Excelentíssimo Senhor Desembargador da .........Turma Cível do Egrégio Tribunal de..........– DD. Relator DD. .....
Agravante:
Agravado:
Autos nº
>>>>>>>>>> , já devidamente qualificada nos autos do processo em epígrafe, vem, respeitosamente, à presença de V. Exa., por seus procuradores, para, nos termos dos incisos I e II, do artigo 535 do CPC, opor
Embargos de Declaração
uma vez que existentes pontos contraditórios e omissos no v. acórdão de fls., que negou provimento ao Agravo da ora Embargante.
EM PRELIMINAR
Conquanto a integridade moral e a capacidade técnica do eminente Relator sejam de conhecimento público, isto é, não só pelos profissionais de direito, mas por toda a sociedade no Distrito Federal, notam-se alguns equívocos e omissões no v. acórdão ora embargado, de tal sorte que, acolhidos e declarados os presentes embargos, a decisão poderá produzir efeitos modificativos.
Em outras palavras, os embargos de terceiros ora opostos se revestem do caráter de infringência, pelo que caberá outra decisão de mérito, para que a decisão que desconsiderou a personalidade jurídica da Embargante na relação com a Embargada não alcance os efeitos da execução sobre seu patrimônio.
O caráter infringente dos embargos é perfeitamente aceito pela doutrina e pela jurisprudência.
DA NULIDADE ABSOLUTA. VÍCIO DE CITAÇÃO/NOTIFICAÇÃO. VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 214, § 2º DO CPC. DO DEVIDO PROCESSO LEGAL E CONTRADITÓRIO. VIOLAÇÃO AOS INCISOS LIV E LV, DO ARTIGO 5º, DA CF/88.
Como matéria de fundo do presente arrazoado, a Embargante argumenta, no presente estágio processual, tão-somente a nulidade do ato citatório, linhas essas que assevera com estribo no art. 214, § 2º, do CPC.
Inicialmente, mister transcrever os supracitados dispositivos:
Art. 5º. CF - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
...
LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
Art. 214, CPC - Para a validade do processo é indispensável a citação inicial do réu.
...
§ 2º - Comparecendo o réu apenas para argüir a nulidade e sendo esta decretada, considerar-se-á feita a citação na data em que ele ou seu advogado for intimado da decisão.
Art. 841, CLT. Recebida e protocolada a reclamação, o escrivão ou chefe de secretaria, dentro de 48 (quarenta e oito) horas, remeterá a segunda via da petição, ou do termo, ao reclamado, notificando-o ao mesmo tempo, para comparecer à audiência de julgamento, que será a primeira desimpedida, depois de 5 (cinco) dias.
Pois bem. Conforme depreende-se do comprovante da notificação cumprida pelo Correio, a notificação deu-se na pessoa de ........ ....a qual trabalha até hoje no condomínio, conforme faz prova o documento de nº 2 e, RECEBEU EQUIVOCADAMENTE A RESPECTIVA NOTIFICAÇÃO.
Ora, no presente caso, a reclamada mais uma vez somente tomou ciência do presente processo em contato com a segunda reclamada, uma vez que não foi notificada da presente demanda, o que caracteriza a NULIDADE ABSOLUTA POR VÍCIO DE CITAÇÃO/NOTIFICAÇÃO.
Neste sentido, trata-se de matéria de ordem pública, estando o juiz autorizado a decretá-la até de ofício (art. 267, § 3º, do CPC).
Portanto, diante de tais fatos, deve ser declarada a nulidade absoluta no presente caso, diante do vício de citação/notificação ocorrido à espécie, designando-se nova audiência inicial, sob pena de restarem violados os artigos 214, § 2º, do CPC, 841, da CLT e 5º, incisos LIV e LV, da CF/88.
Ensinam-nos, sobre o caráter infringente dos embargos, Fredie Didier Jr. e Leonardo José Carneiro da Cunha:
Caberão embargos de declaração da sentença ou acórdão, no prazo de 5 (cinco) dias, devendo seu julgamento ocorrer na primeira audiência ou sessão subsequente a sua apresentação, registrado na certidão, admitido efeito modificativo da decisão nos casos de omissão e contradição no julgado e manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso. (Curso de Direito Processual Civil. Meios de impugnação às decisões judiciais e processo nos tribunais, editora JusPODIVM, vol. 3, Salvador-BA, 2007, p. 167).
