MERITÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DE DIREITOS DIFUSOS, COLETIVOS E INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS E DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA DA COMARCA DE CAMPO GRANDE, MS.

AÇÃO CIVIL COLETIVA

em face da empresa BRASIL TELECOM S.A, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº 76.535.764/0001-43, com inscrição Estadual nº 28.313.188-8, e com sede à Rua Tapajós, nº 660, Bairro Cruzeiro, CEP 79.022-210, em Campo Grande, MS, com base nas considerações de fato e de direito a seguir aduzidas.

1. DOS FATOS.

A Promotoria de Justiça do Consumidor de Campo Grande tomou conhecimento, por meio do ofício 110/SUP/PROCON/MS/2006 enviado pela Superintendência para Orientação e Defesa do Consumidor – PROCON/MS e do Procedimento de Investigação Preliminar nº 07/2006 da Promotoria de Justiça de Ponta Porã, MS, de que a empresa Brasil Telecom S.A. ora REQUERIDA, vem adotando medidas lesivas ao direito dos consumidores usuários do serviço de telefonia fixa pré-paga deste Estado.

Consoante as informações enviadas a esta Promotoria, bem como as coligidas no Procedimento de Investigação Preliminar nº 010/PIP/PJCCG/2006 instaurado por esta Promotoria de Justiça para investigar os fatos, constatou-se que a REQUERIDA extinguiu o serviço de telefonia fixa pré-paga denominado "Plano Alternativo Terminal Fixo Pré-Pago - TFPP" que vinha ofertando aos consumidores deste Estado e, por conseqüência, cancelou unilateralmente todos os contratos, em razão da implantação do Plano de Acesso Individual Classe Especial – AICE, para o qual obrigou, unilateralmente, os consumidores migrarem.

O AICE é um sistema de fornecimento de telefonia fixa, preponderantemente pré-paga, de oferta obrigatória pelas concessionárias de telefonia que tem a opção de oferecer este serviço também na modalidade pós-paga.

O AICE foi criado e regulamentado pela Resolução nº 427, de 16 de dezembro de 2005, da Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL que determinou às operadoras que o implantasse a partir de 1º de janeiro de 2.006.

Amparando-se nesta condição (obrigatoriedade de oferta do plano AICE), a REQUERIDA estabeleceu contato telefônico com vários consumidores a fim de avisá-los de que a partir de 31 de julho de 2006, "por determinação da Anatel", o plano de telefonia fixa pré-paga (TFPP), por eles escolhidos há alguns anos atrás, seria interrompido e eles teriam que migrar automática e obrigatoriamente para o plano AICE, sob pena de não poderem fazer jus aos serviço público de telefonia prestado pela ré, consoante restou demonstrado pelos depoimentos colhidos nos autos de Procedimento de Investigação Preliminar nº 07/2006/PJDC/PP e nº 010/PIP/PJCCG/2006 que seguem em anexo.

Nesse sentido lê-se a f. 19 do PIP nº 07/2006/PJDC/PP que "A reclamante JURACI, depois de receber o aviso [de que teria de migrar de plano], ligou para a BRASIL TELECOM para reclamar, oportunidade em que apesar de sua insistência contra o fato, recebeu resposta inflexível de que era obrigada a aderir ao novo sistema caso quisesse continuar usando o serviço. Na ocasião argumentou que poderia assinar o novo serviço se pelo menos pudesse usar parte da mensalidade como crédito, já que não tem condições de pagar a mensalidade e ainda arcar com os créditos para fazer ligações, mas não houve acordo".

Em idêntica situação está a consumidora CONCEIÇÃO FERNANDES PINTO que "recebeu ligação telefônica da Brasil Telecom informando que o plano fixo pré-pago tinha acabado e que a linha seria desativada até o dia 31 de agosto se a declarante não aderisse a outro plano" (f. 40 do PIP n. 07/2006/PJDC/PP).

O consumidor Cláudio Eschiletti Pereira também relatou, em reclamação formulada ao PROCON desta capital, que "recebeu uma ligação da empresa citada acima informando que a partir do dia 31/08/06 esta linha estaria sendo passada para um outro plano onde o consumidor terá que pagar o valor de R$ 23,00 de assinatura por mês e continua tendo os custos normais de seu uso com cartão. Caso o consumidor não concorde com este novo plano, ele teria que solicitar o cancelamento da linha antes do dia 31/08/06" (f. 15 do PIP nº 010/PIP/PJCCG/2006).

Vê-se, por estes depoimentos, que o consumidor não tinha escolha, ou migrava para o novo plano ou não poderia receber o serviço público de telefonia, com ofensa, dentre outros direitos básicos, à liberdade de escolha.

Como se não bastasse a ré informava, falsa, errônea e maliciosamente, ao consumidor que era a Anatel que lhe havia determinado a assim proceder, qual seja, que pusessem fim ao plano anterior, rescindisse unilateralmente o contrato respectivo e obrigasse o usuário a migrar para o plano AICE, quando, na verdade, a Anatel apenas exigiu que as operadoras colocassem, no mercado, à disposição dos consumidores, mais um plano alternativo, denominado de Plano AICE, para que esses pudessem ter a sua disposição mais um plano que a referida agência reguladora denominou de plano popular.

Notificada a esclarecer acerca dos fatos, a REQUERIDA declarou à PJCPP (f. 34 do PIP nº 07/2006/PJDC/PRÓPRIO) e, em idêntica argumentação, à PJCCG (f. 97 do 010/PIP/PJCCG/2006): "(...) que a Brasil Telecom no período de 14 a 28 de agosto de 2006 encaminhará novo teleaviso aos clientes (...) ‘Brasil Telecom Informa: No dia primeiro de setembro seu telefone pré-pago será migrado automaticamente para o AICE, um plano pré-pago com assinatura de R$ XX,XX (de acordo com a filial) (...)".

Para compreender a que lesão estão sendo expostos os consumidores deste Estado é preciso saber que o Plano Alternativo Terminal Fixo Pré-Pago – TFPP", anteriormente ofertado, possuía condições muito mais vantajosas aos consumidores que o novo plano AICE, uma vez que o usuário obrigava-se tão-somente pelo tempo de consumo, isto é, pagava somente pelas ligações realizadas, de modo que fica claro que a única razão da exigência de mudança feita pela ré é meramente econômica e não em virtude de imposição da Anatel, como visto anteriormente.

Deste modo, o consumidor que desejasse, no passado, aderir ao TFPP deveria solicitar a instalação de um terminal em sua residência – cuja habilitação era gratuita, conforme demonstra a tabela de f. 78 do PIP nº 010/PIP/PJCCG/2006 e assevera a própria ré no quadro comparativo de valores tarifários de f. 98 do sobredito procedimento – e inserir créditos, não ficando adstrito a nenhuma tarifa adicional, mormente a tarifa de assinatura básica.

O AICE, por sua vez, deve respeitar as limitações dispostas no artigo 8º da Resolução nº 427/05 que trazem ingentes desvantagens aos consumidores que haviam optado, anteriormente, pelo plano TFPP.

