Excelentíssimo Senhor Ministro Joaquim Barbosa - Supremo Tribunal Federal.
1. A FAZENDA NACIONAL, por seus Procuradores, vem perante Vossa Excelência expor e requerer o que se segue.
2. É imperioso informar que não se trata, no presente RE, da inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei n. 9.718/98, cujos precedentes nos RREE ns. 346.084, 390.840, 358.273 e 357.950 pacificaram de vez invalidade da ampliação da base de cálculo da COFINS, nos termos do mencionado dispositivo legal.
3. Com efeito, cuida-se de mandado de segurança coletivo impetrado pela Câmara dos Dirigentes Lojistas de Petrolina requerendo "que seja reconhecido o direito dos filiados da impetrante em recolherem o PIS e a COFINS, com base de cálculo igual à das instituições financeiras, das cooperativas e das revendedoras de veículos usados, isto é, com as deduções de suas despesas operacionais, que acarretem a redução da base de cálculo ao lucro bruto – e que os valores que foram pagos a maior sejam reconhecidos como crédito para serem utilizados na forma da Lei n. 9.430/96 e Instruções Normativas 31, 32, 37 e 73 de 1997".
4. A Sentença concedeu a segurança nos termos requestados. O acórdão do Egrégio Tribunal Federal da 5ª Região deu provimento à Apelação da Fazenda Nacional e cassou a segurança concedida. Eis a Ementa do acórdão do Regional:
"CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. PRESSUPOSTO PROCESSUAL. RELAÇÃO NOMINAL DOS ASSOCIADOS-SUBSTITUÍDOS. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. FATURAMENTO. LUCRO. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS, COOPERATIVAS E CONCESSIONÁRIAS DE VEÍCULOS USADOS.
1. Nas ações coletivas propostas por entidade associativa, abrangidos os sindicatos, na defesa dos interesses e direitos de seus associados, contra órgãos da administração direta, autárquica e fundacional da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, é necessária a instrução da petição inicial com a ata da assembléia que a autorizou e a relação nominal dos associados e indicação dos respectivos endereços, nos termos do art. 2º da Lei n. 9.494/97, alterado pela Medida Provisória n. 1.798-2 e reedições posteriores.
2. O princípio da isonomia não obriga senão à adoção da igualdade material que transige com tratamento desequiparado quando aplicado a pessoas efetivamente diferentes.
3. A carga tributária das instituições financeiras, com relação ao PIS e COFINS não difere da imposta às demais empresas, sendo a diferença de tratamento decorrente das peculiaridades de objeto e atos a que se sujeitam uma e outras.
4. A equiparação das operações de compra e venda de veículos usados à venda por consignação perpetrada pelo art. 5º da Lei n. 9.716/98 constitui técnica de política tributária não ofensiva ao princípio constitucional da isonomia.
5. Precedentes jurisprudenciais.
6. Apelação e remessa oficial providas."
5. A partir da referida Ementa percebe-se a decisão vergastada no presente RE ancorou-se em fundamentos constitucionais e infraconstitucionais. No item "1" da Ementa vislumbra-se o infraconstitucional (art. 2º da Lei n. 9.494/97) e nos itens "2", "3" e "4" enxerga-se o constitucional (princípio da isonomia).
6. Em relação ao fundamento infraconstitucional, o Relator Des. Fed. Paulo Roberto de Oliveira Lima disse (fls. 302): "entendo assistir razão à entidade pública, ora apelante, eis que, consoante disposto no art. 2º - A da Lei n. 9.494/97, na redação dada pela MP n. 1.798-2 e suas reedições posteriores, a inicial de ação coletiva deverá ser acompanhada da relação nominal dos associados-substituídos das entidades associativas substitutas processuais deles" - grifamos.
7. Ainda nesse aspecto infraconstitucional, o Relator votou (fls. 303): "Equívoco, contudo, comete a Fazenda Pública ao asseverar que tal hipótese configuraria ausência de legitimidade ativa da entidade associativa, acarretando, conseqüentemente, a extinção do processo sem julgamento do mérito por ser a impetrante carecedora de ação (art. 267, II, CPC). Trata-se, na realidade, de pressuposto de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo a ensejar, outrossim, a extinção do processo sem julgamento do mérito, mas pelo inciso IV do art. 267 do Digesto Processual Civil."
8. A despeito dessas preliminares processuais infraconstitucionais, o Tribunal conheceu do mérito, aplicando o § 2º do art. 249 do CPC, e deu provimento à apelação fazendária, demonstrando, com acerto, que não houve violação ao princípio constitucional da isonomia.
9. Em face dessa decisão houve interposição apenas do Recurso Extraordinário enfrentando única e tão-somente os fundamentos constitucionais do acórdão. Em relação ao fundamento infraconstitucional silêncio absoluto e eloqüente.
