CONSIDERAÇÕES FINAIS

Como exposto, haja vista que, nos termos do art. 16, § 2º, da Lei nº 8.213/91, em sua redação originária, foi reconhecida ao menor sob guarda a qualidade de dependente do segurado do Regime Geral de Previdência Social, equiparando-o ao filho, e o fez com estrita observância aos preceitos estatuídos pela Constituição Federal no seu art. 227, que, a seu talante, colheu subsídios na legislação ordinária anterior, vigente, entre nós, há mais de meio século, temos que não poderia jamais a lei ordinária posterior ter retrocedido para colocar o menor sob guarda à margem da proteção previdenciária, ainda que a pretexto de contribuir para "reverter o quadro de deterioração da situação financeira da Previdência Social, preservando o Tesouro Nacional de pressões decorrentes desse desequilíbrio", conforme restou consignado na Exposição de Motivos da Medida Provisória nº 1.523/96.

Tal justificativa da Previdência Social não encontra respaldo na ordem constitucional vigente. Ao contrário, vilipendia nossa Carta Política, na parte em que assegura, até mesmo de forma redundante, "absoluta prioridade" à criança e ao adolescente, no atinente ao direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, e consagrar especialmente a garantia de direitos previdenciários.

Ora, sendo certo que mesmo na vigência do texto constitucional anterior, que não possuía preceito semelhante aos contidos no art. 227 da atual Constituição, o menor sob guarda sempre foi equiparado por lei a filho do segurado, para fins de gozo de benefícios previdenciários, agora, evidentemente, não poderia o legislador modificar a legislação previdenciária, nesse ponto, malferindo o princípio da proteção integral à criança e ao adolescente, assegurado na Lei Maior, sob o pretexto de preservar a indenidade do "Tesouro Nacional".

Não se pode olvidar, data máxima venia, segundo alega geralmente a defesa do INSS, que a alteração legislativa teve como objetivo combater o número elevado de benefícios concedidos pelo INSS em decorrência de guardas judiciais que não teriam adequada correlação com a realidade, tendo apenas o escopo de instituir pensão previdenciária para quem não faz jus ao benefício, num espetáculo desonesto de desvio de recursos públicos.

Todavia, a despeito de eventuais fraudes que possam ter sido praticadas para a obtenção de guardas não legítimas, deve ser seguida a linha de entendimento adotada, por exemplo, pelo Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, em voto, infelizmente vencido, proferido durante o julgamento dos Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 844.598-PI, no sentido de que não se pode perder de vista que

"... existem muitas [guardas] que são legítimas, a pessoa obtém a guarda de um menor legitimamente, pois quer proteger, tem condições, acha que é justo e merecido. Mas, aquele menor que está legitimamente numa situação desta, será colocado numa vala comum porque existem fraudes? As fraudes devem ser combatidas pela fiscalização, pela polícia, pelo aparelho preventivo e repressivo que a legislação coloca à disposição da nossa sociedade."

Nessa mesma linha doutrinária, o magnífico voto, também infelizmente vencido, da lavra do eminente Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO (EREsp 844.598/PI, Rel.: Min. HAMILTON CARVALHIDO, 3ª Seção, maioria, DJe de 17/02/2009), de que destacamos o seguinte entendimento:

"5. As crianças e os adolescentes têm de ser protegidos pelo Poder Público e pelas famílias em qualquer circunstância (...). A criança estava sob a guarda do segurado. Não importa que a lei diga que ele não poderia designar. Ele nem precisa designar; ele não era o guardião? A lei deveria dizer que ele não poderia ser o guardião. Ora, ele pode ser o guardião, ter os ônus da guarda, e a criança, sob guarda, não tem as vantagens previdenciárias de uma situação de dependência qualificada pela guarda, e, ainda que não fosse, poderia justificar depois da morte? Essa decisão em contrário, com todo o respeito, com a devida vênia, além de afrontar a Constituição Federal, que estabelece que se dê às crianças o máximo de proteção, é uma recomendação muito antiga. Vem da época de Cícero, pueri debetur maxima reverencia. As crianças merecem o máximo de cuidado, e, no caso, estamos deixando a criança ao desamparo. Já ficou sem a proteção do guardião, sem o amparo moral do guardião, e fica, agora, também, sem a pensão que o guardião pode, legitimamente, deixar."

E sempre que o tema da dependência previdenciária do menor sob guarda vem a julgamento na 3ª Seção, o eminente Ministro NAPOLEÃO MAIA reitera sua convicção no sentido da inconstitucionalidade da discriminação.

Nessa linha de pensamento, certamente, a exclusão da proteção ao menor sob guarda, com base na alegação da prática de eventuais abusos ou fraudes, com certeza, constitui fundamento absolutamente insuficiente para afastar a eiva de inconstitucionalidade ora argüida.