Eis o teor do predito dispositivo:

Art. 8º Os valores máximos cobrados pela concessionária para os itens tarifários aplicáveis ao AICE são estabelecidos em Ato da Anatel, observando-se que:

I - Pela instalação do AICE poderá ser cobrada tarifa de habilitação, respeitado o limite máximo da tarifa de habilitação aplicável à classe residencial, nos termos do contrato de concessão;

II - Pela mudança de endereço de assinante AICE poderá ser cobrada tarifa de mudança de endereço, respeitado o limite máximo da tarifa de mudança de endereço aplicável à classe residencial, nos termos do contrato de concessão;

III - Pela manutenção da disponibilidade e do direito de uso do AICE será cobrada tarifa de assinatura, respeitado o limite máximo de 60% (sessenta por cento) do valor da tarifa de assinatura aplicável à classe residencial, nos termos do contrato de concessão;

IV - Pela fruição de tráfego telefônico local originado no AICE e destinado a outro terminal do STFC será cobrada tarifa por tempo de utilização limitada, no máximo, ao valor do minuto (MIN) aplicável às demais classes do plano básico da modalidade local, sendo a unidade de tarifação o décimo de minuto (seis segundos), independentemente do horário e dia da semana;

V - Pela fruição de tráfego telefônico originado no AICE e destinado a outros serviços de telecomunicações, será cobrada tarifa por tempo de utilização, respeitados os critérios e limites máximos aplicáveis às demais classes do plano básico, nos termos do contrato de concessão;

VI - Pela fruição de tráfego telefônico originado no AICE, será cobrada pela concessionária do STFC na modalidade longa distância nacional e internacional tarifa por tempo de utilização, respeitados os critérios e limites máximos previstos nos respectivos planos de serviços, nos termos dos contratos de concessão; e

VII - Pelo completamento de chamadas originadas no AICE na forma pré-pago será cobrada tarifa de completamento por chamada, limitada a 2 (duas) vezes o valor do minuto (MIN) aplicável às demais classes do plano básico da modalidade local.

Como se pode perceber pela leitura da citada norma, o AICE oferece ao consumidor o direito de acesso a telefone fixo pré-pago, remunerado mediante tarifa por tempo de utilização, cumulada com tarifas de habilitação, de mudança de endereço, de complemento por chamada e de assinatura mensal. Os valores referidos são fixados por ato da ANATEL, os quais podem ser observados, exemplificativamente, no ato n. 54.855, de 16 de dezembro de 2005, cuja cópia segue em anexo.

Em que pese referida norma tivesse supostamente "por finalidade a progressiva universalização do acesso individualizado do STFC" (Art. 2º, inciso I do Regulamento do AICE), seu advento vem sendo utilizado pela EMPRESA REQUERIDA justamente no sentido inverso, ou seja, no sentido de excluir os consumidores do serviço. Tanto que ela impõe taxativamente ao consumidor, ou muda de plano, isto é, para o mais oneroso, ou vai ficar sem o serviço.

Desse modo, a REQUERIDA emprega a novel Resolução como pretexto para, unilateral e arbitrariamente, rescindir contratos e obrigar os usuários que já obtinham, há longa data, o acesso individualizado ao STFC, em condições que lhes favoreciam, a migrar para plano que lhes é economicamente inviável.

Cabe observar, ainda, que os consumidores do serviço TFPP não eram avisados, antes ou no ato da contratação, da precariedade do serviço e, em que pese a cláusula VII do contrato de prestação de serviço (cópia à f. 70-71 do PIP nº 010/PIP/PJCCG/2006) prever a possibilidade de a empresa "deixar de comercializar" o serviço "a qualquer momento", há que se lembrar que a maioria dos consumidores, para não dizer a totalidade, contrata os serviços de telefonia sem manter qualquer contato prévio com o contrato porquanto adere aos serviços pelo próprio telefone, além de que os referidos contratos são de adesão, que impossibilita a discussão de suas cláusulas. Aliás, a própria ré informou ao Ministério Público de que o plano AICE nem tem contrato aprovado pela Anatel.

Essa "migração automática" que vem sendo imposta pela REQUERIDA revela inúmeras desvantagens para o consumidor que utilizava o plano alternativo pré-pago ofertado anteriormente pela requerida pois, com dito acima, para a utilização do serviço neste plano, bastava o consumidor adquirir um cartão com a quantidade desejada de créditos e inseri-lo no terminal. No AICE, embora o valor cobrado pelo minuto da ligação seja menor, são impostas diversas tarifas.

Segundo a tabela de "Valores do Plano Básico Local – AICE" acostada à f. 73 do PIP nº 010/PIP/PJCCG/2006, no AICE o consumidor obrigar-se-á a tarifa de habilitação no importe de R$ 40,00 (quarenta reais), a tarifa de assinatura básica mensal à importância de R$ 23,76 (vinte e três reais e setenta e seis centavos), a tarifa de mudança de endereço que alcança o valor de R$ 29,74 (vinte e nove reais e setenta e quatro centavos) e a tarifa de complemento de chamada no valor de R$ 0,20535 (vinte centavos e quinhentos e trinta e cinco milésimos de centavos), esta, por cada chamada realizada.

Percebe-se, portanto, de pronto, que inobstante o valor da ligação no AICE seja menor, pela quantidade de tarifas impostas o serviço revela-se mais oneroso ao consumidor, principalmente para o consumidor pobre que quer fazer pouquíssimas ligações por mês. Outrossim, se o plano AICE não fosse economicamente mais viável para a REQUERIDA, ela não faria a migração automática do consumidor para ele, sob pena de ficar fora do serviço telefônico e com informação falsa.

Afigura-se imperioso registrar também a preocupação revelada pelo consumidor Laudelino Ferreira da Costa Silva, que já foi transferido, contra a sua vontade, para o Plano Aice. Pretende ele "devolver a linha", isto é, rescindir o novo contrato (feito à força), por conta da cobrança da assinatura básica, mas pretende que o número da linha seja reservado para ele, para, no caso de a ação civil pública ser julgada procedente, possa ele voltar para o plano original e receber o mesmo número de seu terminal telefônico.

Sua pretensão é justa e deve ser a mesma de todos os consumidores que não queiram permanecer no novo plano para o qual foram compulsoriamente enviados pela ré.

Só para exemplificar o tamanho da desvantagem e da lesão a que, agora, o consumidor está sendo submetido, considere-se apenas o pagamento da assinatura básica que, no plano anterior (Plano Alternativo de Terminal Fixo Pré-Pago - TFPP) não existia e que passou a existir no novo plano (AICE) e em situação bem mais abusiva e ilegal do que a assinatura básica mensal combatida pela Ação Civil Pública nº 001.06.038619-4 em curso por esta Vara, uma vez que, na assinatura básica mensal, os valores pagos a este título são revertidos em pulsos pelo menos para os consumidores que usarem toda a "franquia" e, na recém criada tarifa de assinatura, nem isso ocorre. Na verdade, no referido plano substitutivo o consumidor é obrigado a pagar a assinatura básica sem o direito de receber, em contrapartida, qualquer serviço. Assim, no novo plano, não há franquia, o consumidor só usará o serviço se comprar crédito.

Trata-se, portanto, de problema de inegável relevância social, como se pode inferir da notícia divulgada no dia 30 de agosto de 2006 no Jornal "CORREIO DO ESTADO" (f. 44 do PIP n. 07/2006/PJDC/PP). Referido jornal destaca, inclusive, que "caso os clientes não façam a migração espontaneamente neste mês de agosto, serão integrados automaticamente, a partir de 14 de setembro, ao plano do Aice, sendo que, nesse caso, não será cobrada taxa de habilitação. Ainda assim, o valor mensal será cobrado dos usuários".

Destarte, mesmo que o objetivo do novo plano AICE fosse a universalização do sistema de telefonia no país, visando a atender a camada mais humilde da população por meio de preços de chamada 80% (oitenta por cento) mais baratos do que o convencional, a atitude tomada pela RÉ demonstra outra intenção, qual seja, a de fomentar seus já extraordinários lucros.

Antes de finalizar este tópico, é de fundamental importância fazer três registros em relação à fatos e reclamações que chegaram recentemente à esta Promotoria de Justiça.