10. Isso significa que houve preclusão da decisão do TRF 5 que julgou a Impetrante, ora Recorrente, parte ilegítima. Se houve julgamento do Tribunal decidindo pela ilegitimidade ativa da Impetrante e dessa decisão não foi interposto recurso algum, houve, por conseqüência, preclusão. Portanto, não poderia a Impetrante interpor o presente RE, por ilegitimidade ativa.
11. Nesse caso, cai como uma luva a Súmula 282 desse Colendo STF (É inadmissível o recurso extraordinário quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada).
12. Por essa razão, a Fazenda Nacional pugna pelo não conhecimento do presente RE, seja por ilegitimidade ativa da Recorrente, seja pela aplicação da Súmula 282.
13. Se, por acaso, Vossa Excelência ultrapassar o conhecimento desse RE, no mérito a sorte desse recurso não será melhor.
14. Quanto ao princípio constitucional da isonomia, o Tribunal a quo deu adequada interpretação sistemática, pois o tratamento tributário diferenciado das instituições financeiras e das cooperativas deve ser analisado à luz de todo o sistema constitucional tributário, e não apenas a partir de uma norma isolada.
15. Em verdade, o legislador optou por tratar diferentemente as instituições financeiras, as cooperativas e as revendedoras de veículos como opção de política tributária e tendo como parâmetro técnicas fiscais de apuração de tributos, dentro de um contexto maior, repita-se.
16. O juiz, na sentença, agiu como Legislador positivo ao estender às filiadas da Impetrante o mesmo regime tributário que, de modo restritivo, foi aplicado às aludidas empresas. E,, por isso, andou bem o TRF 5 em cassar a sua decisão, pois é defeso ao Judiciário substituir o Legislador positivamente (fls. 305), como cediça jurisprudência dessa Corte Suprema:
AI-AgR n. 546.006, Rel. Gilmar Mendes
EMENTA: Agravo regimental em agravo de instrumento. Matéria Tributária. 2. Correção monetária das demonstrações financeiras dos anos-base de 1989 e 1990. 3. IPC. Inaplicabilidade. Falta de previsão legal. 4. Não cabe ao Judiciário atuar como legislador positivo. Precedentes. Agravo regimental que se nega provimento
RE-AgR 200844, Rel. Celso de Mello
E M E N T A: RECURSO EXTRAORDINÁRIO - MATÉRIA TRIBUTÁRIA - SUBSTITUIÇÃO LEGAL DOS FATORES DE INDEXAÇÃO - ALEGADA OFENSA ÀS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO ADQUIRIDO E DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA - INOCORRÊNCIA - SIMPLES ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA QUE NÃO SE CONFUNDE COM MAJORAÇÃO DO TRIBUTO - RECURSO IMPROVIDO. - Não se revela lícito, ao Poder Judiciário, atuar na anômala condição de legislador positivo, para, em assim agindo, proceder à substituição de um fator de indexação, definido em lei, por outro, resultante de determinação judicial. Se tal fosse possível, o Poder Judiciário - que não dispõe de função legislativa - passaria a desempenhar atribuição que lhe é institucionalmente estranha (a de legislador positivo), usurpando, desse modo, no contexto de um sistema de poderes essencialmente limitados, competência que não lhe pertence, com evidente transgressão ao princípio constitucional da separação de poderes. Precedentes. - A modificação dos fatores de indexação, com base em legislação superveniente, não constitui desrespeito a situações jurídicas consolidadas (CF, art. 5º, XXXVI), nem transgressão ao postulado da não-surpresa, instrumentalmente garantido pela cláusula da anterioridade tributária (CF, art. 150, III, "b"). - O Estado não pode legislar abusivamente, eis que todas as normas emanadas do Poder Público - tratando-se, ou não, de matéria tributária - devem ajustar-se à cláusula que consagra, em sua dimensão material, o princípio do "substantive due process of law" (CF, art. 5º, LIV). O postulado da proporcionalidade qualifica-se como parâmetro de aferição da própria constitucionalidade material dos atos estatais. Hipótese em que a legislação tributária reveste-se do necessário coeficiente de razoabilidade. Precedentes.
17. Ante todo o exposto, a Fazenda Nacional requer o não conhecimento do presente RE, pelos fundamentos suso expostos, no caso a ilegitimidade ativa da Impetrante, ora Recorrente, e a preclusão dessa ilegitimidade, com a aplicação da Súmula 282.
18. E, se conhecido, pelo seu desprovimento, porquanto respeitados, pela decisão hostilizada, os princípios constitucionais da isonomia e da separação dos poderes, mediante a teoria do legislador negativo e mantida a cassação da sentença concessiva da segurança que violou os princípios da isonomia e usurpadora da atividade legislativa positiva.
Nestes termos, pede e espera deferimento.
Brasília, Terça-feira, 31 de julho de 2007.
Luís Carlos Martins Alves Jr.
Procurador da Fazenda Nacional
Núcleo de Acompanhamento Especial do Supremo Tribunal Federal