(...)
Acontece, porém, que do julgamento dos embargos pode advir alteração da decisão embargada. De fato, ao suprir uma omissão, eliminar uma contradição, esclarecer uma obscuridade ou corrigir um erro material, o juiz ou tribunal poderá, consequentemente, alterar a decisão embargada. Nesse caso, diz-se que os embargos têm efeitos modificativos ou infringentes. (Curso de Direito Processual Civil, ob. cit. p. 178).
No mesmo sentido já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, em votação unânime, ao conceder efeito infringente depois de constatada contradição no julgado recorrido: EDclREsp 238.932/DF, 5ª Turma, rel. Min. Felix Fischer, j. 4.4.2000, DJ 15.5.2000, p. 187.
EMENTA. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. CONTRADIÇÃO. OCORRÊNCIA. EFEITOS INFRINGENTES. MULTA. ART. 538 DO CPC. SÚMULA 98/TJ.
I - Constatada a contradição no resultado do julgamento, tendo em vista que o recurso não foi conhecido, quando deveria ter sido provido em parte, devem ser acolhidos os embargos, com efeitos infringentes, a fim de sanar tal defeito.
Embargos acolhidos.
VOTO. O EXMO. SR. MINISTRO FELIX FISCHER: A contradição apontada pelo embargante, de fato, se verifica na decisão embargada. Pela leitura do voto (fls. 138-141), constata-se que o recurso foi conhecido e provido na parte em que o INSS se insurgiu contra a aplicação de multa prevista no art.538 do CPC, em sede de embargos declaratórios. Com efeito, considerou-se, com base no enunciado da Súmula 98/STJ, que os embargos interpostos com fim de prequestionamento não podem ser tidos como protelatórios, e portanto não é cabível, nesse caso, a aplicação da multa. Não obstante isso, o resultado do julgamento foi pelo não conhecido integral recurso. Há, portanto, contradição entre a fundamentação e o dispositivo no acórdão, a qual deve ser sanada, pois o recurso na verdade deveria ser conhecido em parte e, nessa parte, provido para afastar a multa do art. 358 do CPC. Pelo exposto, acolho os embargos declaratórios, dando-lhes efeito modificativo, para que o recurso especial seja conhecido em parte e, nessa parte, provido. É o voto. (EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RESP N° 238.932-STJ - DISTRITO FEDERAL. MINISTRO FELIX FISCHER).
Ainda:
EDcl nos EDcl no AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.242.215 - RS (2011/0054345-7) RELATOR : MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI EMBARGANTE : FAZENDA NACIONAL PROCURADOR : PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL EMBARGADO : ADÃO NELSON KERPEL ADVOGADO : EDUARDO ANTONIO FELKL KÜMMEL E OUTRO(S) EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. LC 118/2005. INCONSTITUCIONALIDADE DA APLICAÇÃO RETROATIVA. APLICAÇÃO APENAS ÀS DEMANDAS AJUIZADAS APÓS A SUA ENTRADA EM VIGOR. ENTENDIMENTO DO PLENÁRIO DO STF (RE 566.621/RS).ART. 543-B, § 3º, DO CPC. RETRATAÇÃO. ORIENTAÇÃO REAFIRMADA PELO STJ EM RECURSO SUBMETIDO AO RITODO ART. 543-C DO CPC (RESP 1.269.570/MG, MIN. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJE DE 04/06/12).
E:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS PARA,ATRIBUINDO-LHES EFEITOS INFRINGENTES, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. EDcl nos EDcl nos EDcl no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 76.433 – RN (2011/0263434-2) RELATOR : MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES EMBARGANTE : NILSON GUEDES DE CARVALHO ADVOGADO : THIAGO HUMBERTO DE MENEZES NASCIMENTO E OUTRO(S) EMBARGADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE EMENTA
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DISPONIBILIZAÇÃO DO ACÓRDÃO NO DIÁRIO DE JUSTIÇA ELETRÔNICO. ART. 4º, §3º, DA LEI Nº 11.419/06. PUBLICAÇÃO. PRIMEIRO DIA ÚTIL SEGUINTE AO DA DISPONIBILIZAÇÃO. TEMPESTIVIDADE DO RECURSO ESPECIAL. AGRAVO. ART. 34, XVI, DO REGIMENTO INTERNO DO STJ. CONVERSÃO EM RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES.
Dos pontos contraditórios e omissos do v. Acordão Embargado
O v. acórdão embargado em análise apresenta contradição e omissão entre outros pontos no que tange à análise das provas, especialmente no que concerne ao reconhecimento de grupo econômico pela Embargante que ora embarga, in verbis:
Execução. Pessoa Jurídica. Grupo Econômico. Desconsideração da Personalidade.
Comprovado o abuso da personalidade jurídica na relação da sociedade com credores, e constatada a existência de grupo econômico, desconsiderar-se-á a personalidade jurídica para que os efeitos da execução alcancem as demais sociedades do grupo, pena de se legitimar fraude. Agravo não provido.
(Acórdão n. 679350, 20130020086378AGI, Relator JAIR SOARES, 6ª Turma Cível, julgado em 22/05/2013, DJ 28/05/2013 p. 181)
Esses são os termos do acórdão embargado.
Note-se, porém, que a ora Embargante
Jeffersina até poderia formar com a Requerida ... uma espécie de litisconsórcio, o litisconsórcio simples, com decisão uniforme para ambas as Rés.
Mas, a espécie permite mesmo decisão distinta para cada Requerida, porquanto se divisa nos autos a possibilidade de decisão favorável à Embargante, no caso de – apenas ad argumentandum tantum – reconhecimento final da alegada (e não provada) simulação, porquanto, de qualquer forma, a venda foi efetivamente feita, ainda que por preço diferente do declarado. Mas foi feita. E, se declarado nulo o negócio, a compra e venda do imóvel objeto da lide, assiste à Requerida o direito de reaver o preço pago, seja ele de que valor for.
No entanto, o v. acórdão, como a r. sentença de primeiro grau o fez, omitiu-se.
De feito, o acórdão embargado é omisso, quando reconhece a nulidade do negócio jurídico e determina que retornem os atos ao status quo ante, mas, não determina a restituição da quantia paga.
Conforme entendimento da doutrina e da jurisprudência, o efeito da declaração de nulidade é ex tunc, natureza constitutivo-negativa, de tal modo que o ato nulo não produz efeito, pois quod nullum est nullum producit effectum. Assim, o pronunciamento judicial de nulidade produz efeito desde o momento da celebração do contrato (natureza declaratória), senão vejamos, verbis:
A nulidade é penalidade que importa em deixar de existir qualquer efeito do ato, desde o momento de sua formação (ex tunc). A sentença que decreta a nulidade retroage, pois, à data do nascimento do ato viciado. O ideal é que os efeitos do negócio jurídico nulo desapareçam como se nunca houvesse se produzido. (...)[1] (grifo nosso)
Tal entendimento decorre do disposto no art. 182 do Código civil, in verbis:
Art. 182. Anulado o negócio jurídico, restituir-se-ão AS PARTES ao estado em que antes dele se achavam, e, não sendo possível restituí-las, serão indenizadas com o equivalente.(grifo nosso)
Como há de se observar do dispositivo legal, a nulidade não implica na restituição de UMA DAS PARTES, mas sim DAS PARTES ao estado que se encontravam antes da realização do negócio jurídico. Nesse sentido é o entendimento de J. M. Leone de Oliveira ao comentar as características da nulidade do negócio jurídico, in verbis:
(...)
g) os efeitos da sentença de nulidade são retroativos (ex tunc), pois, conforme dispões o art. 182 do Código Civil, “anulado o negócio jurídico, restituir-se-ão AS PARTES ao estado em que antes dele se achavam, e, não sendo possível restituí-las, serão indenizadas com o equivalente”[2]. (grifo nosso)
Assim, demonstrado está que a restituição das partes ao estado anterior à realização do negócio jurídico constitui efeitos da sentença de nulidade, conforme afirma o autor ora citado.