O primeiro diz respeito ao fato constante na certidão de f. 127 do PIP nº 010/PIP/PJCCG/2006, onde o Senhor Oficial de Secretaria informa que os Juizados do Consumidor de Campo Grande (7ª e 11ª varas), que funcionam no mesmo prédio em que está situada esta Promotoria, não estão recebendo ações em relação a situação aqui exposta, exatamente por conta da existência de providências que estão sendo tomadas pelo Ministério Público, de forma coletiva, junto ao Judiciário. O que eleva sobremaneira a responsabilidade Ministério Público e desse Juízo na defesa coletiva dos consumidores lesados, uma vez que a sorte de todos esses consumidores estão dependendo da atuação desses dois órgãos.

O segundo está relacionado com o ofício nº 789/2006/PJDC/PP, oriundo da Promotoria de Justiça de Ponta Porã, MS, por meio do qual o Promotor de Justiça do Consumidor daquela comarca, Paulo César Zeni, formaliza o envio dos autos do Procedimentos de Investigação Preliminar nº 07/2006/PJDC/PP, encaminha mais alguns termos de reclamações e solicita urgência no ajuizamento da ação civil pública, uma vez que se trata de matéria de grande repercussão, sendo os danos de dimensão estadual.

As reclamações referidas acima estão no mesmo sentido das demais já existentes nos autos, valendo, entretanto, transcrever as declarações feitas pelo Senhor FABIO RAMÃO GAIO que destaca a necessidade de a concessionária ré ficar impedida de repassar o número de telefone do consumidor para terceiro, de modo que o que optar por retornar ao plano anterior, em caso de a ação civil pública seja julgada procedente, tenha a possibilidade de usar o mesmo número de telefone:

"Tem uma linha telefônica pré-paga e ontem foi bloqueada, inclusive com crédito. A Brasil Telecom ofereceu outro plano menos vantajoso para o declarante e que não permite a manutenção do mesmo número de telefone. Gostaria de continuar com o mesmo plano e não gostaria que fosse trocado o número do seu telefone, uma vez que tem parentes e amigos em outros Estados e a mudança poderia implicar na perda do contato." (f. 136).

E o terceiro registro versa sobre a reclamação da consumidora Nilma Oliveira Ferreira que teve o serviço cancelado ante a informação errônea repassada pela ré que ao ser questionada pela consumidora sobre a necessidade de inserir créditos face a mudança para o plano AICE informou que somente seria necessária a inserção de créditos quando a usuária fosse efetuar ligações e, em pós, cancelou o serviço sob o argumento de que não foram inseridos créditos na data limite para a colocação de créditos do plano anterior (f. 139-0).

Diante das inaceitáveis posturas da BRASIL TELECOM não restou ao MINISTÉRIO PÚBLICO outra opção, senão o emprego desta medida judicial como meio necessário e eficiente para resguardar o direito dos consumidores lesados.

2. DO DIREITO.

2.1. Da legitimidade do Ministério Público.

A defesa do consumidor adquiriu status constitucional a partir do advento da CONSTITUIÇÃO FEDERAL de 1988 que, em seu artigo 5º, inciso XXXII, estabeleceu o dever do Estado de promover a defesa do consumidor.

De tal modo, desde o advento da CONSTITUIÇÃO vigente, o MINISTÉRIO PÚBLICO detém a função institucional de defesa dos direitos metaindividuais, difusos e coletivos – inclusive os de índole consumerista – através de instrumentos como o inquérito civil e a ação civil pública (art. 129, inciso III), bem como a legitimidade para "exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade (art. 29, IX)".

Imbuído desse espírito e atendendo, portanto, a um mandamento constitucional, incluiu-se no ordenamento jurídico-positivo brasileiro a Lei n. 8.078/90, o CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, responsável pela introdução de novos conceitos jurídicos nos planos material e processual e pela ampliação das atribuições do MINISTÉRIO PÚBLICO, corroborando a legitimidade do Parquet para a defesa dos direitos difusos e coletivos e incluindo nesse rol, de conformidade com as previsões contidas no referido artigo 129, IX, da CF e 81 do CPC, atribuições para a defesa dos direitos individuais homogêneos ^[01].

Dessa forma, estando o MINISTÉRIO PÚBLICO incluído dentre os legitimados de que trata o art. 82 do CPDC, forçoso concluir pela inexistência de qualquer óbice para a dedução em juízo desta pretensão Ministerial, qual seja, a de obter sentença condenatória genérica que imponha à RÉ BRASIL TELECOM obrigação de adequar-se à Constituição e à Lei, respeitando os direitos individuais homogêneos de todos os consumidores usuários dos planos alternativos pré-pagos.

Esta é a pacífica inteligência sedimentada pelos Tribunais Brasileiros, valendo ressaltar, em especial, o entendimento do E. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, bem representado pela ementa a seguir transcrita:

PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO COLETIVA – DIREITOS COLETIVOS, INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS E DIFUSOS – MINISTÉRIO PÚBLICO – LEGITIMIDADE – JURISPRUDÊNCIA – AGRAVO DESPROVIDO – O Ministério Público é parte legítima para ajuizar ação coletiva de proteção ao consumidor, inclusive para tutela de interesses e direitos coletivos e individuais homogêneos. (STJ. AGA 253686. (199900665600). SP. 4ª T. Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira. DJU 05.06.2000. p. 00176).

Segundo MAURO CAPPELLETTI e BRYANT GARTH ^[02]: "A concepção tradicional do processo civil não deixava espaço para a proteção dos direitos difusos. O processo era visto apenas como um assunto entre duas partes, que se destinava à solução de uma controvérsia entre essas mesmas partes a respeito de seus próprios interesses individuais. Direitos que pertencessem a um grupo, ao público em geral ou a um segmento do público não se enquadravam bem nesse esquema. (...) a proteção de tais interesses tornou necessária uma transformação do papel do juiz e dos conceitos básicos como a ‘citação’ e o ‘direito de ser ouvido’. Uma vez que nem todos os titulares de um direito difuso podem comparecer a juízo – por exemplo, todos os interessados na manutenção da qualidade do ar, numa determinada região – é preciso que haja um ‘representante adequado’ para agir em benefício da coletividade, mesmo que os membros dela não sejam ‘citados’ individualmente".

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No caso em tela, o MINISTÉRIO PÚBLICO é um dos "representantes adequados" para o ajuizamento da ação, encontrando-se legitimado pelo Direito vigente para interpô-la, em defesa dos direitos individuais homogêneos de todos os consumidores que contrataram planos alternativos pré-pagos com a BRASIL TELECOM.

Vislumbra-se no caso, a defesa de direitos individuais homogêneos, pois embora se trate de interesses divisíveis, as violações constatadas decorrem de origem comum, ou seja, de uma prática adotada de modo generalizado pela RÉ em desfavor de todos os usuários assinantes de planos alternativos pré-pagos. Também é individual homogêneo o direito à restituição dos valores pagos indevidamente, por também estar verificada uma origem comum.

O interesse social relevante da medida é patente, posto que a defesa coletiva se afigura imprescindível à solução rápida e homogênea da lide, através de um único processo, como ferramenta de economia e celeridade processual, bem como de distribuição eqüitativa e equilibrada da Justiça.

Considerando-se a dimensão pessoal dos danos causados e a condição social dos consumidores protegidos, dificilmente poder-se-ia empreender uma defesa eficiente pela via individual, especialmente por que o custo e o tempo exigidos para o patrocínio de uma demanda judicial desestimulam as reações particulares dos cidadãos; afigura-se, pois, importante a atuação do MINISTÉRIO PÚBLICO para que reste garantido o respeito ao Direito vigente.

