EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DA CAPITAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
, brasileira, solteira, Bióloga, inscrita no CPF sob o nº. 000.000.000-00 e no RG sob o nº 0000000000-0, residente na ................................, Bairro: Riachuelo, Rio de Janeiro - RJ, CEP: 20000-000, neste ato, por seu procurador, o advogado que esta subscreve, instrumento do mandato incluso (Documento 1), vem respeitosamente perante Vossa Excelência, com fundamento no artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal de 1988, na Lei nº 9.099/1995 e nos artigos 6º, inciso VIII, 81 e 83, caput, da Lei nº 8.078/1990 (Código de Defesa do Consumidor), propor a presente
AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE QUANTIA PAGA C/C REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS
em face do AAAAAAAAAAAAAAAAAAAA , doravante denominada BBBBB, proprietária do site registrado sob o domínio http://www.bbbbbbbbb.com.br, Pessoa Jurídica de Direito Privado, inscrita no CNPJ sob o nº 00.000.000/0001-37, estabelecida na Rua QQQQQQQQQQQQQQ – Vila Carmosina - Bairro: Itaquera - Cidade de São Paulo – SP, CEP: 08.270-010, e solidariamente, em face do CCCCCCCCCCCCCCCCCCC, Pessoa Jurídica de Direito Privado, inscrita no CNPJ sob nº. 10.000.000/0001-77, estabelecida na Avenida VVVVVVVVVVVV bairro: Vila Olímpia, São Paulo – SP, CEP: 04.548-005, pelos fundamentos de fato e de direito que a seguir se expõem
I. DOS FATOS
A autora, de reputação ilibada, é consumidora inscrita no site CCCCCCCCCCC acima qualificada, utilizando-se das diversas promoções veiculadas por aquele site, e em particular, como objeto dessa demanda, utilizou a promoção ofertada pelo BBBBBBBBBBB para a revelação fotográfica com desconto e entrega em domicílio; promoção essa veiculada pelo Clube dos Descontos em parceria com o AAAAAAAAAAAAAAAA.
Com o recém nascimento de seu filho dddddddddddddddd, ocorrido em 25 de março de 2011 (doc. anexo), a autora, vendo a promoção veiculada no site CCCCCCCCCCCCCCCCCCCC, em que a empresa BBBBBBBB oferecia oferta imperdível de revelação de 70 fotos, tamanho 10X15, com 60% (sessenta por cento) de desconto, cujo valor normal seria R$ 44,00 (quarenta e quatro reais), e com o desconto passaria para R$ 17,50 (dezessete reais e cinqüenta centavos), a mesma contratou a revelação de fotos conforme oferta do BBBBBBBBBno site CCCCCCCCCCC atendendo os prazos estabelecidos no site e efetuando o pagamento de R$ 17,50, conforme depreende-se da fatura de seu cartão de crédito (doc. Anexo).
Após efetuar o pagamento e ter seu pagamento confirmado pela empresa BBBBBB, foi-lhe enviado CCCCCCCCCCCCC, sob Código: CDD61114P4EA13, com o qual teria acesso ao site do BBBBBB para efetuar o upload (envio das 70 fotos pelo site da empresa para que a mesma efetuasse as revelações das fotos e as encaminhasse, pelo correiro, para o endereço da residência da autora, constante no cadastro da mesma no site da empresa).
A autora ao acessar o site da empresa, tentou por diversas vezes realizar o envio das fotos pelo site da empresa BBBBBBD, sem, contudo, obter êxito.
Aflita por não conseguir realizar o upload das fotos a serem reveladas, dentro do prazo estipulado para a promoção, a autora entrou em contato com a empresa pelos contatos disponibilizados pela mesma no próprio site da empresa (doc. Anexo...) solicitando providencias, sem ter até o momento nenhuma resposta.
Mais uma vez, a autora entrou em contato com a empresa BBBBBB, agora por telefone constante do site da empresa, e obteve a resposta que era um problema do site que seria logo solucionado e que a mesma não se preocupasse que seria brevemente atendida.
Passaram-se dias e meses, e depois de repetidas, reiteradas e insistentes reclamações da autora, sempre tratadas com descaso pela empresa ré, a mesma fez diversas reclamações no site da empresa e no site da empresa RECLAME AQUI (doc. Anexo...) na esperança de ver sua situação resolvida; porém, conforme se vê do documento acostado aos autos, a empresa BBBBBB, mais uma vez agiu com descaso para com a autora/consumidora, não entregando o produto contratado, não efetuando a devolução do valor pago e não respondendo as diversas reclamações da sua cliente.
Assim, é a presente para que os danos causados e as infrações cometidas pela empresa ré sejam reparados, de forma que a sentença proferida puna os excessos cometidos, torne indene a autora e, sobretudo, cumpra a sua inerente função preventiva, de exemplo à sociedade, para que fatos como este não se repitam, da maneira que melhor arbitrar este douto juízo.