Quando o v. acórdão declara a nulidade do negócio jurídico, sem determinar a restituição da quantia paga, está, por assim dizer, reconhecendo que o efeito da nulidade atinge a apenas uma das partes, o que implica em contradição e omissão do v. acórdão.
Ressalte-se que, em seu voto, a Eminente Relatora afirma expressamente que a perda patrimonial da embargante deve ser tratada em ação própria, in verbis:
De outro modo, as alegações da apelante .... de que, com a anulação da venda do imóvel, estaria tendo perda patrimonial, envolve pedido diverso da presente ação, carecendo de ação própria para tanto.
De fato, a Embargante suporta diversos prejuízos, que não se resumem à restituição da quantia paga, o que pode ser apurado em ação própria. Não obstante, a restituição da quantia paga pela embargante corresponde a efeito da decisão, não constituindo-se em fato diverso do pedido, mas em consequência/efeito da nulidade do negócio jurídico, conforme expõe Caio Mario da Silva Pereira, verbis:
A nulidade e a anulabilidade, uma vez pronunciadas, implica recusa dos efeitos da declaração de vontade, que encontra na infração a lei barreira ao resultado que o agente visava. Desfaz-se, então, o negócio, COM REPOSIÇÃO DAS PARTES AO ESTADO ANTERIOR[3].
Não obstante, se na ocasião referia-se a outros prejuízos, que não a restituição da quantia paga, haverá então, evidente omissão no v. acórdão.
Por outro turno há considerável e evidente contradição nos votos da eminente Relatora e do Revisor, quanto aos valores depositados.
Vejamos.
No voto da eminente relatora encontra-se afirmação no sentido de que foram depositados apenas R$ ..... (....), in verbis:
Aliás, nem mesmo os depósitos (fls. 154-156), supostamente comprobatórios do pagamento do preço ajustado, confortam a tese da segunda requerida. Com efeito, segundo tais documentos, nos meses de junho e julho a requerida realizou depósitos (R$ .........e R$ ...........) em valores que não coincidem com aqueles avençados, respectivamente (R$ ..........0 e R$ ......(grifo nosso)
Enquanto no voto do Revisor, afirma-se que o valor depositado foi, in verbis:
Ademais, causa perplexidade o fato de os depósitos de fls. 154/156, apresentados com o fim de comprovar o pagamento do negócio, sejam posteriores à escritura pública de compra e venda que deu total quitação do preço (fls. 29/30). E também não correspondem ao total do valor entabulado no compromisso de compra e venda (fls. 123), mesmo se considerar que R$....... seriam pagos por meio dos alugueres do imóvel à primeira apelante. (...) (grifo nosso)
Como há de se observar, há evidente contradição entre os entendimentos da Relatora e do Revisor, fato que pode ter contribuído para entendimento diverso do que efetivamente ocorreu no caso em comento.
Mais: no quadro trazido na ação cautelar, a fls. ........daqueles autos, existem os seguintes valores, PAGOS À REQUERIDA.....:
Nº
Data
Valor (R$)
01
12/03/2009
02
20/03/2009
03
20/04/2009
04
14/05/2009
05
22/05/2009
06
10/06/2009
07
22/06/2009
08
02/07/2009
09
10/07/2009
Total
Ora, como se verifica, diversamente do exposto pelos Autores e do entendimento do v. acórdão, não há a menor dúvida quanto à efetivação dos depósitos, no valor de R$ ....., mediante depósito em conta da credora, realizada por meio de TEDs, na conta do .....7.
Em outras palavras, DÚVIDA NÃO HÁ DE QUE FOI REALIZADO O NEGÓCIO DE COMPRA E VENDA DO IMÓVEL, FICANDO COMPROVADO, À SACIEDADE, QUE .... DESEMBOLSOU O PREÇO DO IMÓVEL, ENTREGANDO-O À .....