2.2. Do subterfúgio utilizado pela REQUERIDA para escusar seu ato.

Instada a manifestar-se nos autos de PIP nº 07/2006/PJDC/PP e PIP nº 010/PIP/PJCCG/2006, a BRASIL TELECOM apresentou as defesas acostadas, respectivamente, às f. 31-36 e 94-108 dos procedimentos acima citados, através das quais tentou arquitetar justificativa para o arbítrio ora combatido.

Nas oportunidades a REQUERIDA argumentou estar sua conduta autorizada pelo § 3º do artigo 48 do Regulamento do STFC, aprovado pela Resolução n. 426/2005 da ANATEL, porquanto teria empregado tempestivamente os diversos meios de divulgação de que dispõe para comunicar aos consumidores aquilo que chamou de "descontinuação" dos planos alternativos pré-pagos.

A defesa da RÉ esgotou-se nessa singela alegação, ou seja, ela deixou de considerar quaisquer normas Constitucionais e Legais relativas ao tema; pretende, portanto, escudar seus atos exclusivamente numa disposição inaugurada por norma administrativa, secundária e infralegal, na contramão das regras e princípios de defesa do consumidor.

Consta do artigo 48, § 3º do Regulamento do STFC:

Art. 48. A prestadora pode oferecer planos alternativos de serviço, nas formas de pagamento, pós-pago ou pré-pago, disponíveis a todos os usuários ou interessados no STFC, entendido como opcional ao plano básico de serviço, sendo a estrutura de preços e demais características associadas definidas pela prestadora.

(...)

§ 3º Caso a prestadora decida pela não continuidade do plano alternativo de serviço, sua intenção deve ser comunicada ao usuário e à Agência, com antecedência mínima de 90 (noventa) dias do seu termo final.

A REQUERIDA pretende encontrar nessa imprecisa disposição administrativa uma autorização para modificar de forma arbitrária e unilateral os contratos celebrados com os consumidores, entretanto é evidente que a interpretação esposada pela concessionária é não apenas incorreta mas também ilegal, como se verá a seguir.

Vale relembrar que a ré, usando de sua peculiar má-fé e falta de transparência, informou, falsamente, aos consumidores que a obrigatoriedade da rescisão contratual e mudança de plano era exigência da Anatel, não querendo, assim, assumir a responsabilidade que lhe cabia, cometendo, assim, crime de informação enganosa (art. 66 do CPDC).

2.3. Da subordinação às normas da ANATEL ao Código de Proteção e Defesa do Consumidor.

É evidente que nenhuma norma da ANATEL poderia autorizar a prática pela RÉ BRASIL TELECOM de alterações unilaterais de contratos e preços de serviços.

Isso porque, nas palavras de CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO ^[03], está consagrado pelo princípio da legalidade que "a Administração Pública só pode ser exercida na conformidade da lei e que, de conseguinte, a atividade administrativa é atividade sublegal, infralegal, consistente na expedição de comandos complementares à lei" (grifou-se).

Também não se admite a aplicação das normas expedidas pela ANATEL em detrimento das normas consumeristas, porque estas assumiram, segundo o artigo 1º do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, o caráter de normas de ordem pública e interesse social e nesta esteira, são inafastáveis pela vontade individual já que interessam mais a sociedade que aos particulares.

Como lei protetora dos direitos dos consumidores e, portanto, mais benéficas, é de aplicação imediata e imperativa.

Ademais, a análise do CPDC e da legislação que disciplina o fornecimento de serviços públicos demonstra cabalmente que a prática adotada pela REQUERIDA viola direitos fundamentais dos consumidores, motivo pelo qual nenhum ato administrativo poderia dispor contra legem, autorizando abusos dessa natureza.

2.4. Da ilegalidade da alteração unilateral dos contratos.

A CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ao estabelecer os princípios gerais que informam as atividades econômicas, primou, dentre outros preceitos, pela defesa do consumidor, a saber:

"Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos a existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

(...)

V - defesa do consumidor."

Referido dispositivo assinala que embora o Estado brasileiro apóie a livre iniciativa nas atividades econômicas, posto que contribui para o desenvolvimento do país, reconhece ainda que tais empreendimentos hão de ser operados em consonância com outros princípios, dentre eles, o respeito aos direitos do consumidor.

À luz dessa norma, pode-se afirmar, no caso em exame, que os interesses econômicos de uma concessionária de serviço público, obviamente direcionados para o aumento dos seus lucros, não autorizam seja o consumidor subordinado às vontades do fornecedor.

O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, norteando-se pelos preceitos traçados na Constituição, arrolou em seu artigo 4º os princípios que regem a Política Nacional das Relações de Consumo, dentre os quais merecem destaque os seguintes:

"Art. 4º - "A Política Nacional de Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria de sua qualidade de vida, bem como a transferência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:

I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;

III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (artigo 170, da CONSTITUIÇÃO FEDERAL), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores;

VI - coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a concorrência desleal e utilização indevida de inventos e criações industriais das marcas e nomes comerciais e signos distintivos, que possam causar prejuízos aos consumidores" (destacou-se).

Esse mesmo Código submeteu os contratos celebrados no bojo das relações de consumo a regime jurídico distinto daqueles tradicionalmente empregados nas relações de direito privado, fixando, inclusive, relação de cláusulas consideradas abusivas e, portanto, nulas de pleno direito.

Assim é que ele enumera, em seu artigo 51, um elenco aberto e exemplificativo de cláusulas contratuais consideradas nulas de pleno direito, dentre as quais convém transcrever as que seguem:

"Art. 51. "São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;

X - permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral;

XI – autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja concedido ao consumidor;

XIII - autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração;

§ 2º. A nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato, exceto quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes" (grifou-se).

À luz dos incisos acima transcritos, resulta evidente a ilegalidade da conduta da RÉ BRASIL TELECOM, uma vez que se trata de subterfúgio empreendido para (1º) estabelecer obrigações iníquas e abusivas (2º) cancelar unilateralmente o contrato, (3º) modificar unilateralmente o conteúdo do mesmo (4º) permitir variação unilateral do preço do serviço, modificando, assim, a relação jurídica pré-existente e obrigando os consumidores a suportarem regime diverso de tarifação.

Sob a cortina da "descontinuação" do plano alternativo, a REQUERIDA obriga os consumidores a submeter-se a preços diferentes daqueles originalmente contratados, bem como a aceitar a aplicação de regras que conflitam com o conteúdo do contrato original, passando a cobrar, por exemplo, uma imprevista assinatura mensal, sem que dessa cobrança advenha qualquer benefício para o consumidor.

A prática adotada pela REQUERIDA é também incompatível com o princípio da boa-fé, porquanto pretende a RÉ mascarar através do inusitado termo "descontinuação" o que na verdade constitui uma modificação unilateral de contrato. Note-se que, por trás dessa expressão insípida, esconde-se a imposição compulsória de novas condições contratuais que não foram aceitas nem desejadas pelo consumidor.

São essas as palavras da RÉ BRASIL TELECOM (f. 35 do PIP n. 07/2006/PJDC/PP): "caso não haja opção do usuário até o termo final ocorrerá a migração automática para o Plano Básico, AICE".

2.5. Do cancelamento unilateral do contrato.

Ao promover a interrupção da prestação do serviço de telefonia pré-paga que vinha executando, a RÉ, por via de conseqüência, rescindiu unilateralmente o contrato de prestação de serviços pactuado com os consumidores.

Como dito alhures, a RÉ ancora seu procedimento no artigo 48, § 3º, do Regulamento nº 426/2005, que da mesma forma que o Contrato de Prestação de Serviços celebrado com o consumidor dispõe que a empresa poderá "deixar de comercializar" o plano alternativo de serviços pré-pago desde que promova o aviso prévio ao assinante.