Outrossim, cabe ainda reparação, solidária, pela empresa CCCCCCCCCCCCCC por oferecer ao consumidores que utilizam as promoções veiculadas pelo site, promoções ofertadas por empresas inidôneas, como no presente caso, o BBBBBBBBBBBB, que flagrantemente violou todos os direitos de consumidora da autora, agindo com má-fé, e ocasionando prejuízos tanto materiais como morais.
II. DO DIREITO
Assiste direito ao autor, tanto preliminarmente como na análise do mérito, devendo ser indenizado pela empresa ré nos termos do requerido nesta inicial, conforme a seguir se demonstrará.
II.1. PRELIMINARMENTE
Afirma a impetrante, sob as penas da lei e na forma do artigo 4º da lei 1060/50, que é economicamente e juridicamente hipossuficiente, e requer que lhe seja deferida a gratuidade da justiça, uma vez sendo titular do direito público subjetivo à assistência integral a gratuita, nos precisos termos do artigo 5º, LXXIV da Constituição da República, auferindo direito à gratuidade de justiça.
Como pressupostos para a análise do mérito, deseja a autora demonstrar o cumprimento dos requisitos preliminares para que se possa dar integral provimento à presente demanda condenatória, o que faz nos seguintes termos.
II.1.a. Da competência deste juizado especial (matéria, valor, pessoa e território)
Ainda antes de adentrar no mérito, cabe ao autor demonstrar, sucintamente, a competência deste douto Juizado Especial mediante os critérios objetivos a seguir expressos.
Trata-se a presente ação de causa de menor complexidade, cuja matéria, a indenização de danos morais e materiais decorrentes de relação de consumo, vem sendo reiteradamente julgada em outros juizados especiais de natureza cível, devido à própria coincidência de princípios dos dois diplomas.
Tal concorrência de princípios é expressa pelo Código de Defesa do Consumidor, in verbis:
"Lei nº 8.078/1990 (Código de Defesa do Consumidor) – Art. 5°. Para a execução da Política Nacional das Relações de Consumo, contará o poder público com os seguintes instrumentos, entre outros:
(...)
IV - criação de Juizados Especiais de Pequenas Causas e Varas Especializadas para a solução de litígios de consumo" – (seleção e grifos da autora).
A matéria de que trata a presente ação, conforme as jurisprudências que se arrolarão no decorrer da argumentação da autora, é típico caso a ser apreciado em sede de juizados especiais, em conformidade com as considerações do Professor João Batista de Almeida:
"Verifica-se, pela simples leitura dos três primeiros artigos da Lei nº 9.099/95, que o Juizado Especial Cível – tal qual o JEPC – é a grande solução para o consumidor no que se refere ao acesso à Justiça, constituindo-se num dos mais valiosos instrumentos colocados à sua disposição (CDC, art. 5º, IV). Parece ter sido concebido sob medida para a tutela do consumidor" – (seleção da autora).
Uma vez comprovada a competência material deste respeitável juízo, denota-se da simples leitura do pedido expendido nesta exordial a competência por valor, em estrita legalidade se confrontada com o inciso I do artigo 3º da Lei nº 9.099/1995.
Da mesma maneira, o critério pessoal é sumamente preenchido, tratando-se a autora de pessoa física, livre, capaz para litigar, nos termos cumulativos da Lei dos Juizados Especiais, em seu artigo 8º, § 2º e do Código Civil, em seu artigo 5º.
Resta, assim, a delimitação da competência territorial: é notório ser da escolha da autora a instituição de dois foros comuns concorrentes, (a) o do domicílio do réu, ou (b) o do local no qual o réu exerce as suas atividades. Ocorre, no entanto, que, no presente caso, conforme lições do Professor Cândido Rangel Dinamarco, faz-se uso de um dos dois foros especiais: não (c) o do local no qual a obrigação deve ser satisfeita, mas (d) o do domicílio do próprio autor, com um duplo fundamento.
Em primeiro lugar, com base na própria natureza da presente ação, de reparação de danos, satisfazendo o requisito do inciso III do artigo 4º da Lei nº 9.099/1995:
"Lei nº 9.099/1995 (Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais) – Art. 4º. É competente, para as causas previstas nesta Lei, o Juizado do foro:
I - do domicílio do réu ou, a critério do autor, do local onde aquele exerça atividades profissionais ou econômicas ou mantenha estabelecimento, filial, agência, sucursal ou escritório;
II - do lugar onde a obrigação deva ser satisfeita;
III - do domicílio do autor ou do local do ato ou fato, nas ações para reparação de dano de qualquer natureza" – (seleção e grifos da autora).
E, como segundo fundamento, específico, por se tratar de ação de responsabilidade civil decorrente de relação de consumo, conforme se comprovará no ítem "II.2.b.", infra, da presente peça, o inciso I do artigo 101 do Código de Defesa do Consumidor:
"Lei nº 8.078/1990 (Código de Defesa do Consumidor) – Art. 101. Na ação de responsabilidade civil do fornecedor de produtos e serviços, sem prejuízo do disposto nos Capítulos I e II deste título, serão observadas as seguintes normas:
I - a ação pode ser proposta no domicílio do autor" – (seleção e grifos da autora).