Aliás, o eminente Revisor observou que houve recolhimento do ITBI no valor de R$ ...., tomando-se, como base de cálculo, a importância de R$ ......, estimativa oficial do preço do imóvel, da qual obviamente não participou a Embargante.
Outro fato importante, e que não foi analisado, é que na data da lavratura da escritura, dia ....., fls. ...., houve o primeiro pagamento de R$ ....
O v. voto proferido pelo Desembargador Revisor não contornou a existência de pagamento na data da lavratura da escritura, concluindo, assim, pela simulação. Houvesse o v. acórdão atentado à existência comprovada do pagamento do preço, sendo parte dele na data de assinatura da escritura, provavelmente seu decisum fosse diferente.
Ora, negócios simulados são arranjados em datas posteriores e não há pagamentos, muito menos em dinheiro de contado, dinheiro vivo, como mostra a experiência, isto é, a ordem natural das coisas (id quod plerumque accidit).
Na espécie, o pagamento inicial foi de R$ .....e se deu na data de assinatura da escritura pública.
Ressalte-se que o esclarecimento da contradição ora apresentada é de fundamental importância para a Embargante, especialmente, em caso de restituição da quantia paga. Assim também, a não restituição da quantia paga implica em enriquecimento ilícito do autor, ponto omisso no v. acórdão.
Por outro turno, há de se observar que o reconhecimento da validade da procuração no ato da aquisição da coisa implica no reconhecimento da legitimidade para receber os importes e dar quitação. Na forma estabelecida no art. 308 CC a representante é pessoa legítima a receber o pagamento, in verbis:
Art. 308. O pagamento deve ser feito ao credor ou a quem de direito o represente, sob pena de só valer depois de por ele ratificado, ou tanto quanto reverter em seu proveito. (grifo nosso)
Conforme exposto, somente haveria necessidade de se comprovar que o pagamento foi revertido em favor do proprietário se restasse demonstrado nos autos que tal pagamento fora realizado a quem não fosse representante do credor, o que não se verifica no caso em comento.
Logo, quanto ao recebimento ou não do preço, a discussão deverá ser travada, exclusivamente, entre as partes integrantes do mencionado instrumento procuratório. Assim, a contradição se manifesta cristalina quando se afirma não haver provas de que os valores foram transferidos aos requerentes, in verbis:
Além disso, há de ressaltar que não há nos autos provas concretas de que foram transferidos os valores entabulados no negócio jurídico simulado, ratificando a alegação de inexistência de tal venda. Além disso, o contrato de compra e venda particular entabulado entre as partes contraria a própria escritura pública de compra e venda por eles realizados. (grifo nosso)
Mas, eminentes Julgadores, era a Requerida, ora Embargante, quem deveria fazer a prova de que o pagamento foi feito? Claro que, se a resposta for afirmativa, estaremos estabelecendo a inversão do ônus da prova, a contrariar, de modo absoluto, o artigo 333, inciso I, do C.P.Civil!
Ao sustentar tal entendimento se estaria admitindo a inversão do ônus da prova, tendo em vista que, se o depósito foi feito em favor de seu representante, caberia ao autor provar que os importes depositados não se reverteram em seu proveito. Veja-se, afinal, o que estabelece o art. 333 do Código de Processo Civil estabelece:
Art. 333. O ônus da prova incumbe:
I – ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
Não caberia, pois, ao Judiciário considerar que não houve pagamento aos Autores, se estes permaneceram inertes e não cuidaram de comprovar a falta do devido pagamento.
Ressalte-se ainda que a contradição se torna mais aparente pelo fato de se reconhecer no v. acórdão que os problemas atinentes ao mandato devem ser resolvidos na competente ação de prestação de contas, in verbis:
(...) Também os problemas relacionados ao exercício do mandato, em tese, somente podem ser opostos às partes contratantes (mandantes e mandatária), geralmente no âmbito da ação de prestação de contas. (grifo nosso)
Outra omissão do v. acórdão ora embargado se deve ao fato de não enfrentar a alegação da Apelante no sentido de que a procuração que se reconheceu expressamente como sendo válida, possuir, ainda que implicitamente, as características de mandato in rem suam.