A esse passo importa notar que a REQUERIDA não cumpre sequer as normas emitidas pela Agência que a regula, haja vista que no Contrato de Serviços do Plano Alternativo ^[04] consta que a empresa deverá avisar o consumidor da "descontinuidade" do serviço com a antecedência mínima de 30 dias e o Regulamento do STFC diz que referido prazo deverá ser de 90 dias.

Neste particular, há que se dizer que diante da violação ao artigo 51, XI ^[05], do CPDC, isto é, da proibição de cancelamento unilateral dos contratos, tanto o artigo 48, § 3º, da Resolução nº 426/05 quanto a cláusula VII do contrato de prestação de serviços devem ser declarados nulos de pleno direito, dado que o primeiro deve ser considerado ilegal frente a norma protetiva e a segunda deve ser considerada abusiva.

O fato de deixar de comercializar o serviço, por si só, não seria ilegal, porquanto é comum que fornecedores sustem a fabricação de determinados produtos ou cessem a prestação de serviços que diante de nova tecnologia se tornam inócuos. Porém, no caso em tela, a interrupção do serviço evidência uma tentativa torpe de ludibriar o consumidor com vistas a aumentar unilateralmente o preço do serviço, já que haverá a prestação do mesmo serviço de telefonia pré-paga com a cobrança, no entanto, de novas tarifas como a de assinatura básica, de complemento de chamada, de habilitação e de mudança de endereço, sendo que a lesão maior está no fato de o consumidor não poder regular o seu consumo, já que terá que, obrigatoriamente, de pagar um valor, sob a alcunha de assinatura básica, que jamais irá receber serviço por ele. Dessa forma, o consumidor, mesmo que não faça qualquer ligação, jamais poderá gastar menos do que R$ 23,76 (vinte e três reais e setenta e seis centavos).

Além do mais, as mudanças promovidas pela ré só poderiam afetar novos consumidores e não os antigos, salvo no que concerne ao pagamento de valores, como a assinatura mensal, que não correspondem à prestação de nenhum serviço.

RIZZATTO NUNES, Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ao comentar o inciso XI do artigo 51 do Código de Proteção e Defesa do Consumidor em sua obra "Curso de Direito do Consumidor" ^[06], dirige um alerta que, de tão oportuno, merece destacada transcrição:

"Ora, para permitir o cancelamento do contrato – leia-se: a resilição do contrato – cumprindo o comando legal, bastaria ao fornecedor inserir cláusula que permitisse a ambos, fornecedor e consumidor, o cancelamento. Acontece que em muitos tipos de contrato de consumo o interesse na resilição é, por natureza, do fornecedor: por exemplo, para permitir que ele aumente o preço e ofereça o serviço novamente ao consumidor, havendo proibição legal de aumento unilateral (inciso X). Seria muita ingenuidade admitir que basta assegurar reciprocidade para a resilição para todo e qualquer contrato poder terminar." (grifo nosso).

O que de fato ocorreu, no caso em análise, foi exatamente o que o Desembargador Rizzato visualizou em sua lição, o cancelamento unilateral do contrato e do serviço deu-se exatamente para permitir que a ré aumentasse seus lucros, de maneira que a ofensa aos incisos X e XI do artigo 51 da Lei Protetiva é inconteste, sendo, portanto, essa alteração nula de pleno direito.

2.6. Do direito dos consumidores à continuidade do contrato original.

Em razão da patente abusividade das migrações compulsórias praticadas pela REQUERIDA, fica claro que os consumidores que aderiram aos planos alternativos pré-pagos têm direito à continuidade do contrato originalmente celebrado.

Nesse sentido, cumpre observar, primeiramente, que a permissão de resilição do contrato pelo consumidor não autoriza a concessionária a pura e simplesmente extinguir a relação de consumo, pois no caso em tela não se estaria diante da mera "rescisão" do instrumento, mas de verdadeira coação para que o consumidor aceite novas condições contratuais.

Em virtude da essencialidade do serviço de telefonia e da limitada concorrência existente no setor, inegavelmente os consumidores são impelidos à manutenção de relação contratual com a REQUERIDA, sob pena de se privarem de um serviço indispensável à vida moderna.

Ora, não há como duvidar, na sociedade contemporânea, da essencialidade dos serviços de telefonia; não é sem razão que a ANATEL, ainda que de modo improfícuo, promove uma política de universalização desses serviços. Além disso, desde o advento da Lei nº 7.783, de 28 de junho de 1989, a telefonia enquadra-se no conceito positivado de serviço público essencial, por força do inciso VII do artigo 10 daquela norma ^[07]; e, concomitantemente, a jurisprudência do Estado de Mato Grosso do Sul e de outras unidades da Federação vêm reconhecendo a essencialidade desses serviços ^[08].

Os serviços de telefonia não são comparáveis a outros prestados em regime puramente privado, fora do regime de concessões. As opções do consumidor, no caso em tela, são limitadíssimas e, justamente por isso, não há como reconhecer no consumidor a liberdade de simplesmente romper o contrato e continuar gozando da opção de buscar na concorrência a satisfação de suas necessidades.

Conseqüentemente, uma vez estabelecida a relação jurídica de consumo, mediante adesão do consumidor a contrato elaborado pela prestadora e aprovado pela agência reguladora, não é lícito à concessionária simplesmente rompê-lo arbitrariamente. Referido entendimento está consignado inclusive nos CONTRATOS DE CONCESSÃO assinados pela REQUERIDA.

A propósito, consta da Cláusula 15.1. dos CONTRATOS PBOA/SPB N. 111/2006-ANATEL e PBOA/SPB N. 145/2006-ANATEL (cópias anexas) previsão expressa do direito do consumidor à continuidade do contrato celebrado, a saber:

Capítulo XV – "Dos Direitos e Garantias dos Usuários e Demais Prestadores

Cláusula 15.1. Respeitadas as regras e parâmetros constantes deste Contrato, constituem direitos dos usuários do serviço objeto da presente concessão:

XIII – ver observados os termos do Contrato de Assinatura pelo qual tiver sido contratado o serviço". (destacou-se)

Por essa razão, há de ser reprimida a inobservância dos termos dos contratos já celebrados para os planos alternativos, tratando-se de medida que viola as regras mais comezinhas da proteção contratual do consumidor, por caracterização da abusividade prevista no inciso IV do artigo 51 do CPDC.

Note-se que, à luz do que estabelece o § 1º do artigo 51 do CPDC, o desrespeito aos contratos em comento deve ser repelido pelo Poder Judiciário, pois tal ato restringe direitos inerentes à natureza do contrato e ameaça o equilíbrio contratual, especialmente quando se considera a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.

O princípio da boa-fé recomenda ainda, sobretudo em contratos de trato sucessivo para prestação de serviços públicos essenciais, seja resguardada a estabilidade da relação jurídica, sob pena do fornecedor gozar de liberdade para ignorar os contratos que celebrou e obrigar os consumidores a aderirem a novos regimes de prestação de serviço, estipulados segundo o arbítrio da concessionária.

Para a solução de casos como o presente, de modo coerente com os princípios consumeristas, resulta imperativa a aplicação da cláusula geral de boa-fé, preservando-se o contrato nos moldes em que foram originalmente oferecidos pela própria RÉ.

Tal pretensão, ademais, constitui inteligência que já inspirou em várias outras oportunidades o Legislador, os Juízes e os próprios fornecedores, valendo citar, por exemplo, a garantia reservada aos usuários de planos de saúde que celebraram contratos anteriores à legislação vigente e que tiveram respeitado o direito de, querendo, ver preservado o acordo originalmente firmado ^[09].