Assim, quanto aos critérios de competência, esta inicial preenche todos os requisitos legais, não podendo ser reconhecida, por nenhum dos ângulos que se observem, a incompetência, absoluta ou relativa, deste douto juízo, devendo esta ação ser apreciada no mérito e, nele, integralmente provida.
II.1.b. Legitimidade das empresas rés para figurarem no pólo passivo da presente ação
Como restou esclarecido, o autor foi lesado em seus direitos não apenas pela empresa ré BBBBBB, de forma direta e imediata, como também pela empresa CCCCCCCCCCCCCS, de forma indireta e mediata, por expor o consumidor a uma empresa inidônea que lesou não somente a autora, bem como outros consumidores ( doc. Anexo...).
Ademais, conforme explica o Professor João Batista de Almeida, independentemente da responsabilidade solidária dos demais participantes da cadeia produtiva/fornecedora, cabe ao autor ingressar com ação exclusivamente em face de um ou de todos eles, caso da presente ação, em cujo pólo passivo figuram as empresas rés.
II.2. DO MÉRITO
No mérito também assiste razão à autora em suas alegações, cabendo, à empresa ré BBBBBB, a obrigação, tanto subjetiva como objetiva, de reparar o dano causado, bem como a empresa CCCCCCCCCCCCCCC, conforme a seguir se demonstrará.
II.2.a. Da ofensa frontal ao artigo 1º, inciso III da Constituição Federal de 1988
Como descrito, a autora foi desrespeitada e submetida a sérios constrangimentos, em múltiplas oportunidades, de forma atentatória ao princípio da dignidade, conforme disposição do legislador constituinte:
"Constituição Federal de 1988 – Art. 1º. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
(...) II - a cidadania;
III - a dignidade da pessoa humana" – (seleção e grifos da autora).
A ofensa pode ser identificada em diversos pontos da narrativa expendida, a começar pelo descaso e tratamento esquivo da empresa ré logo após a confirmação do pagamento, pelo site do BBBBBB, não cumprindo com a obrigação por ela assumida e veiculada pelo seu site e pelo site CCCCCCCCCCCCCC, e, furtando-se a dar mais informações aos consumidores, não respondendo aos diversos e reiterados pedidos de solução da autora, assumindo postura e comportamento não condizente com a lisura que se espera de todas as empresas perante seus consumidores.
Outro ponto a ser salientado é a criação de falsas expectativas à autora, prometendo-lhe a entrega do produto, frustrando-a sempre e repetidas vezes, não atendendo às reclamações da autora/cliente/consumidora, mesmo tendo a mesma entrado em contato via telefone com a empresa e obtido a promessa de resolução do problema do upload das fotos no site, bem como a entrega das revelações das mesmas na residência da autora – também desrespeitada – de que desejava obter o mais rápido possível para poder realizar festa de batizado do seu filho, em que realizaria painel com as fotos do seu filho para toda a sua família e amigos, reunião essa frustrada pela não entrega das fotos no prazo estipulado constante da promoção veiculada pela ré GBBBBBB.
O desgaste da autora com a empresa ré BBBBBB, ocasionou, alem de frustrar reunião de sua familia e dos amigos, afetou emocionalmente a autora que acabara de ter seu filho recém nascido e ter que, às pressas, realizar a revelação das fotos queridas em outra empresa e ainda adiar a festa de batismo do seu filho e marcar nova data para reunir toda a sua família, gerando transtornos e despesas para todos os seus familiares que tiveram que remarcar compromisso pela nova data da festa.
Tal afronta merece ser reparada de forma exemplar, pois atentou à dignidade humana em níveis que a autora não esperava encontrar.
II.2.b. Da responsabilidade civil subjetiva da empresa ré decorrente do cometimento de ato ilícito civil, e do descumprimento de obrigação contratual
Mesmo diante da posição jurídica mais conservadora, defensora da aplicação subjetiva da responsabilidade, será obrigada a empresa ré a indenizar a autora, raciocínio decorrente da leitura do caput do artigo 927 do diploma civil:
"Lei nº 10.406/2002 (Código Civil) – Art. 927. Aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo".
A empresa ré é responsável na medida em que assumiu as conseqüências de seus atos e omissões, já descritos, contratuais ou extracontratuais, indiferentemente. O próprio código fornece a definição de ato ilícito:
"Lei nº 10.406/2002 (Código Civil) – Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes".
O mero dever genérico de não-prejudicar não foi respeitado pela empresa ré que, como observado, foi omissa, negligente e excedeu em muito os limites impostos tanto pelo seu fim econômico-social como pelos bons costumes.
Sua culpa vai além, afrontando a dignidade e o patrimônio da autora, incorrendo, assim, em crime de Apropriação Indébita e Enriquecimento sem causa, que, conforme disposição do Código Penal.
Esclarece a autora, ainda, que a questão discutida nesta ação não se encerra no cumprimento do objeto do contrato principal, isto é, a relação consumeirista de prestação de serviço de obrigações-fins e obrigações acessórias dele decorrentes, cujo conjunto pode ser considerado como o todo da relação consumeirista.