Nesse contexto, é importante destacar que embora a procuração não contenha expressamente cláusula em causa própria, apresenta todas as características de mandato in rem suam. No sentido de que mesmo que não contenha cláusula expressa, a procuração terá efeito o efeito de mandato in rem propriam é o entendimento do TJDDFT, in verbis:
PROCESSUAL CIVIL - ACORDO EXTRAJUDICIAL - NÃO HOMOLOGAÇÃO DIREITO CIVIL E PROCESSO CIVIL - EMBARGOS DE TERCEIRO - AQUISIÇÃO DE IMÓVEL ANTES DO AJUIZAMENTO DA EXECUÇÃO - PROVA DA PROPRIEDADE - PROCURAÇÃO EM CAUSA PRÓPRIA - REQUISITOS - INTERPRETAÇÃO DO CONTRATO - PRINCÍPIO DA INVESTIGAÇÃO DA VERDADE REAL - TRANSFERÊNCIA NÃO AVERBADA NO REGISTRO IMOBILIÁRIO - PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE - RECURSO PROVIDO.
1 É regra geral de hermenêutica dos contratos que as declarações de vontade devem ser interpretadas atentando-se mais à intenção do emitente do que ao sentido literal da linguagem. O princípio de investigação da vontade real impõe ao intérprete o dever de perquirir a intenção comum das partes contratantes.
2. Ainda que da procuração de venda não constem as cláusulas de irrevogabilidade, irretratabilidade e a ausência de prestação de contas, de modo a caracterizar mandato in rem propriam, o acordo judicial firmado em ação monitória anterior, analisada conjuntamente com aquela procuração, é prova suficiente da declaração expressa do executado de que o bem foi alienado ao embargante.
(...).(20030110738132APC, Relator JOSÉ DE AQUINO PERPÉTUO, 1ª Turma Cível, julgado em 20/03/2006, DJ 29/06/2006 p. 31)
Sendo considerada como in rem suam a procuração outorgada é irretratável e irrevogável, consistindo em verdadeira cessão de direitos encontrando-se assim, a procuradora dispensada de prestar contas, in verbis:
PELO PODER JUDICIÁRIO - INTERESSE DE AGIR - CONFIGURAÇÃO - PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DAS DECISÕES JUDICIAIS - ART. 5º, INCISO XXXV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
A procuração em causa própria, outorgada em caráter irretratável e irrevogável, consiste em verdadeira cessão de direitos (natureza translativa), consoante entendimento doutrinário e jurisprudencial. Assim, o mutuário que, por meio de procuração in rem suam, outorga a terceiro poderes exclusivos em relação a determinado imóvel, não tem legitimidade nem interesse para propositura de ação revisional de cláusulas contratuais contra o agente mutuante.
(...)
(20060111173386APC, Relator SÉRGIO BITTENCOURT, 4ª Turma Cível, julgado em 28/10/2009, DJ 26/11/2009 p. 84).
Assim, se a referida procuração pública, concedia a procuradora mandato in rem suam, não merece prosperar NENHUM argumento no sentido de que houve simulação. Nesse sentido, a omissão do v. acórdão carece de esclarecimento.
Outra contradição importante refere-se ao fato do v. acórdão não ter tratado do fato de, em tese, ter havido simulação relativa, conforme alegado pela Embargante, limitando-se a diferenciar a simulação inocente da culposa, o que difere completamente da alegação da embargante.
Nesse sentido deve-se fazer distinção entre as modalidades de simulação, especialmente entre simulação relativa e inocente.
