~~EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR RELATOR, BELTRANO DA 5ª CÂMARA CIVEL DO EGREGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE W
Ref. Apelação Cível nº 0000/2013 – Classe CNJ – 000 – Comarca de H
NOME já qualificado nos autos em epígrafe, em causa própria, com amparo na prescrição do art. 535, II, do CPC, vem opor os presentes
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO
em razão de omissão que entende existir no v. acordão lançado no processo em mote, publicado no DJE no dia DATA, que julgou procedente os embargos à execução e improveu o apelo do ora embargante o fazendo nestes termos:
1) DAS OMISSÕES – OFENSA AO ARTIGO 535, II, DO CPC - DENEGAÇÃO DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL – PREQUESTIONAMENTO EXIGIDO PELA SÚMULA 211/ STJ.
O acordão embargado giza: “Por outro lado, quanto à obrigação assumida pela embargante, depreende-se que o pagamento do valor devido na terceira e última parcela, só não restou adimplido na data aprazada em razão do indeferimento do pedido de tutela antecipada para depósito da quantia avençada (fls.85/89), sendo este posteriormente realizado nos autos de execução n.º 584/2008 em apenso, com ulterior levantamento da quantia pela parte embargada. (...) É o caso dos autos e, em sendo assim, só há um caminho a ser trilhado, qual seja, a extinção da execução. (fls. 320/321). (...) Assim, em consonância com as premissas fixadas no recurso de apelação n. 59.909/2013, mantenho inalterada a sentença que acolheu os embargos à execução ofertado pela apelada, para extinguir o processo de execução movido pelo embargado, ora apelante”. (ausentes reticências no original; destacou-se).
Ficou claro que não houve o pagamento por parte da embargada – nem mesmo parcialmente – até o dia do vencimento da terceira e última parcelas. Com todo respeito, omitira-se quanto às demais argumentações lançadas na apelação a seguir transcritas:
“DA MORA DA RECORRIDA/EMBARGANTE – ART. 263, parágrafo único do CPC – AUSÊNCIA DE CAUSA JURIDICA PARA A EXCEÇÃO DE CONTRATO NÃO CUMPRIDO PELO APELANTE – PENALIDADES CONTRATUAIS APLICÁVEIS:Além das considerações dantes alinhadas, passa-se a tecer outros argumentos que também demonstram que os embargos à execução deverão ser desacolhidos". (Grifou-se)
Inicialmente, a cláusula primeira do contrato de compra e venda indica que a última parcela seria quitada em DATA. Acontece que: a) No dia DATA, HORÁRIO, o recorrente estava no cartório de registro imobiliário de H, para lavrar a escritura de compra e venda. Todavia nada de ali comparecer a recorrida. Foram feitas, sem sucesso, várias tentativas de comunicação telefônica. Lembrando-se que anteriormente ao DATA, ou seja, em DATA, o embargante depositara o rol de documentos para que a escritura fosse lavrada;
Quem agira com mora? A recorrida, visto que o recorrente fora até o órgão notarial exclusivamente para dar cumprimento à cláusula quarta do dito pacto.
A embargada, em nenhum momento, seja testemunhal ou documentalmente, infirmou o aludido no item A, supra. Mais grave ainda fora a sentença profligada que sequer aludiu quanto a esse substancioso argumento jurídico. Primeiro elemento da mora da recorrida;
Silêncio esse também materializado no v. acordão que demanda análise para não se materializar denegação da prestação jurisdicional.
b) A última parcela vencera na DATA, nos termos da cláusula primeira da avença. Somente nessa data é que a recorrida propôs a ação ex empto, sem proceder qualquer depósito, no mínimo, quanto do incontroverso. Mesmo porque seu pleito de tutela antecipada fora indeferido, olvidando que o efeito para o réu/embargante, da dita ação, materializaria quando de sua citação, a qual ocorrera em DATA posterior ao ajuizamento da demanda.
Logo, quando do ingresso da execução por título extrajudicial, nove dias após o vencimento da última prestação, dado que gestada em DATA, a recorrida estava literalmente em mora, porque até então o recorrente não havia sido citado da lide ex empto e é sabido que a ação só produz efeitos quanto ao réu na data de sua citação, como bem se evidencia do art. 263, parágrafo único, do CPC.