"Na primeira modalidade, obrigações de resultado, o que importa é a aferição se o resultado colimado foi alcançado. Só assim a obrigação será tida como cumprida. No segundo caso, obrigações de meio, deve ser aferido se o devedor empregou boa diligência no cumprimento da obrigação.
A idéia fundamental reside na noção de saber e de examinar o que o devedor prometeu e o que o credor pode razoavelmente esperar" – (seleção e grifos da autora).
O Código Consumeirista protege o consumidor de propaganda enganosas, conforme depreende-se:
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
...
IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;
Ainda, quanto á veiculação do produto ou serviço e sua vinculação contratual:
CAPÍTULO V
Das Práticas Comerciais
SEÇÃO II
Da Oferta
Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado
Quanto à publicidade:
Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.
§ 1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços
Investida da obrigação, a empresa ré contratou com a autora, ao fixar, o valor a ser pago e o produto a ser entregue, fixando prazos, condições e prazos esses descumpridos pela ré BBBBBBBBBBB, conforme demonstrado.
Desnecessário dizer que seu descumprimento deve gerar indenização à parte prejudicada em sua universalidade de direito.
Nestes termos, a autora deve ter seu pedido integralmente provido, pois demonstrou cabalmente a responsabilidade civil da empresa ré, decorrente da prática de ilícitos civis e descumprimentos de obrigações.
II.2.c. Da caracterização da relação consumeirista entre a autora e a empresa ré
O Código de Defesa do Defesa do Consumidor estabelece, como consumidor, "toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final".
A autora é pessoa física, de boa-fé, que contratou com a empresa ré BBBBBB para realização de serviço de revelação de fotos através do site da própria ré, com entrega do produto na residência da autora, utilizando-se de propagandas enganosas que iludiram a autora/consumidora.
É consumidor, na acepção da melhor doutrina e da jurisprudência, todo aquele que se encontra como parte vulnerável de um lado, tendo, por outro, o fornecedor, seja de produtos (contrato de compra e venda de automóvel novo), ou serviços (obrigações acessórias em relação ao contrato principal e obrigações de meio, conforme demonstrado). Pacífica a jurisprudência a respeito do debate:
"Superior Tribunal de Justiça
Recurso Especial n º 476.428 - SC (2002⁄0145624-5)
Relatora: Ministra Nancy Andrighi
Ementa: Direito do Consumidor. Recurso especial. Conceito de consumidor. Critério subjetivo ou finalista. Mitigação. Pessoa Jurídica. Excepcionalidade. Vulnerabilidade. Constatação na hipótese dos autos. Prática abusiva. Oferta inadequada. Característica, quantidade e composição do produto. Equiparação (art. 29). Decadência. Inexistência. Relação jurídica sob a premissa de tratos sucessivos. Renovação do compromisso. Vício oculto.
- A relação jurídica qualificada por ser "de consumo" não se caracteriza pela presença de pessoa física ou jurídica em seus pólos, mas pela presença de uma parte vulnerável de um lado (consumidor), e de um fornecedor, de outro.
- Mesmo nas relações entre pessoas jurídicas, se da análise da hipótese concreta decorrer inegável vulnerabilidade entre a pessoa-jurídica consumidora e a fornecedora, deve-se aplicar o CDC na busca do equilíbrio entre as partes. Ao consagrar o critério finalista para interpretação do conceito de consumidor, a jurisprudência deste STJ também reconhece a necessidade de, em situações específicas, abrandar o rigor do critério subjetivo do conceito de consumidor, para admitir a aplicabilidade do CDC nas relações entre fornecedores e consumidores-empresários em que fique evidenciada a relação de consumo.
- São equiparáveis a consumidor todas as pessoas, determináveis ou não, expostas às práticas comerciais abusivas.
- Não se conhece de matéria levantada em sede de embargos de declaração, fora dos limites da lide (inovação recursal).
Recurso especial não conhecido" – (seleção e grifos do autor).
A situação em debate é ainda mais simples do que aquela tratada pelo venerando acórdão proferido, por votação unânime, pela excelsa Turma, pois se trata a autora de pessoa física claramente hipossuficiente, conforme argumentação que se desenvolverá, sucintamente, a seguir.
(i) Inversão do onus probandi: aplicação do artigo 6º da Lei nº 8.078/1990 em detrimento do inciso I do artigo 333 do Código de Processo Civil
A autora, apesar de acostar aos autos provas que acredite serem suficientes para a demonstração da verdade dos fatos ora narrados, para a condução deste exímio juízo à formação de seu livre convencimento, protesta pela inversão do ônus da prova, pois considera ser a medida da boa administração da Justiça e do exercício de seus direitos, conforme disposição do Código de Defesa do Consumidor:
"Lei nº 8.078/1990 (Código de Defesa do Consumidor) – Art. 6º São direitos básicos do consumidor: (...) VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias experiências" – (seleção e grifos da autora).
No presente caso, conforme os documentos carreados, tanto é verossímil a alegação da autora, bem como resta demonstrada a sua hipossuficiência, não cabendo, assim, a aplicação do inciso I do artigo 333 do código instrumental, por prestígio ao princípio da especialidade das leis.
