lambert Torrent Batalha
OAB (MG) 85.234