Além do mais que pode ser dito, pensamos que entendimento diverso terminaria por legitimar eventual iniciativa legislativa destinada a excluir a companheira ou o companheiro do rol de beneficiários da pessoa do segurado, do Regime Geral de Previdência Social, pois fraudes também podem ser cometidas com o propósito se alcançar o reconhecimento de situação jurídica inexistente, para fins de proteção de uniões estáveis inocorrentes no mundo fático.

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Todavia, a prática reconhecida de fraudes pode constituir, isto sim, fundamento para a implementação de políticas públicas destinadas a coibi-las e jamais elemento suficiente para esvaziar de eficácia o texto constitucional, mediante inovação legislativa de legitimidade duvidosa, como é o caso da norma de que se trata.

Efetivamente, trata-se de discriminação feita pela lei de modo não razoável e em frontal desacato ao princípio da isonomia, principalmente se levadas em linha de consideração outras situações idênticas, no que tange ao fundamento para concessão do benefício – menor sob guarda – , como é o caso, por exemplo, dos menores sob guarda de servidores públicos estatutários, regidos pela Lei nº 8.112/90, que destina especial proteção àqueles, conforme seu art. 217, nestes termos:

"Art. 217. São beneficiários das pensões:

(...).

II - temporária:

a) os filhos, ou enteados, até 21 (vinte e um) anos de idade, ou, se inválidos, enquanto durar a invalidez;

b) o menor sob guarda ou tutela até 21 (vinte e um) anos de idade (...)."

E tal dispositivo legal jamais foi suprimido por suposto motivo de fraude em sua aplicação. Ao contrário, decidiu o Plenário do Excelso Pretório, em mandado de segurança impetrado contra ato de sua Egrégia Presidência que o neto sob guarda da avó que faleceu nesse estado – exatamente como ocorre no caso em concreto – faz jus à pensão por morte, por ser legalmente equiparado ao filho, conforme melhor sintetizado pela ementa do v. acórdão, nestes termos:

"MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DO PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, QUE EXTINGUIU PAGAMENTO DE PENSÃO A NETA DE EX-SERVIDORA. 1. O menor que, na data do óbito do servidor, esteja sob a guarda deste último, tem direito à pensão temporária até completar 21 (vinte e um) anos de idade (alínea "b" do inciso II do art. 217 da Lei nº 8.112/90). Irrelevante o fato de a guarda ser provisória ou definitiva. 2. Segurança concedida." (MS 25.823, Rel.: Min. CÁRMEN LÚCIA, Relator p/ o Acórdão: Min. CARLOS BRITTO, Tribunal Pleno, Supremo Tribunal Federal.

A mesma orientação tem prevalecido no Superior Tribunal de Justiça, em casos absolutamente similares, ou seja, em caso de neta cuja avó falece na titularidade da guarda judicial, com a única diferença de se cuidar de servidor público. E não se pode olvidar que a fraude também é possível neste caso. Mas segue transcrita a ementa do v. acórdão, ipsis verbis:

"PREVIDENCIÁRIO. MENOR SOB A GUARDA E RESPONSABILIDADE JUDICIAL. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. PENSÃO POR MORTE.

Tem direito à pensão por morte da guardiã, ex-funcionária pública, a menor que vivia sob sua guarda e responsabilidade, situação esta deferida judicialmente. Interpretação sistêmica da legislação de amparo ao menor (Lei 8.069/90, art. 33, § 3º) e da Lei 8.112/91 (art. 217, II, "b").

Recurso conhecido, mas desprovido." (REsp 237414-RS, Rel.: Min. GILSON DIPP, 5ª Turma, julg. 06.04.2001, Dju 04.06.2001, p. 210).

O relatório do v. acórdão foi assim redigido pelo Min. GILSON DIPP:

"Cuida-se de recurso especial com espeque na alínea "a" do permissivo constitucional, interposto contra acórdão assim fundamentado, no que interessa:

"A dependência econômica da autora em relação a sua falecida avó, encontra respaldo jurídico a teor do art. 12, inciso I, parágrafo único, alínea "b", decreto n° 83.080/79, verbis :

´Art. 12. São dependentes do segurado:

I - a esposa, o marido inválido, a companheira mantida há mais de 5 (cinco) anos, os filhos de qualquer condição menores de 18 (dezoito) anos ou inválidos e as filhas solteiras de qualquer condição menores de 21 (vinte e um) anos ou inválidas;

Parágrafo único. Equiparam-se aos filhos, nas condições do item I, mediante declaração escrita do segurado:

b) o menor que, por determinação judicial, se acha sob a guarda do segurado.´

Ora, não há como negar-se que a menor não dependesse economicamente da segurada falecida, ante a prova coligida aos autos — termo de guarda e responsabilidade (fls. 14-15), bem como sua inscrição como dependente na Universidade Federal de Santa Maria." - (fl. 81).

