EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA XXXXXª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE RECIFE, CAPITAL DO ESTADO DE PERNAMBUCO:
Referente ao Processo número: XXXXXXXXXX
“X”, já qualificado nos autos do processo em epígrafe, às folhas XXXXX, por seu advogo e bastante procurador que a esta subscreve, conforme procuração em anexo, vem, muito respeitosamente, a presença de Vossa Excelência, apresentar sua
RESPOSTA À ACUSAÇÃO
Com fundamento nos artigos 396 e 396-A do Código de Processo Penal, pelos motivos de fato e direito a seguir aduzidos:
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DOS FATOS
Trata-se de denúncia criminal em que o Acusado foi citado por ter supostamente cometido o crime de falsificação de documento particular, previsto no artigo 298, do Código Penal Brasileiro.
Nos termos da decisão de recebimento da peça acusatória foi também imputada a “Y” (qualificada às fls. 02) ter feito uso do suposto documento falsificado supracitado sendo a ela imputada o crime previsto no artigo 304 do CPB.
Consta nos autos que, no dia XX/XX/XXXX, a Ré, “Y”, apresentou ao DETRAN/Expresso Cidadão, situado no bairro da Boa Vista, Recife-PE, uma procuração particular reconhecida em cartório pelo Acusado e supostamente falsa, visto que a Acusação sustenta como assinada de forma fraudulenta por pessoa se passando pelo OUTORGANTE, de nome “Z”(fls. 02-03).
Dita procuração particular, conferia poderes à própria Ré para, junto ao DETRAN, receber o CRLV e CRV do veículo XXXXX, placa XXXXXXXX. (fls. 68).
A notitia criminis, teve como origem solicitação de instauração de inquérito policial da Corregedoria do Detran/PE., reclamação feita pelo Sr. “Z”, proprietário do veículo à Corregedoria do Detran/PE., que afirmava não ter assinado a suposta procuração falsa. (fls. 04-06).
Afirma o Acusado “X” que, na ocasião em que o cartório apresentava grande movimento de clientes e com a estrutura ainda não normalizada devida a uma recente mudança, em um erro de procedimento, porém de boa-fé, sem que lhe fosse proporcionado nenhuma vantagem, reconheceu de fato a firma.
A Ré, “Y” tomando proveito do momento propício, apresentou a procuração e uma cópia da habilitação do Sr. “Y”, cujas assinaturas, devido a suas claras similitudes, não incutiram na mente do Acusado suspeita de que se tratava de falsificação.
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SEDE DE PRELIMINARES
Preliminarmente, no que pese não pairar dúvidas sobre o conhecimento jurídico do julgador que prolatou a respeitável decisão. urge destacar a atipicidade do fato, por não se apresentar dolo do Acusado na suposta falsificação e não previsão legal da modalidade culposa no artigo 298 do CP, e conseqüente descaracterização de ilícito penal, o que encontra arrimo no art. 18, Parágrafo Único do Código Penal.
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DAS PRELIMINARES
2.1 DA ATIPICIDADE DO FATO
O Acusado não nega ser sua assinatura aposta no carimbo de reconhecimento de firma (fls. 68), porém tal fato não se deu perante dolo, mas por culpa, já respondendo o Acusado administrativamente e, uma vez que tal delito não prevê a forma culposa, há de se respeitar os limites de incidência penal, sob pena de se eivar o processo de nulidade por ofensa ao princípio da legalidade e da presunção de inocência.
Apenas à título de contextualizar, cabe transcrição do artigo em que, segundo o Ministério Público, estaria o Acusação incurso:
Art. 298 - Falsificar, no todo ou em parte, documento particular ou alterar documento particular verdadeiro:
Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa.
Comentando o referido artigo, com propriedade sintetiza o mestre NUCCI “Elemento subjetivo do tipo: é o dolo. Não se exige elemento subjetivo específico, nem se pune a forma culposa”. (NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal comentado. 10 ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. P. 1068).
Em nenhum momento do procedimento acusatório houve indício de dolo por parte do acusado, não sendo mencionada conduta que vislumbrasse vontade livre e consciente de praticar ilícito penal, o que pode se inferir da leitura dos diversos depoimentos (fls. 4-6-77-51-101).