A inversão do ônus de provar tem, como objeto, equilibrar a relação de consumo mediante tutela do Estado ao consumidor, reconhecendo-lhe a condição de parte prejudicada e hipossuficiente, conforme expõe o Professor João Batista de Almeida:
"Dentro do contexto de assegurar efetiva proteção ao consumidor, o legislador outorgou a inversão, em seu favor, do ônus da prova. Cuida-se de benefício previsto no rol dos direitos básicos (art. 6º, VII), constituindo-se numa das espécies do gênero ‘facilitação da defesa de direitos’, que a legislação protetiva objetivou endereçar ao consumidor.
Sabe-se que este, por força de sua situação de hipossuficiência e fragilidade, via de regra enfrentava dificuldade invencível de realizar a prova de suas alegações contra o fornecedor, mormente em se considerando ser este o controlador dos meios de produção, com acesso e disposição sobre os elementos de provas que interessam à demanda. Assim, a regra do art. 333, I, do estatuto processual civil representava implacável obstáculo às pretensões judiciais dos consumidores, reduzindo-lhes, de um lado, as chances de vitória, e premiando, por outro lado, com a irresponsabilidade civil, o fornecedor.
Para inverter esse quadro francamente desfavorável ao consumidor, o legislador alterou, para as relações de consumo, a regra processual do ônus da prova, atento à circunstância de que o fornecedor está em melhores condições de realizar a prova de fato ligado à sua atividade" – (seleção e grifos da autora).
Neste sentido, o entendimento dos tribunais:
"Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Apelação Cível nº 240.757-2
9ª Câmara Civil
Apelante: Fábrica de móveis São Luiz (fornecedor)
Apelado: Roberto Arantes Godoy (consumidor)
Ementa: PROVA – Ônus – Inversão – Cabimento – Ação de obrigação de fazer – Existência de verossimilhança nas alegações do autor – Provas do adimplemento não apresentadas pelo requerido – Inaplicabilidade do artigo 333, inciso I, do Código de Processo Civil, em face da prevalência do artigo 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, por ser norma específica.
Acórdão: Acordam, (...) por votação unânime, negar provimento ao recurso (...) A requerida, em momento algum, apresentou provas de seu adimplemento. Sendo o caso em tela referente à ‘relação de consumo’, a ela caberia o ônus de provar suas alegações. Nesses casos, inaplicável o artigo 333, inciso I, do Código de Processo Civil, em face da prevalência do artigo 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, por ser norma específica" – (seleção e grifos da autora).
E, na mesma toada, a compreensão do Superior Tribunal de Justiça:
"Superior Tribunal de Justiça
Recurso Especial n º REsp 637.608/SP
Relator: Carlos Alberto Menezes Direito
Ementa: Inversão do ônus da prova. Código de Defesa do Consumidor. Honorários do perito. Precedentes da Terceira Turma e Súmulas nºs 7 e 297.
1. O Código de Defesa do Consumidor alcança a relação entre o devedor e as instituições financeiras nos termos da Súmula nº 297 da Corte.
2. O deferimento da inversão do ônus da prova com base na hipossuficiência foi feito considerando a realidade dos autos, o que está coberto pela Súmula nº 7 da Corte.
3. Esta Terceira Turma já decidiu que "a regra probatória, quando a demanda versa sobre relação de consumo, é a da inversão do respectivo ônus. Daí não se segue que o réu esteja obrigado a antecipar os honorários do perito; efetivamente não está, mas, se não o fizer, presumir-se-ão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor" (REsp nº 466.604/RJ, Relator o Ministro Ari Pargendler, DJ de 2/6/03). No mesmo sentido, o REsp nº 443.208/RJ, Relatora a Ministra Nancy Andrighi, DJ de 17/3/03, destacou que a "inversão do ônus da prova não tem o efeito de obrigar a parte contrária a arcar com as custas da prova requerida pelo consumidor. No entanto, sofre as conseqüências processuais advindas de sua não produção". Igualmente, assim se decidiu no REsp nº 579.944/RJ, de minha relatoria, DJ de 17/12/04, no REsp nº 435.155/MG, de minha relatoria, DJ de 10/3/03 e no REsp nº 402.399/RJ, Relator o Ministro Antônio de Pádua Ribeiro, DJ de 18/4/05.
Desta maneira, por serem verossímeis as alegações do autor, conforme as provas conduzidas aos autos, e pela sua condição de hipossuficiência em relação à empresa ré, é a presente para que se inverta o ônus da prova, em benefício do autor.
(ii) Da aplicação da teoria da responsabilidade objetiva e da teoria do risco
Uma vez caracterizada a relação fornecedor-consumidor entre a empresa ré e a autora, cabe a aplicação da teoria da responsabilidade objetiva, na qual não se discute a existência ou não da culpa do agente, pois nem sempre poderá o consumidor demonstrá-la com efetividade e êxito.
A responsabilização objetiva independe de culpa, assumindo o fornecedor, mediante presunção “iure et iure”, o ônus de reparar os danos, morais ou materiais, e o próprio risco inerente ao negócio que desenvolve.
"Lei nº 8.078/1990 (Código de Defesa do Consumidor) – Art. 12..O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.