A simulação inocente é aquela que as partes não visam a causar prejuízo a terceiros, nem tem finalidade ilícita[4]. A simulação relativa, por outro lado, é aquela em que as partes aparentam celebrar negócio jurídico diverso do que verdadeiramente desejam[5]. Nesse sentido destaca o autor J.M.Oliveira Leone, como sendo hipótese de simulação relativa, verbis:
(...) Pode referir-se ao valor do objeto do negócio. Celebra-se o negócio afirmando que o imóvel foi vendido por oitenta mil, quando na verdade o foi por cento e cinquenta, ou afirmando que o negócio é celebrado sob condição, quando na verdade é puro e simples. (...)[6]. (grifo nosso)
Assim está demonstrado que não se confunde simulação inocente ou culposa com simulação relativa. Ressalte-se que há diferença quanto aos efeitos, pois, conforme afirma Marcus Bernardes de Mello, há possibilidade, em caso de simulação relativa, das partes requererem a declaração de que se quis outra coisa, verbis:
Se há simulação relativa, porém inocente, podem os figurantes do ato jurídico pedir a declaração de que se quis outra coisa diferente da que se dissimulou, isto é, que se reconheça a validade do ato simulado, fazendo-se assim, a extraversão[7].
Ressalte-se ainda que no caso da simulação relativa, busca-se a preservação do negócio jurídico, se válido for na forma e na substância, nos termos do art. 167 do Código Civil, como já nos referimos acima, sendo esse o entendimento sedimentado na doutrina, in verbis:
Os efeitos da simulação relativa, pelo novo Código, são os mesmos da simulação absoluta. O caso é de nulidade absoluta, cuja eficácia é ex nunc.
Entretanto, busca-se a preservação do negócio que serviu de meio para dissimular o vício social. Para tanto, basta que seja válido em sua substância e forma[8].
A obscuridade do acórdão importa em considerável prejuízo, devendo o mesmo ser clareado, sob pena de causar evidente prejuízo à embargante.
Há mais, nobres Julgadores.
O v. acórdão invalidou negócio jurídico celebrado com absoluta observância dos requisitos formais previstos no artigo 104 do Código Civil, agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei.
Assim, a forma utilizada, venda de imóvel, direitos reais (artigo 108 do Código Civil), foi por escritura pública, consoante determinação legal, ao passo que o vendedor foi representado por procuradora portadora de procuração lavrada em cartório, que lhe outorgara amplos poderes de administração, incluindo compra e venda de imóveis a seu inteiro talante, sem necessidade de consulta ao representado.
O reconhecimento de firma, trazido no v. acórdão, não se reveste da importância que lhe quis emprestar, pois não é condição para a validade do ato!
Há mais ainda, Excelências!
Houve pagamento por meio de dação em pagamento, artigo 356 do Código Civil, pois o pagamento em dinheiro foi substituído por alugueres mensais pagos à Embargante ......, tanto que foi esta obrigada a recolher a elevada quantia de R$ ........., a título de Imposto de Renda!
Como, pois, desconsiderar esse relevante dado para concluir pela existência de negócio simulado?
Pelo contrário, tal pagamento revela de forma absoluta a lisura do contrato e sua fidelidade aos seus próprios termos, já que ninguém gastaria tal importância, só para mascarar um negócio, para simular uma venda.