A previsão legal imposta no artigo 18, parágrafo único do Código Penal, exige estrito respeito à legalidade ao impor que “Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente” (grifos nossos), cabendo ressaltar que, na valiosa lição do ínclito doutrinador WELZEL "’dolo’" como conceito jurídico é aquela vontade finalista de uma ação que está dirigida para a realização das características objetivas de um tipo de injusto’”. (WELZEL Hans. Derecho penal. Parte general. Tradução Carlos Fontán Balestra, com colaboração de Eduardo Friker. Bueno Aires, Argentina: Roque De Palma Editor, 1956. p. 43) (tradução livre).
Atestando o exposto, assim também decide, com propriedade, o STJ em sua jurisprudência, verbis:
Ementa
Habeas corpus. sonegação fiscal. fraude. elemento do tipo. inexistência. modalidade culposa. ausência de previsão legal. atipicidade da conduta. ordem concedida.
1. O legislador ordinário, ao descrever abstratamente o crime de sonegação fiscal, não previu a possibilidade de sua punição pela forma culposa, restringindo-o à regra prevista no artigo 18, parágrafo único, do Código Penal, segundo o qual "salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente".
(...)
3. Sem que seja necessário o revolvimento do conjunto probatório, constata-se que, assim como reconhecido pelo próprio Conselho de Contribuintes, a conduta do paciente, embora tenha importado na supressão ou redução de tributo devido, não foi praticada com o dolo necessário para a caracterização do ilícito em tela, já que atuou mediante um conceito equivocado sobre o fato gerador da exação devida, e não se negou em prestar as informações necessárias para a correta quantificação do tributo.
4. Ordem concedida para reconhecer a atipicidade penal da conduta atribuída ao paciente, determinando-se o trancamento da ação penal deflagrada. (STJ HC 135426. SP HABEAS CORPUS. 2009/0084541-1. Relator(a) Ministra Laurita Vaz. Relator(a) p/ Acórdão Ministro Jorge Mussi. Órgão Julgador T5 Quinta Turma. Data de julgamento 26/02/2013. Data de publicação/fonte Dje 18/04/2013). (grifos nossos).
O Código Penal Brasileiro, no que acorda a maioria da doutrina, com relação ao dolo direto, em que o agente representa e quer o resultado, acolhe a teoria da vontade. Ocorre que, quanto ao Acusado não se verificou nenhum dos dois elementos, ficando desta forma, cristalina a atipicidade da conduta.
Corroborando esta tese, os a Colenda Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, em venerando acórdão, verbo, litteris:
Ementa
Ação penal originária. construção do foro trabalhista de primeira instância da cidade de São Paulo. contratação por dispensa de licitação para instalação de piso elevado. inépcia da denúncia quanto crime de uso de documento falso (art 304 do código penal). delito previsto no art. 319 do código penal atingido pela prescrição da pretensão punitiva. persecução penal voltada para o art. 89 e parágrafo único da lei 8.666/93. ausência de provas quanto ao dolo e atuação em concurso de agentes. contratação lastreada em pareceres técnicos. ausência de prejuízo ao erário. improcedência da pretensão punitiva estatal.
(...)
7. O tipo previsto no artigo 89 e seu parágrafo único reclama dolo específico, inadmitindo culpa ou dolo eventual, uma vez que tem como destinatário o administrador e adjudicatários desonestos e não aos supostamente inábeis. É que a intenção de ignorar os pressupostos para a contratação direta ou simular a presença dos mesmos são elementos do tipo, consoante a jurisprudência da Corte.
(...)
15. A dúvida sobre se o agente atuou com dolo eventual ou culpa, restando o delito punível tão-somente a título de dolo específico, na forma de jurisprudência da Corte e da doutrina do tema, impõem a aplicação da máxima in dubio pro reo posto decorrente dos princípios da reserva legal e da presunção de inocência. (APn 214 / SP. AÇÃO PENAL. 2002/0039645-6. Relator(a) Ministro Luiz Fux. Revisor(a). Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA. Órgão Julgador CE - CORTE ESPECIAL. Data do Julgamento 07/05/2008. Data da Publicação/Fonte DJe 01/07/2008).(grifos nossos).
No cotejo realizado entre as declarações dos envolvidos e ao longo do inquérito, cristalina se faz a falta de dolo do Acusado, sendo despiciendo um levantamento probatório em juízo, a leva-lo a responder, sem necessidade, ao constrangimento inerente a um processo judicial.