Alega a Autarquia contrariedade ao art. 355 do Dec 83.080/79, aplicável aos funcionários federais, vez que a Autora que vivia sob a guarda e responsabilidade judicial da avó falecida em 22.12.83, ex-funcionária da Universidade Federal de Santa Maria/RS, não está contemplada como dependente econômico."

Nesse ponto, interessa destacar que, na alteração introduzida no art. 16, § 2º, da Lei 8.213/90, resulta clara igualmente outra espécie de ofensa, a ofensa ao princípio da isonomia, porque pessoas em situações idênticas, no concernente ao fundamento para concessão do benefício, caso de guarda, quando dependente de servidor público, merecem a proteção previdenciária, enquanto aos dependentes de segurados do regime geral de previdência social é negado o mesmo direito.

E que nos seja lícito reiterar que o menor sob guarda é destinatário de especial proteção previdenciária pela Constituição, que não discrimina quanto à filiação à previdência social geral ou à previdência social do servidor público, por isso que cabe ao legislador ordinário providenciar para que as leis sejam feitas em harmonia com a Constituição Federal, o que foi observado pela legislação previdenciária do servidor público e desrespeitado pela legislação da previdência do não servidor público.

CONCLUSÃO

Diante desse quadro é que oficiamos no sentido de que seja submetida à deliberação da Egrégia Terceira Seção o presente incidente de inconstitucionalidade do art. 16, § 2º, da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei nº 9.528/97, a fim de que, uma vez admitida a argüição de inconstitucionalidade e, portanto, admitido o juízo de sua invalidade perante a Constituição Federal, seja o julgamento afetado à Corte Especial, competente para declarar, incidenter tantum, a invalidade da norma legal em referência.

Demonstrada que está a eiva de inconstitucionalidade do art. 16, § 2º, da Lei nº 8.213/91, deverá ser apreciada pela Colenda 3ª Seção, que, reconhecendo a procedência desta argüição, deverá suspender o julgamento dos EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA em epígrafe, o que pedimos desde logo, e submeter a apreciação deste incidente de inconstitucionalidade ao crivo da Corte Especial, órgão competente para apreciar esta questão.

Pede ainda o Ministério Público Federal, em homenagem ao princípio do contraditório, a intimação pessoal do ilustre Procurador Federal do INSS, com atribuições perante o Superior Tribunal de Justiça, para dizer o que entender de direito, em face do pleito que ora formulamos.

Por fim, o Ministério Público Federal pede seja reconhecida a inconstitucionalidade do § 2º do art. 16 da Lei nº 8.213/90, na redação da Lei nº 9.528/97, para que, afastada a norma inconstitucional, se tornem aplicáveis as disposições originárias da lei previdenciária, na parte em que reconhecia o menor sob guarda como dependente de segurado do Regime Geral de Previdência Social, rejeitando, assim, os embargos opostos pelo INSS, já que temos certeza que a Colenda 3ª Seção e a Egrégia Corte Especial reconhecerão a inconstitucionalidade do preceito ora censurado.

Termos em que, junta esta aos respectivos autos, para os devidos e legais efeitos,

pede Deferimento.

Brasília, 08 de fevereiro de 2010.