(...) Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos" – (seleção e grifos da autora).
E, na compreensão do Professor Silvio de Salvo Venosa:
"Na responsabilidade objetiva, como regra geral, leva-se em conta o dano, em detrimento do dolo ou da culpa. Desse modo, para o dever de indenizar, bastam o dano e o nexo causal, prescindindo-se da prova da culpa. (...) é crescente, como examinamos, o número de fenômenos que são regulados sob a responsabilidade objetiva" – (seleção e grifos da autora).
O nexo etiológico é facilmente demonstrável, na medida em que foram as ações ou omissões da empresa ré que custaram, à autora, dias seguidos de estresse, preocupações, constrangimentos e ofensas aos seus direitos e garantias fundamentais, tanto de consumidor como de cidadã, conforme se depreende da leitura dos fatos, não havendo sequer um elemento externo que justifique estas perturbações em sua rotina regrada, planejada e equilibrada.
Portanto, é a presente para que se aplique a obrigação objetiva de reparação do dano, decorrente, por força de lei federal, da assunção do risco por parte da empresa ré da atividade que explora.
Poder Judiciário
Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro
Vigésima Câmara Cível
APELAÇÃO CÍVEL 0001387-41.2011.8.19.0202
APELANTE 1: CLARO S.A.
APELANTE 2: CLUBE URBANO SERVIÇOS DIGITAIS LTDA.
APELADO: ORLANDO DIAS
RELATOR: DES. MARCO ANTONIO IBRAHIM
Consumidor. Responsabilidade civil objetiva. Site de compra coletiva. Oferta de aparelho celular vinculado a plano de utilização da linha telefônica. Aquisição de cupom sem a respectiva entrega do produto. Falha na prestação do serviço. Dano moral configurado. Precedentes deste TJERJ. Responsabilidade solidária dos integrantes da cadeia de consumo. Verba reparatória fixada em conformidade com os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Recursos a que se nega seguimento.
DECISÃO
Relatório já apresentado. A hipótese trazida à discussão diz respeito à oferta e aquisição de mercadoria em site de compra coletiva, frustrada em razão de problemas técnicos. Insurgem-se as apelantes contra sentença de procedência que as condenou a entregar o aparelho celular adquirido pela parte autora, cadastrando-o no plano de utilização da linha telefônica veiculado na oferta, e a indenizar o dano moral decorrente da falha na prestação do serviço. Inicialmente, descarta-se a alegada ilegitimidade passiva suscitada pelo apelante 2, corretamente rechaçada pelo julgador de primeiro grau com fulcro na teoria da asserção, segundo a qual as condições da ação devem ser analisadas verificando-se hipoteticamente o relato da inicial, bastando, para configurar a legitimidade passiva, a afirmação da parte autora quanto à responsabilidade imputada à parte ré.
No mérito, trata-se de matéria relativa à responsabilidade civil objetiva
decorrente de relação de consumo, enquadrando-se autor e rés, respectivamente, nas definições legais de consumidor e fornecedoras de serviços, conforme artigos 2º e 3º da Lei nº 8.078/90. Este diploma legal, instituído para atender o disposto pelo artigo 5º, XXXII da Constituição Federal, tem por objetivo o equilíbrio das relações de consumo e assegura os direitos do consumidor, garantindo-lhe indenização por danos causados por defeitos relativos à prestação de serviços, independentemente da existência de culpa, na forma do seu artigo 14. Assim, é certo que cumpriria à parte ré comprovar a configuração de uma das excludentes previstas no § 3º, do mencionado dispositivo legal, quais sejam, a inexistência do defeito ou a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. E o defeito no caso em tela é justamente a não entrega do produto regularmente adquirido pelo site de compra coletiva administrado pelo apelante 1, em comunhão de interesses com o apelante 2. Ora, decerto que ambos os réus, ao veicularem as propostas de compra, auferem vantagens para si, o que torna descabida a tese por eles defendida em que buscam transferir de um para outro a responsabilidade pela falha na prestação do serviço. Assim, inegável a responsabilidade de ambos quanto aos fatos narrados na inicial, à luz das disposições inseridas no Código de Defesa do Consumidor, que estabelece a solidariedade entre os integrantes da cadeia de consumo. O exame do conjunto probatório carreado aos autos comprova sem sombra de dúvidas as alegações contidas na inicial, na medida em que demonstrada a oferta do aparelho celular pelo site administrado pelo apelante 1, vinculada à aquisição do Plano Controle 35, disponibilizado pelo apelante 2, no período mencionado na exordial (fls. 22/23). Comprovada, também, a compra do cupom (fls. 24/26), seu pagamento (fls. 27), e as cartas virtuais expedidas pela parte ré noticiando o erro no hotsite e a consequente perda da promoção (fls. 28/34). Os apelantes, por sua vez, não trouxeram aos autos qualquer elemento que impedisse, modificasse ou extinguisse o direito autoral, limitando-se a sustentar a inexistência de responsabilidade sobre o evento e a ausência do