3 DO MÉRITO
O elementos aferidos in casu, não tem o condão de ensejar uma condenação, uma vez que além do acusado não ter nenhum relacionamento pessoal com a Ré “Y” ou com qualquer um dos envolvidos, não há indícios de nenhum proveito por parte do Acusado, seja de caráter pessoal ou patrimonial.
O que ocorreu, de fato, foi uma falta de natureza administrativa em virtude de caso fortuito, em que a Ré, se aproveitando de momento de descuido do Acusado, forneceu procuração afirmando ser legítima a assinatura colhida que supostamente objeto de falsificação, o que por sí, não pode caracterizar uma imputação objetiva.
Como não se demonstra possível à comprovação das condutas imputadas ao Acusado, cabe a aplicação garantia denominada in dúbio pro réu, implícita no Código de Processo Penal, por meio da regra prescrita no artigo 386, V e VII, ex vi:
Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:
(…)
V - não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal
VII – não existir prova suficiente para a condenação.
O Direito Penal tem como uma de suas funções servir de barreira ao excesso na aplicação do jus puniendi pelo Estado, em razão da proteção aos direitos individuais. Na lição do Mestre Canotilho assevera o douto:
[...] quando alguns direitos invioláveis estejam sujeitos a restrições e estas restrições pressuponham a existência de determinados factos acoplados a juízos de prognose, o ônus da prova pertence não a quem invoca o direito, mas a quem cabe decretar as restrições. (CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Estudos sobre direitos fundamentais. Coimbra: Coimbra Editora, 2004, p.174).
A esse propósito, presente copiosa jurisprudência atenta para proteção do princípio da inocência. In litteris:
Penal e processual penal. falsificação de papéis públicos. art. [293], parágrafo 1º, I, Código penal. selo tributário inautêntico. Maço de cigarros. Pena imposta de prestação de serviços à comunidade. Risco de sustento à família. Sentença que não estipulou a forma de cumprimento, mas a modalidade. competência do juízo da execução penal. art. [46], parágrafo 3º,código penal. ausência de prejuízo à jornada normal de trabalho. apelo improvido. absolvição por ausência de provas. confissão espontânea do réu quanto à autoria. apelo improvido. modalidade culposa. sanção não prevista. art. [18], parágrafo único, código penal. art. [386], v, código de processo penal. Apelo provido. Absolvição.
I. (...)
II. Ao ter confessado em juízo a prática do ilícito, inclusive sua prisão em outra oportunidade por idêntica conduta, o próprio réu afasta o que veio a alegar posteriormente em sede de apelo, da insuficiência de provas para a sua condenação.
III. Não restando demonstrado nos autos a atuação dolosa do réu, ou seja, que ele tivesse conhecimento sobre a falsificação dos selos de tributação constantes nos maços de cigarro, não há como condená-lo diante de não prever, o tipo penal, a sanção na modalidade culposa.
IV. Apelo dos réus MÁRIO BEZERRA PEREIRA e MARÇO ANTÔNIO DA COSTA improvidos.
V. Apelo do réu WILSON ESTEVAM DA SILVA provido, com sua absolvição, a teor do art. [18], parágrafo único, do Código Penal, c/c art. [386], V, do Código de Processo Penal. (TRF-5- Apelação Criminal : ACR 6116 RN 0006915-36.2005.4.05.8400. Processo: ACR 6116 RN 0006915-36.2005.4.05.8400. Relator(a) Desembargadora Federal Margarida Cantarelli. Julgamento: 31/03/2009. Órgão julgador: Quarta Turma. Publicação Fonte: Diário da Justiça - Data: 17/04/2009 - Página: 473. Nº 73 – Ano 2009). (grifos nossos)
Ainda nesse diapasão:
Ementa: apelações criminais. tráfico ilícito de entorpecentes. apelo 01: pleito ministerial visando à condenação do denunciado gilmar pelos crimes imputados na denúncia. improcedência. pretendida condenação da apelante também no delito de associação. inviabilidade. édito absolutório mantido. recurso não provido. apelo 02: recurso da ré. pugnando por sua absolvição. procedência. indícios frágeis de autoria. condenação lastreada em declarações dúbias e não ratificadas em juízo. depoimentos dos policiais contraditórios com os das demais testemunhas de acusação. prova insegura e vacilante para alicerçar um juízo condenatório. ausência de liame entre o material apreendido e a ação dos acusados. absolvição que se impõe. inteligência do artigo 386 , inciso vi , do cpp . recurso provido. "Ausente prova séria, convincente, robusta, cabal e estreme de qualquer dúvida, impõe-se a absolvição de um provável culpado do que a condenação de um possível inocente porque, quando a prova está revestida com nebulosidade e com incerteza, milita em favor do réu a presunção de inocência." (TJ-PR - Apelação Crime ACR 3721466 PR 0372146-6). Data de publicação: 12/04/2007).(grifos nossos).