Brasilino Pereira dos Santos

Subprocurador-Geral da República

Notas

1. BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentários à constituição do brasil: 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1999-2001. 8 v., p. 1.044.
2. Ob. cit., p. 1.063.
3. ARTIFON, Danielle Perini. O MENOR SOB GUARDA E SUA EXCLUSÃO DA PROTEÇÃO PREVIDENCIÁRIA. Aspectos Constitucionais. Revista de Previdência Social 226/735. São Paulo. Setembro, 1999.
4. CRISAFULLI, Vezio. La Costituzione e le sue disposizioni di principio.Milão, Dott. A. Giuffrè Editore, 1952, pp. 62 e 63.
5. Idem, p.63.
6. SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 159.
7. CURY, Munir. Estatuto da criança e do adolescente comentado: comentários jurídicos e sociais. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 149.
8. ARTIFON, Danielle Perini. Art. cit.
9. ROCHA, Daniel Machado da; BALTAZAR JUNIOR, José Paulo. Comentários à lei de benefícios da previdência social: lei 8.213 de 24 de julho de 1991. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 102 .
10. Cf., por todos, LARENZ. Methodenlehre der Rechtswissenschaft.5 Aufl., Berlin: Springer, 1983, p. 166 - tópico "Acerca da discussão jusfilosófica sobre a Justiça".
11. O fenômeno não pode ser designado por repristinação; há nisso um equívoco, conquanto apenas terminológico. Não se trata de repristinação, pois esta pressupõe validade do poder revocatório da norma repristinadora, algo inverso do que se dá na hipótese da norma declarada inconstitucional. Aliás, ocorre o contrário nesses casos: a norma antiga rege o caso, precisamente porque a pretensamente revocatória é nula e, em princípio, não a privou de eficácia. Não se trata, pois, de declarar que a supressão da norma revocatória traz de volta à vida a revogada, mas de reconhecer que a norma aparentemente revocatória, de fato, nunca lhe restringiu a vigência
12. Curioso que a Lei 9.868 disponha nesse sentido, no que tange à liminar, mas não repita a disposição na decisão de mérito, apesar de o art. 27 daquela mesma lei admitir a limitação da eficácia do provimento declaratório de inconstitucionalidade.
13. Rechtsfolgen der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt. I. Aufi., Baden-Baden: Nomos, 1980, p. 258: "Dogmatische Evidenz: Fortgeltung des alten Rechts. Die Nichtigerklärung eines Gesetzes besagt nach der hier vertretenen Auffassung, daß es der Rechtsordnung nicht zugerechnet werden kann und deshalb keine Geltung entfaltet hat. In der Konsequenz des Nichtigkeitsdogmas liegt es, daß an die Stelle der für nichtig erklärten Norm das alte Recht tritt. Maurer hat zu Recht betont, daß es nicht um die Frage gehe, ob das alte Recht ‘wieder’ wirksam werde, sondern zu fragen sei, ob es ‘noch’ wirksam sei. Hinzuzufügen ist dem lediglich, daß mit diesem Erklärungsmodell nicht Realität beschrieben, sondern der Versuch unternommen wird, Realität dogmatisch zu verarbeiten, und das bedeutet nichts anderes, als Sein und Sollen zu harmonisieren. Berücksichtigt man also, daß hier in normativen Kategorien gedacht wird, so läßt sich die dogmatische Evidenz der Weitergeltung alten Rechts, sofern das neue verfassungswidrig ist, kaum bestreiten. Als Grundsatz darf deshalb gelten, daß altes Recht in seiner normativen Geltung unberührt bleibt und fortgilt, sofern das Änderungsgesetz verfassungswidrig ist".
14. Cf. o apanhado da doutrina no voto do Min. CELSO DE MELLO na ADIn 2.215: "... a declaração de inconstitucionalidade in abstracto, de um lado, e a suspensão cautelar de eficácia do ato reputado inconstitucional, de outro, importam [...J restauração das normas estatais revogadas pelo diploma objeto do processo de controle normativo abstrato. Esse entendimento – hoje expressamente consagrado em nosso sistema de direito positivo (Lei no 9.868/99, art. II, § 2°) –, além de refletir-se no magistério da doutrina (ALEXANDRE DE MORAES, "Jurisdição Constitucional e Tribunais Constitucionais", p. 272, item n. 6.2.1, 2000, Atlas; CLÈMERSON MERLIN CLÈVE, "A Fiscalização Abstrata da Constitucionalidade no Direito Brasileiro", p. 249, 2ª ed., 2000, RT; CELSO RIBEIRO BASTOS e IVES GANDRA MARTINS, "Comentários à Constituição do Brasil", vol. 4, tomo III/87, 1997, Saraiva; ZENO VELOSO, "Controle Jurisdicional de Constitucionalidade", p. 213/214, item n. 212, 1999, Cejup) também encontra apoio na própria jurisprudência do Supremo Tribunal Federal...". A idéia também parece desenvolvida por LUÍS ROBERTO BARROSO, Interpretação e aplicação da constituição, 3. ed., Saraiva, p. 92-93, sem ressalvas: "a premissa da não-admissão dos efeitos válidos decorrentes do ato inconstitucional conduz, inevitavelmente, à tese da repristinação da norma revogada. É que, a rigor lógico, sequer se verificou a revogação no plano jurídico".
15. KLAUS SCHLAICH, Das Bundesverfassungsgericht, i. Aufl., München: Beck, 1985, p. 193: "Das Gegenteil kann sich aber im Einzelfall aus dem Reformgesetz ergeben: Es kann zum Ausdruck bringen, daß der Gesetzgeber den alten Zustand nicht lediglich verbessern, sondern auf jeden Fall abschaffen wollte und dies mit Sicherheit auch für den Fall, daß die neue Regelung mangels Verfassungsmäßigkeit nicht wirksam zustandegekommen sem sollte. Ist der gesetzgeberische Wille, den alten Rechtszustand aufzuheben, wirksam (Kompetenz, Verfahren und auch sonst verfassungsmäßig), so hat das in seiner Neueregelung unwirksarne (also teilnichtige) Reformgesetz doch diese Wirkung, die alte Regelung aufzuheben. Dann existiert mangels Gültigkeit der neuen Regelung vorerst gar keine Regelung".