dever de indenizar. Como se pode facilmente concluir, o autor comprovou os fatos constitutivos de seu direito, enquanto os réus não se desincumbiram do ônus que lhes competia, inserido no artigo 333, II do Código de Processo Civil. A persistência dos réus no erro e a negativa de entrega do produto requerido e pago no momento oportuno, procurando, ainda, locupletar-se com o crédito recebido pelo bem não entregue, ofertando a aquisição de outros produtos quiçá com os mesmos problemas de entrega, ultrapassam o mero aborrecimento, gerando o dever de indenizar o dano moral, que ocorre in re ipsa, de acordo com doutrina e jurisprudência mais atuais, sendo desnecessária, por conseguinte, a prova do prejuízo. Neste sentido é a jurisprudência deste Tribunal de Justiça, senão vejamos:
Apelação cível - Direito do consumidor - Compra de aparelho celular realizada
pela internet - Solidariedade entre o site de compra on line e a empresa prestadora de serviço de intermediação comercial por meio eletrônico quanto à finalização da transação - Não entrega do produto – Responsabilidade solidária de todos que integram a "cadeia de fornecimento" - Risco do empreendimento - Circunstância em que o autor, até a presente data, não recebeu a restituição - Situação que desborda do mero descumprimento contratual, tornando inaplicável a Súmula 75 do TJRJ. Frustração da legítima expectativa do consumidor reforma parcial da sentença.(...) (Apelação Cível 2193188-70.2011.8.19.0021, Rel. Des. MARCELO LIMA BUHATEM, Quarta Câmara Cível, j. 26.08.2011)
AÇÃO INDENIZATÓRIA. COMPRA REALIZADA ATRAVÉS DE SITE NA INTERNET. CANCELAMENTO UNILATERAL. PRODUTO DIVULGADO. CARÁTER VINCULATIVO. PRINCÍPIO DA CONFIANÇA. DANO MORAL CONFIGURADO. QUANTUM FIXADO EM OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. DECISÃO MONOCRÁTICA COM FULCRO NO ART. 557, CAPUT, DO CPC, QUE NEGA SEGUIMENTO AOS RECURSOS. A legislação consumerista vinculou o fornecedor àquilo que por ele é ofertado, protegendo, dessa forma, o consumidor. A ré deveria ter verificado o estoque ou a possibilidade de reposição do produto antes de oferecê-lo ao consumidor, o que não ocorreu na hipótese. (Apelação Cível 0151516- 84.2008.8.19.0001, Rel. Des. VERA MARIA SOARES VAN HOMBEECK, Primeira Câmara Cível, j. 06/04/2011)
Nem se diga que a obrigação imposta pela sentença é impossível de ser cumprida, como quer fazer crer o apelante 1. Do mesmo modo que pôde oferecer inicialmente o produto, em consórcio com o apelante 2, assim o fará desta feita, por força do título executivo judicial.
Quanto ao valor fixado como reparação pelos danos morais experimentados pelo autor, este não merece revisão, porque convergente com os parâmetros usualmente adotados por esta Vigésima Câmara Cível, em casos como dos autos. É certo que a condenação a tal título não pode revelar punição elevada e desmedida e nem tampouco ínfima ou irrisória – o que ocorre quando estabelecidos valores sem qualquer critério pelo Julgador – mas, no caso de que se trata, o quantum estabelecido pelo juízo no valor de R$ 2.000,00 observou os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, que deve ter lugar em tais circunstâncias.
À conta de tais fundamentos, hei por bem negar seguimento aos recursos, dada sua manifesta improcedência.
Rio de Janeiro, 12 de setembro de 2011.
DES. MARCO ANTONIO IBRAHIM
Relator
(iii) Das múltiplas infrações ao Código de Defesa do Consumidor cometidas pela empresa ré ensejadoras de reparação de dano
Houve má prestação de serviço inerente à venda de produto e um longo seriado de abusos e infrações ao Código de Defesa do Consumidor, gerando, à empresa ré, obrigação de reparar os danos, morais e materiais, causados à autora, com base em seus já referidos artigos 12 e 14, caput, e em conformidade com seus direitos básicos:
"Lei nº 8.078/1990 (Código de Defesa do Consumidor) – Art. 6º..São direitos básicos do consumidor:
VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos" – (seleção da autora).
Isto porque, em primeiro lugar, a autora teve desrespeitados os seus direitos à informação e a ser atendida: ao se comportar a empresa ré de modo esquivo e obscuro; ao não retornar as reclamações contínuas; ao prometer solução para a autora de utilização do cupom de desconto para a revelação de fotos que a autora contratou com a empresa ré, quanto ao envio das fotos a serem reveladas e a entrega dessa revelação no endereço residencial cadastrado pela autora no site da empresa ré; e por fim, por lesar a autora, retendo indevidamente o valor pago pela autora, não realizando o serviço contratado e agindo, a empresa ré, com descaso para com a autora/consumidora, frustrando, assim, a autora; e, finalmente, ao simplesmente ignorá-la em suas diversas tentativas de contato para a solução da relação contratual.
"Lei nº 8.078/1990 (Código de Defesa do Consumidor) – Art. 6º..São direitos básicos do consumidor:
(...) III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;
IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços" – (seleção da autora).