Sem embargo, apesar da Acusação prescindir de certeza absoluta, ela tem que apresentar além dos indícios de autoria, a materialidade do delito, indícios estes a não imbuir de dúvida a cognição judicial.
Acoroçoando o exposto, o Mestre FERNANDO DA COSTA TOURINHO, leciona, in verbis:
Para que seja possível o exercício do direito da ação penal, é indispensável haja nos autos do inquérito, nas peças de informação ou na representação, elementos sérios idôneos, a mostrar que houve uma infração penal, e indícios mais ou menos razoáveis, de que seu autor foi a pessoa apontada no procedimento informativo ou nos elementos de convicção. (TOURINHO, Fernando da Costa. Processual Penal. Jovili-SP, 1978, vol. 1, p. 440 e segs).
Uma vez constatado o dolo, e não cumprida pela e sob a responsabilidade exclusiva da acusação a apresentação de prova robusta, impõe ao juízo a absolvição do réu.
Nesse interim, é pacífica a jurisprudência pátria, como exemplifica o venerando acórdão infracitado:
Penal. processo penal. Lei Maria da Penha. atentado violento ao pudor. vítima menor de quatorze anos. condenação. depoimentos da vítima contraditórios. autoria e materialidade não comprovadas. recurso do réu. insuficiência de provas. princípio do in dubio pro reo. absolvição.
1. Quando a prova coligida é contraditória, imperiosa a incidência do princípio do in dúbio pro reo.
2. A prova produzida sob o crivo do contraditório e da ampla defesa não foi suficientemente robusta para firmar o convencimento de que a condenação deveria ocorrer, em especial pelas peculiaridades do caso e o fato de a adolescente apresentar contradições em seus depoimentos, não sendo necessária a intervenção do estado, em especial do direito penal.
3. recurso conhecido e provido.(TJ-DF.Processo APR 3163021200880070003DF0031630-21.2008.807.0003. Relator Alfeu Machado. Julgamento 03/02/20011. Órgão Julgador: 2a Turma Criminal. Publicação 08/02/2011, DJ-e Pág 276).(grifos nossos).
Explícito que, o princípio da presunção de inocência, e in dúbio pro reu encontram-se guaridos no art. 5º, da Constituição Federal, sendo cláusula pétrea, o que demonstra sua superioridade e relevância para o Estado Democrático de Direito, devendo servir de baliza permanente na aplicação da lei.
Conclui-se, extreme de dúvidas que a absolvição sumária do acusado se impõe, nos termos do 397 III do Código de Processo Penal, do Código de Processo Penal, e, uma vez que a conduta do réu não foi criminosa, é medida JUSTA, visto não existirem provas suficientes e robustas para a condenação do acusado.
4 DOS PEDIDOS
Ex positis, pleiteia-se a absolvição sumária do réu, pelo fato narrado não ser crime, por inexistência de modalidade culposa, e consequente atipicidade, nos termos do art. 397, III, do Código de Processo Penal.
Apenas por cautela, no caso de não ser acolhida a tese de absolvição sumária, o que não se espera, requer seja decretada a anulação do recebimento da peça acusatória em razão da clara atipicidade na conduta do Acusado, sem necessidade de aprofundamento probatório, incidindo a falta de justa causa para a ação penal, nos termos do art. 395, III, do Código de Processo Penal.
Por fim, requer, desde logo, que sejam intimadas e inquiridas as testemunhas ao final arroladas, pretendendo-se provar o alegado por todos os meios de prova admitidos em direito.
Nestes termos
Pede deferimento
Local/data
Advogado/OAB
Rol de Testemunhas. (Até 08)