Pode-se mencionar, ainda, paradigma jurisprudencial construído pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS, que decidiu nos autos de Apelação Cível 263.306-1, relatados pelo Desembardador Tibagy Salles, em 28/06/2000 que, não obstante empresa de TV a cabo possa alterar programação e oferecer novos pacotes no mercado de consumo, continua obrigada a respeitar os contratos antigos.

Extrai-se da ementa dessa decisão o trecho que segue:

A alteração unilateral da programação de TV a cabo fere o direito do usuário assegurado em contrato que estipula a grade de programação, os preços e as condições de reajuste, o que justifica o restabelecimento das condições contratuais e a devolução das quantias indevidamente cobradas.

Não se pode proibir a operadora de TV a cabo de adotar nova programação, desde que respeitados os contratos vigentes, sob pena de ferir-se o seu direito ao livre exercício da atividade empresarial.

Imperativo, portanto, a decretação da nulidade absoluta da conduta conflitante com os critérios da boa-fé e equilíbrio nos contratos de telefonia fixa pré-paga, no sentido de conferir a continuidade do contrato originalmente firmado pelo consumidor.

2.7. Da admissibilidade dos planos alternativos pré-pagos.

Importante ressaltar, outrossim, que a manutenção dos planos alternativos já assinados se coaduna perfeitamente às normas da ANATEL em vigor. A alegação da REQUERIDA de que as migrações arbitrárias de plano seria um imperativo do novel Regulamento do AICE, por meio do qual a Anatel obrigou-a a pôr fim ao plano anterior, rescindir unilateralmente o contrato respectivo e a colocar o usuário no novo plano AICE é uma falácia.

O Regulamento do AICE, em que pese institua novo plano de serviço de oferecimento obrigatório pela REQUERIDA, não prevê a extinção de outros planos alternativos, os quais podem continuar sendo oferecidos pela concessionária sem qualquer empecilho. Como visto, a Anatel apenas exigiu que as operadoras colocassem à disposição dos consumidores mais um plano alternativo e não que cometessem as ilegalidades que a RÉ cometeu. Eis o teor do artigo 5º, caput, da Resolução nº 427/05 e do artigo 48 da Resolução nº 426/05 que tratam do assunto:

Art. 48. "A prestadora pode oferecer planos alternativos de serviço, nas formas de pagamento, pós-pago ou pré-pago, disponíveis a todos os usuários ou interessados no STFC, entendido como opcional ao plano básico de serviço, sendo a estrutura de preços e demais características associadas definidas pela prestadora".

Vê-se, assim, que o Regulamento do Serviço Telefônico Fixo Comutado não trata somente do Plano AICE nem fala em exclusividade de planos. Forçoso, portanto, concluir que a implementação do plano AICE não exclui os planos de telefonia fixa pré-paga já ofertados pelas operadoras. O AICE versa, ao revés, sobre mais uma modalidade de serviço, de oferta obrigatória pelas operadoras.

As migrações empreendidas arbitrariamente pela BRASIL TELECOM não são, portanto, resultado da nova norma do AICE (mesmo porque tal regulamento não poderia dispor em prejuízo das normas protetoras do consumidor), mas realizadas para o atendimento de mera conveniência econômica da empresa.

2.8. Da falta de informação quanto à provisioriedade dos planos.

Conforme se infere das declarações colhidas à f. 45 dos autos de PIP nº 10/PIP/PJCCG/2006, como de resto consta das demais reclamações e declarações colhidas, a BRASIL TELECOM, ao comercializar os planos alternativos pré-pagos, deixou de prestar informações suficientes sobre a pretensa provisoriedade desses contratos, sendo certo que muitos dos assinantes utilizaram-se desses planos durante anos e anos, sem que nunca fossem advertidos de que tais contratos seriam passíveis de revogação unilateral.

Segundo informou a consumidora Vilma Adalva Ferreira de Almeida, "na época da instalação foi informada deste plano por uma pessoa da empresa, sendo que este plano está sendo extinto pela operadora e a consumidora nunca foi orientada de que seria um plano provisório" (f. 45 do PIP 010/PIP/PJCCG/2006).

Com essa conduta a REQUERIDA transgrediu dois princípios basilares do Direito do Consumidor: o PRINCÍPIO DA TRANSPARÊNCIA DA RELAÇÃO DE CONSUMO e o PRINCÍPIO DA INFORMAÇÃO que, em verdade, decorre daquele.

Nesse tocante importa transcrever lição da insigne doutrinadora Cláudia Lima Marques ^[10], vebis:

"O princípio da transparência rege o momento pré-contratual, rege a eventual conclusão do contrato. É mais do que um simples elemento formal, afeta a essência do negócio, pois a informação repassada ou requerida integra o conteúdo do contrato (arts. 30, 33, 35, 46 e 54) ou, se falha, representa falha na qualidade do produto ou serviço oferecido ( arts. 18, 20 e 35).

(...) como reflexos do princípio da transparência temo o novo dever de informar o consumidor, seja através da oferta, clara e correta (leia-se aqui publicidade ou qualquer outra informação suficiente – art. 30), sobre as qualidades do produto ou serviço e as condições do contrato, sob pena de o fornecedor responder pela falha na informação (art. 20), ou ser forçado a cumprir a oferta nos termos em que foi feita (art. 35)" (destacou-se).

Em relação a falta de informação, há de se lembrar, finalmente, dos artigos 14, 37, § 1º, e 66 do Código de Proteção e Defesa do Consumidor que tratam, respectivamente, da responsabilidade objetiva do fornecedor por informações insuficientes ou inadequadas sobre a fruição e riscos do serviço prestado, da publicidade enganosa por omissão e do crime em razão da omissão de informação relevante.

2.9. Da falta de conhecimento prévio do conteúdo do contrato.

Acrescente-se que a ré violou também o dever de boa-fé, ao não permitir que o consumidor que foi integrado automaticamente no plano AICE, tivesse um contato prévio com o contrato deste serviço já que com as "migrações automáticas" os consumidores sequer tiveram acesso ao contrato de prestação de serviços.

E não permitiu o exercício deste direito não só porque não entregou o documento ao consumidor, mas porque sequer possui o contrato padrão definitivo como afirmou ao Ministério Público às f. 104 do PIP nº 010/PIP/PJCCG/2006, verbis:

"Hoje o contrato de prestação do STFC da empresa encontra-se sob análise da Anatel em face das adaptações realizadas para cumprimento do Regulamento do STFC aprovado pela Resolução 426/2005".

Em razão da falta de contato prévio com o conteúdo do contrato, o consumidor não teve a oportunidade de verificar se os valores praticados no serviço ofertado no plano AICE lhe eram convenientes diante da quantidade de ligações que efetua, porquanto a ré foi omissa com a sua obrigação chegando a afirmar que somente na primeira fatura prestará aos usuários as informações acerca do AICE, verbis:

"Na primeira fatura serão enviadas aos usuários informações impressas sobre o Plano AICE e um comparativo de tarifas vigentes, em observância ao disposto no artigo 46 do Regulamento do STFC". (f. 99 do PIP nº 010/PIP/PJCCG/2006).

O Código de Proteção e Defesa do Consumidor, em relação a situação em referência, prevê:

"Art. 46 - Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo (....)".

Sobre o não-conhecimento prévio de cláusulas contratuais, o Ilustre autor Arruda Alvim assevera que:

"Em casos tais, segundo nosso entender, há mais do que nulidade absoluta, pois aquele que deveria ser considerado parte do contrato, o consumidor, em verdade nele não interveio, pelo que entendemos que, em tais casos, o contrato será inexistente".