Novamente, este ponto fulcral não fora desmentido pela recorrida e estranhamente sobre ele a sentença atacada silenciara. Igualmente, houve silêncio pelo v. acordão. Além disso, volta à carga trechos do apelo não analisados por esta Corte:
“(...) Unicamente o apelante seria moroso, em se entendendo que a ação ex empto teria tal condão, assim que ele fosse dela citado validamente, como emerge do art. 219 do CPC (...)” (ausentes reticências na fonte)
Então, se somente em DATA é que o recorrente fora citado no processo da ex empto, antes disso não tinha ciência do feito. Ajuizou a execução extrajudicial em virtude do solar inadimplemento da recorrida que, aliás, o confessa, em audiência de instrução:
“(...) que o depósito fora feito meses após o vencimento por ordem do advogado.” (grifou-se).
Aplicável aqui a confissão da mora, isto é, o gizado no art. 348 do CPC. Tal circunstância fora levantada pelo embargante nos memoriais, porém incrivelmente não tocada, nem de leve, pela sentença combatida. O mesmo ocorrendo com o v. acordão que não atentara para o fato de que não houve na data do vencimento da última parcela, sequer o adimplemento do que a embargada tinha na conta de incontroverso. No mínimo, tem-se mora parcial dela. Este tópico deve ser enfrentando nestes aclaratórios para não se ter denegação da prestação jurisdicional.
Continua a apelação tecendo argumentos jurídicos nodais para o deslinde da causa. Novamente não analisados por este tribunal, como se lê:
“Quais as consequências dessa mora da recorrida? As penalidades constantes da cláusula sexta do instrumento de compra e venda (fls. 60), quais sejam: multa de 10% sobre o valor do contrato, honorários advocatícios e imissão na posse, a critério do recorrente”. (grifou–se)
Sendo assim, as suas consequências jurídicas (multa de 10% sobre o valor total do contrato e honorários advocatícios decorrentes do inadimplemento), como postas na execução por título extrajudicial, são devidas ao embargante, a menos que se negue vigência ao art. 397 do Código Civil e se enverede por dar vazão a um límpido dissenso jurisprudencial. Conclusivamente, o v. acordão não se pronunciou quanto há, no mínimo, existência de mora parcial da embargada, já que não depositou o valor tido por incontroverso até a data do vencimento da última parcela (fato por ela mesma confessado); igualmente, calou–se quanto à multa contratual e aos honorários advocatícios dela decorrentes. Devendo agora, para se evitar denegação da prestação jurisdicional, analisá-los, sob pena de ofensa ao artigo 535, II, do CPC, que culminará em arguição de preliminar de nulidade do acordão no recurso especial – que será aviado pelo embargante. Nessa senda, para que todos esses pontos possam ser levados ao conhecimento do Superior Tribunal de Justiça, em recurso especial, faz-se imprescindível a oposição desses embargos de declaração, consoante Súmula 211 de tal Corte e sua remansosa jurisprudência:
“ (...) 2. Aplica-se o óbice previsto nas Súmulas n. 211 do STJ e 282 do STF quando a questão suscitada no recurso especial não tenha sido apreciada pela corte a quo.3. O acesso à via excepcional, nos casos em que o tribunal a quo, apesar da oposição de embargos declaratórios, não soluciona a omissão apontada, depende da veiculação, nas razões do recurso especial, de ofensa ao art. 535 do Código de Processo Civil”. (AgRg no AREsp 212995/RS, 2012/0161545-7, , TERCEIRA TURMA, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, PUB. 07/10/2013). (ausentes reticências no texto primitivo)
“(...) 1. As alegações dos agravantes sobre ofensa ao art. 9º, § 2º, da Lei 8.987/95, ao art. 14 da Lei 9.427/96 e ao art. 476 do CC não foram apreciadas pelo acórdão recorrido; Dessa forma, não se observou o requisito do prequestionamento quanto ao ponto. Aplicação, por analogia, da Súmula 282/STF”. (AgRg no AREsp 357851/RS, SEGUNDA TURMA, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, PUB. 26/09/2013. (inocorrentes reticências no original)
2) DOS PEDIDOS:
Ante o exposto, requer se digne Vossas Excelências em:
1) Conhecerem estes tempestivos embargos de declaração, com o fito de prequestionamento (cf. Súmula 98/STJ);
2) Acolherem os aclaratórios em tela para, extirpando-se as omissões anotadas, pronunciarem, fundamentadamente, quanto à aplicabilidade ou não dos arts. 219, 263, paragrafo único, 348 e 890, todos do CPC, e art. 397 do Código Civil. Assim como, a questão da mora parcial, dado não ter depositado o valor incontroverso até o dia do vencimento da última parcela e, também, no que pertine a incidência da multa contratual e suas consequências jurídicas.
DATA
________________________ADVOGADOOAB