Para efeito de prequestionamento, colocam-se os seguintes temas e artigos:
a – violação ao artigo 104 do Código Civil, porquanto o acórdão invalidou negócio jurídico perfeito, válido e legal;
b- violação por via transversa ao artigo 108 do Código Civil, uma vez que as partes celebraram escritura pública de venda e compra de bem imóvel (o Des. Angelo Passareli, do E. Tribunal de Justiça do Distrito Federal já deixou assentado que ocorre simulação, se não for comprovado o pagamento do preço da venda de imóvel e se não for obedecida a forma prescrita em lei, de tal sorte que contrario sensu, obedecidos tais requisitos, como na espécie, a simulação jamais poderia, com a devida vênia, ser presumida...cf. APC 20040110248587-DF, julgamento em 28 de novembro de 2007, 2ª. Turma);
c - violação ao artigo 167, § 2º, do Código Civil, porquanto a Embargante sempre esteve de boa-fé, tanto que recolheu o Imposto de Renda relativo ao recebimento de alugueres e ITBI de dois por cento sobre o valor total da venda do imóvel, motivo pelo qual seus direitos devem ser resguardados, nos termos desse artigo e parágrafo;
d - violação ao artigo 182 do Código Civil, pois, anulado o negócio jurídico, deveriam as partes ser restituídas ao estado anterior;
e – violação ao artigo 308 do Código Civil, porquanto o v. acórdão hostilizado não considerou que o pagamento feito pela Embargente não foi dirigido à parte legítima para recebê-lo, além de exigir da Embargante prova de que o efetuara;
f – violação ao artigo 167 do Código Civil, para preservar o negócio jurídico, pois válido na forma e na substância;
g- violação ao artigo 333, incisos I e II, do Código de Processo Civil, sob o fundamento de que os Réus não fizeram prova do pagamento do preço aos Autores, quando tal ônus cabe a estes;
h – falta de fundamentação do v. acórdão e da sentença, ambos divorciados da prova, violando-se os artigos 165 e 458, inciso II, do Código de Processo Civil, que obriga o órgão julgador a fundamentar suas decisões, analisando as questões de fato e de direito, artigos descumpridos pelo acórdão atacado;
i – artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal, porque não se assegurou a ampla defesa à Embargante;
j – artigo 93, IX, da Constituição Federal, que exige fundamentação de todas as decisões emanadas do Poder Judiciário.
Assim, eminentes Julgadores, todos os elementos de convicção apontados desde a apelação e agora reiterados, convergem para afirmar a existência de negócio jurídico válido, legal e eficaz entre as partes litigantes, a arredar o único argumento de que a simulação estaria comprovada por anúncio em jornal, junto a uma imobiliária, providenciado por terceiros estranhos, de venda do imóvel por preço superior a dois milhões de reais...
Ex positis, a Embargante requer a Vossa Excelência o acolhimento dos presentes embargos de declaração, para expressamente sanar as omissões e contradições apontadas na fundamentação do v. acórdão, bem como acolha os presentes embargos, com efeitos infringentes, para dar provimento à apelação, julgando improcedente a ação, com inversão dos ônus processuais, mantido o negócio jurídico; e, caso sejam rejeitados os presentes embargos, fiquem as partes restituídas ao estado anterior, com restituição da importância paga pela Embargante. Ademais, há que se considerar prequestionada toda a matéria trazida nos presentes embargos, com os respectivos artigos acima referidos, do Código Civil, Código de Processo Civil e da Constituição Federal.
Requer a juntada do respectivo substabelecimento, bem como protesta pela apresentação dos originais no prazo de 5 (cinco) dias.
Termos em que,
Pede Deferimento.
De São Paulo para Brasília, .....
Celso Limongi
OAB/SP 19.580
Viviane C. S. Limongi
OAB/SP 166.633
Vera Lucia Nunes de Almeida
OABRO 1833
Bárbara Nunes de Almeida
Estagiária
[1] VENOSA, Silvio Salvo. Direito Civil: Parte Geral. 10ª Ed. São Paulo: Atlas, 200, p. 499.
[2] LEONE, J.M. de Oliveira. Novo Código Civil Anotado: parte Geral (art. 1º a 232). Vol. I. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2005, p. 316.
[3] PEREIRA, Caio Mário. Introdução ao Direito Civil: Teoria Geral do Direito civil. 23. Ed. Revista e atualizada por MORAES. Maria Celina Bodin. Rio de Janeiro. Forense, 2010, p. 549.
[4] LEONE, J.M. de Oliveira. Novo Código Civil Anotado: parte Geral (art. 1º a 232). Vol. I. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2005, p. 327.
[5] LEONE, J.M. de Oliveira. Novo Código Civil Anotado: parte Geral (art. 1º a 232). Vol. I. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2005, p. 327.
[6] LEONE, J.M. de Oliveira. Novo Código Civil Anotado: parte Geral (art. 1º a 232). Vol. I. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2005, p. 327.
[7] MELLO, Marcos Bernardes. Teoria do Fato Jurídico: Plano de Validade. 9ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 137.
[8] LISBOA, Roberto Sesine. Manual de Direito Civil: Teoria Geral do Direito civil. Vol. I. 5ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 412.