Conforme o exposto, claro está que a ré, ao impedir o contato prévio do consumidor com o conteúdo do contrato, o fez para garantir vantagens indevidas, ferindo garantias essenciais dos consumidores, pelo que o novo "contrato", também por este ângulo, não se convalida.

2.10. Do ferimento à liberdade de escolha.

A conduta da REQUERIDA refletiu também, em dois momentos, na liberdade de escolha assegurada aos consumidores pelo Código de Proteção e Defesa do Consumidor (art. 6º, II ^[11]).

Violou ela a liberdade de escolha do consumidor, pela primeira vez, quando ofereceu o plano pré-pago originário, sem informar que, a qualquer momento, ele poderia ser extinto. Conhecendo apenas as vantagens do plano, o consumidor o aceitou, o que certamente não ocorreria se ele soubesse da efemeridade dele e que, com o fim do mesmo, ele seria obrigado a mudar para plano bem mais oneroso.

Nestas condições, o consumidor não pode fazer uma escolha refletida, pois não dispunha das informações que lhe possibilitaria o exercício deste direito.

A imposição de "migração automática", sem qualquer outra opção, violou, pela segunda vez, a liberdade de contratar ou de se abster de contratar do consumidor. Não teve ele, em razão, agora, da arbitrariedade da ré, oportunidade de refletir e fixar o conteúdo e os limites das obrigações que iria assumir. O direito de receber tão somente o serviço que previamente solicitado (art. 39, III, CPDC) foi sumariamente violado.

2.11. Da opção do desfazimento da migração arbitrária de plano.

A prova colhida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO demonstra que os consumidores assinantes de planos alternativos pré-pagos foram contatados pela BRASIL TELECOM, via tele-atendimento, e informados de que seriam obrigados a migrar para outros planos.

Essa submissão forçada ao ilícito método de "migração automática" gerou prejuízos que não se resolvem apenas com a restituição dos valores cobrados indevidamente. É necessário, ainda, o desfazimento das migrações indevidas e o oferecimento a todos os antigos consumidores dos planos alternativos pré-pagos da opção de retornarem ao status quo ante.

Tal retorno as condições anteriores não trás qualquer transtorno econômico à empresa ré, posto que o que diferencia um do outro são as condições mais gravosas impostas aos consumidores no novo plano.

Os mecanismos de divulgação da informação aos consumidores do retorno ao plano anterior, em homenagem ao princípio da proporcionalidade e da razoabilidade, deverá ser equivalente àquele utilizado pela BRASIL TELECOM para veicular a exigência ilícita de migração, ou seja, deverá ser divulgada coletivamente pela imprensa e individualmente, mediante contato telefônico por telefonista e por aviso automático.

2.12. Da repetição do indébito.

A prova colhida pelo MINSITÉRIO PÚBLICO demonstra que os consumidores assinantes de planos alternativos pré-pagos foram contatados pela BRASIL TELECOM e informados de que seriam obrigados a migrar para outros planos.

É evidente que muitos deles, carentes de melhores informações quanto aos seus direitos, acabaram cedendo à pressão da concessionária, passaram a pagar, portanto, uma mensalidade indevida que haverá de ser restituída, porquanto ilegal.

A esse respeito, socorre-se de decisão proferida pelo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:

"(...) A pretensão de devolução dos valores pagos a maior, em virtude do expurgo de parcelas judicialmente declaradas ilegais, é cabível em virtude do princípio que veda o enriquecimento sem causa, prescindindo de discussão a respeito de erro no pagamento". (REsp. 200.267/RS, 4ª Turma, acórdão de 03/10/2000, Relator o Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira).

Além disso, por força do dispositivo inscrito no parágrafo único do artigo 42 do CDC ^[12], diante da prática ilegal adotada pela ré, os valores cobrados e recebidos indevidamente hão de ser repetidos por valor igual ao dobro do que se pagou em excesso, devidamente atualizados e acrescidos dos juros legais.

2.13. Da inversão do ônus da prova.

Tecidas essas considerações acerca do direito material do consumidor, é pertinente tratar também de seu correspondente processual, qual seja, a possibilidade de inversão do ônus da prova em favor do consumidor, cujos pressupostos encontram-se presentes no caso em tela.

Dispõe o art. 6º, inciso VIII, do CDC:

Art. 6º. São direitos básicos do consumidor:

VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência;

Sendo assim, em Direito do Consumidor admite-se a inversão do princípio inscrito no art. 333 do CPC, segundo o qual cabe ao autor a prova dos fatos constitutivos de seu direito. Necessário apenas que estejam presentes os pressupostos de verossimilhança da alegação ou de hipossuficiência do consumidor, cuja cumulação se dispensa, uma vez que ambos os requisitos encontram-se unidos no texto legal por uma conjunção alternativa (ou) e não aditiva (e).

Embora o MINISTÉRIO PÚBLICO tenha produzido suficiente contexto probatório documental nestes autos, revela-se possível e conveniente a aplicação da inversão do ônus da prova em favor dos consumidores, motivo pelo qual, diante dos princípios protetivos do Direito do Consumidor, é oportuno pugnar pela sua aplicação ao caso.

É de se ressaltar que sobre o primeiro pressuposto legal – a verossimilhança da alegação – observa EDUARDO CAMBI ^[13]:

"Alegação verossímil é aquela que, mesmo não sendo apoiada em elementos probatórios, tem a aparência de ser verdadeira. Opera-se, pois, com indícios ou sérias suspeitas de que o fato tenha realmente ocorrido, embora, para se chegar a essa convicção, não se exija nem mesmo um início de prova. Com efeito, o juiz, para proceder à inversão do ônus da prova, contará muito mais com sua intuição e bom senso, do que com a lógica inerente à aplicação do art. 333 do CPC. Com isso, o CDC aposta que da mera aparência é possível obter uma cognição mais consistente, para a tutela dos direitos transidividuais, que aquela que poderia redundar de um automático prejulgamento, preconceito ou precompreensão sobre a inexistência da situação fática juridicamente relevante".

Na presente ação, conforme exaustivamente demonstrado, a ilicitude da conduta da REQUERIDA está descrita de modo coerente e objetivo. A verossimilhança desses fatos é inegável, pois corroborada por declarações de vários consumidores, por documentos dos PROCON’s Estadual e de Ponta Porã e confessada pela REQUERIDA em sua defesa administrativa. Essa verossimilhança, coincidência entre os fatos descritos e a realidade conhecida pelo JUÍZO, autoriza seja invertido o ônus da prova.

Afigura-se igualmente presente neste feito o segundo pressuposto legal da inversão do ônus da prova a hipossuficiência do consumidor – conforme pode este JUÍZO concluir segundo as regras ordinárias de sua experiência.

Não se está a falar apenas da desigualdade econômica que distancia a RÉ da imensa maioria dos consumidores, mas também da inferioridade técnica dos clientes, mesmo daqueles mais instruídos ou em melhor situação financeira. Todos se sujeitam aos contratos de adesão e são incapazes, por si, de se desfazerem das ilegalidades contra eles praticadas.

Além disso, a concessionária tem consigo o banco de dados de clientes e acesso à situação atual de cada usuário, possuindo ao seu dispor toda a documentação necessária para elaboração de sua defesa.

Em circunstâncias como essa, a situação de inferioridade dos consumidores e do MINISTÉRIO PÚBLICO que os substitui, para a produção da prova, torna-se patente, motivo pelo qual é de se deferir a inversão do ônus da prova, de modo que à EMPRESA RÉ caberá apresentar em JUÍZO as provas que tem inteiramente ao seu dispor para a elucidação dos fatos; especialmente no que diz respeito à prestação de informações suficientes quanto à pretensa precariedade dos contratos de planos alternativos que celebrou com os consumidores.

Importante mencionar que o fato de a presente ação ter sido ajuizada pelo órgão Ministerial em nada obsta a aplicação do princípio acima exposto, uma vez que o vocábulo "consumidor" tem aplicação extensiva.

Nesse sentido preleciona CELSO ANTONIO PACHECO FILHO ^[14] que "deve-se ter em vista que o Código, ao aludir ao vocábulo consumidor, não o faz somente enquanto individualmente concebido, que vai a juízo pleitear em seu próprio nome a tutela jurisdicional, mas também como diretamente afetado pela coisa julgada, erga omnes ou ultra partes, titular do direito material, mas não titular do direito da ação, esta reservada para o legitimado autônomo condutor do processo (...)".

Assim, evidente que a presente ação, inobstante ajuizada pelo Parquet, continua a dizer respeito a todos os consumidores enquanto diretamente afetados pela coisa julgada, de forma que, presentes os pressupostos legais, impõe-se a decretação pelo juízo da inversão do ônus da prova.

2.14. Da necessidade de concessão de liminar.

O título III do CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, que trata da defesa processual do consumidor em juízo, acolheu expressamente a possibilidade da tutela antecipatória nas ações que regula, ao contemplá-la no art. 84, caput e parágrafo 3º, a saber:

Art. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.

§ 3º. Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio da ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu.

Vale notar, ademais, que a tutela antecipada afigurar-se-ia admissível mesmo que o CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR silenciasse a respeito, graças ao disposto em seu art. 90:

Art. 90. Aplicam-se às ações previstas nesse título as normas do Código de Processo Civil e da Lei 7.347, de 24 de julho de 1.985, inclusive no que respeita ao inquérito civil, naquilo que não contrariar suas disposições.

E a Lei n. 7.347/85, cujas disposições processuais se aplicam à ação coletiva de consumo, nos termos do artigo supracitado, acolheu expressamente a possibilidade de tutela antecipatória em sede de ação civil pública, no seu artigo 12, caput. Cita-se:

Art. 12. Poderá o juiz conceder mandado liminar, com ou sem justificação prévia, em decisão sujeita a agravo.

Diga-se, finalmente, que, como observa RODOLFO DE CAMARGO MANCUSO ^[15], "a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil é expressamente prevista no art. 19 da Lei 7.347/85, de sorte que essa antecipação de tutela será perfeitamente utilizável no campo da ação civil pública, suprindo o que se faz, de maneira pouco satisfatória, pelas cautelares inominadas. No ponto Hugo Nigro Mazzilli: ‘Se for relevante o fundamento da demanda e justificado o receio de ineficácia do provimento final, a pedido da parte, o juiz poderá antecipar os efeitos da tutela de mérito initio litis, mediante expedição de mandado liminar, ou após justificação prévia, citado o réu. Em ambos os casos, até de ofício, pode o juiz impor multa diária, desde que suficiente e compatível com a obrigação, fixando prazo razoável para o cumprimento do preceito’. Para Nery & Nery, trata-se de ‘tutela satisfativa no plano dos fatos, já que realiza o direito, dando ao requerente o bem da vida por ele pretendido com a ação de conhecimento’".

Irrefragável, pois, o cabimento jurídico deste pedido de liminar, ainda mais porque se trata de instrumento destinado à proteção da cidadania e à garantia da efetividade do Direito e, uma vez que esta causa é ajuizada em defesa do interesse de pessoas hipossuficientes (técnica, jurídica, psicofisiológica, ecológica, política, legislativa, econômica e socialmente) não é demais mencionar que a tutela antecipatória acaba por ter justamente uma função de proteção à parte mais fraca, conforme bem notou LUIZ GUILHERME MARINONI ^[16], comentando a sua inclusão no CPC, após a reforma de 1.994:

"(...) o procedimento ordinário é injusto às partes mais pobres, que não podem esperar, sem dano grave, a realização dos seus direitos. Todos sabem que os mais fracos ou pobres aceitam transacionar sobre os seus direitos em virtude da lentidão da Justiça, abrindo mão da parcela do direito que provavelmente seria realizado, mas depois de muito tempo. A demora do processo, na verdade, sempre lesou o princípio da igualdade".

A documentação acostada aos autos faz prova inequívoca da verossimilhança do alegado, corrobora a narrativa da exordial e distingue a relevância jurídica dos fundamentos aduzidos perante este JUÍZO. Os fatos descritos podem ser extraídos, pois, da prova documental coligida, enquanto os argumentos jurídicos, tecidos sistematicamente ao longo desta petição inicial, acentuam a clareza do direito ora submetido à tutela jurisdicional.

Os argumentos ventilados pelo MINISTÉRIO PÚBLICO esgotam a matéria sob discussão e as provas documentais reunidas são inequívocas, pois demonstram cada detalhe trazido à seara da Justiça. Ademais, essa verossimilhança já foi sustentada suficientemente quando do requerimento de inversão do ônus da prova.

Por sua vez, o receio de dano de difícil reparação decorre da prática reiterada de migrações e cobranças de mensalidades ilegais contra consumidores que notadamente pertencem à classes de baixo poder aquisitivo, aquele, por exemplo, que quer o telefone para fazer uma ou duas ligações por mês e, no entanto, deve, obrigatoriamente, em razão da forçada migração, pagar, sem direito a qualquer serviço, R$ 23,76 de assinatura mensal.

Os valores percebidos ilicitamente pela CONCESSIONÁRIA RÉ, em que pese possam ser ressarcidos, exigirão a atuação da máquina judiciária, obrigando os consumidores a socorrerem-se de advogado e a suportarem as despesas respectivas. Em muitos casos, como se costuma observar, os consumidores acabam conformando-se com o prejuízo, o que possibilita o enriquecimento ilícito da parte RÉ. A REQUERIDA, por sua vez, em razão da atividade que desempenha, possui estrutura própria para cobrança e advogados que patrocinam seus interesses.

Não é demais ressaltar que a cobrança de valores abusivos submete os consumidores a privações materiais ao mesmo tempo em que obsta, ainda, o acesso a serviço público essencial.

Há ainda que se acrescentar, no tocante ao periculum in mora, os prejuízos morais e patrimoniais que poderão advir ao consumidor que solicitou o cancelamento do serviço por não desejar utilizar o Plano Aice e em virtude da demora de uma determinação judicial de restabelecimento do plano original perder o número original de seu terminal telefônico.

À guisa de exemplificação tal poderá ocorrer se a empresa não for imediatamente condenada a restabelecer os consumidores que migrou para o Aice, ou mesmo, se não houver uma determinação judicial para que ela não disponibilize os números das linhas dos consumidores que em razão da predita migração solicitaram o cancelamento do serviço.

Noutro passo, impende uma decisão deste Juízo sem demora pois, consoante vislumbra-se na certidão de f. 127 do PIP nº 010/PIP/PJCCG/2006, os Juizados do Consumidor (7ª e 11ª varas) têm, conforme mencionado no item relativo aos fatos, têm entendido que os consumidores devem aguardar o pronunciamento dessa Vara Especializada de Direito Coletivo em virtude de providências que serão tomadas pelo Ministério Público. O que demonstra que a única esperança dos consumidores é a decisão que será tomada por V. Exa nesta ação civil pública que está sendo ora proposta.

Sendo inconteste, nos termos expostos, a relevância dos fundamentos do pedido, constata-se que a demora da tutela jurisdicional permitirá, sem a concessão da liminar pretendida, que se prolongue a prática abusiva, agigantando o montante dos danos sofridos pelos consumidores hipossuficientes, bem como tornando menos efetiva a tutela jurisdicional, já que a violação ilegal perduraria até o provimento final.