Doutrinalmente incontroverso ser a informação um direito inerente ao consumidor:
"São direitos fundamentais e universais do consumidor, reconhecidos pela ONU, por meio da Resolução n. 32/248, de 10 de abril de 1985, e também pela IOCU:
(...) c) direito à informação – o consumidor deve conhecer os dados indispensáveis sobre produtos ou serviços para atuar no mercado de consumo e decidir com consciência;
d) direito a ser ouvido – o consumidor deve ser participante da política de defesa respectiva, sendo ouvido e tendo assento nos organismos de planejamento e execução das políticas econômicas e nos órgãos colegiados de defesa;
e) direito à indenização – é indispensável buscar a reparação financeira por danos causados por produtos ou serviços.
(...) Conquanto seja um direito básico do consumidor, e uma decorrência do princípio da transparência, a informação ao consumidor assume posição relevante para instrumentalizar sua defesa. É obrigação do fornecedor informar ao consumidor todos os dados acerca dos produtos e serviços.
(...) Quanto aos serviços, o fornecedor está obrigado à reparação de danos causados aos consumidores, por defeitos relativos à respectiva prestação, sob qualquer modalidade (...) bem como por insuficiência ou inadequação de informação" – (seleção e grifos da autora).
A recusa na prestação de informações, a falta de transparência da empresa ré e, particularmente, a indução da autora a erro ao gerar na mesma expectativas, bem como a elaboração de promessa posteriormente não cumprida, enquanto o Código de Defesa do Consumidor estabelece a necessidade de informações claras e precisas, constitui publicidade enganosa e abusiva. Neste sentido, a melhor jurisprudência:
"Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Décima-sexta Câmara Civil
Apelação cível nº 249.967-2
Ementa: CONTRATO – Prestação de serviços – Anulação cumulada com declaratória de inexigibilidade de débitos e ressarcimento de danos – Ajuizamento por consumidor – Autor induzido a erro, por meio de promessa verbal, posteriormente não cumprida – Verossimilhança na alegação – Artigo 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor (...).
Acórdão: (...)por maioria de votos, dar provimento ao recurso (...)
Voto: (...) É sintomático que do contrato impresso pela apelada conste a cláusula n. 11 que diz que a empresa ‘não se responsabilizará por promessas verbais, eventualmente feitas por seus agentes, obrigando-se, tão-somente pelo efetivamente impresso no presente contrato que, uma vez assinado, não poderá ser cancelado em hipótese alguma’ (fls. 15 v.). Este dispositivo contratual deixa no espírito do Julgador a certeza de que a apelada não se preocupa em eleger bem os seus representantes, os quais, por isso, podem prometer verbalmente vantagens para os incautos compradores, promessas estas que jamais serão cumpridas pela apelada, pois tem ela o cuidado de imprimir a aludida cláusula que a exime de qualquer responsabilidade. Tem-se até a impressão de que a política de vendas da apelada é a de dar liberdade verbal de promessas a seus vendedores, resguardada sua expressa irresponsabilidade contratual por promessas orais.
Todos estes elementos probatórios não podem ser olvidados pelo Julgador que tem que ser um homem de seu tempo e julgar de acordo com a sua experiência de homem comum, usando as denominadas máximas da experiência (...)" – (seleção e grifos da autora).
Isto porque é defeso à empresa ré fazer afirmação falsa ou enganosa, fornecer ou veicular informações do sumo interesse da autora sem, no entanto, cumpri-las, bem como juntar dados mínimos para embasamento da informação fornecida, pois é notório que a promessa vincula o promitente à sua efetiva consubstanciação: independentemente se o prazo foi estipulado em contrato escrito, ou verbalmente.
"A regra básica nesse tema [regime de responsabilização] é que aquele que oferta está obrigado a cumprir a obrigação nos termos propostos. É o chamado princípio da vinculação, acolhido plenamente pelo CDC (art. 30). Da oferta duas conseqüências derivam para o fornecedor: (a) passa a integrar o contrato e (b) obriga ao cumprimento da obrigação subjacente, porquanto a aceitação do consumidor aperfeiçoou o vínculo obrigacional e a relação de consumo (art. 30). Sem esquecer que o fornecedor é solidariamente responsável pelos atos de seus empregados, prepostos, agentes ou representantes" – (seleção, grifos e colchetes da autora).
Assim, muito embora se saiba da tentativa da Ré esquivar-se de sua responsabilidade pelos danos causados por intermédio de seu sítio, aduzindo a existência de um pré-contrato “aceito” por todos os usuário, que prescreve a exclusão de sua responsabilidade por qualquer prejuízo que porventura possa ocorrer, é óbvio que tal cláusula se demonstra nula de pleno direito, por ir de encontro ao espírito do Codex consumerista, bastando, para tanto, mencionar os seguintes dispositivos:
Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.
...............................................................................................................
Art. 34. O fornecedor do produto ou serviço é solidariamente responsável pelos atos de seus prepostos ou representantes autônomos.
...............................................................................................................
Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.
§ 1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.
...............................................................................................................
Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis;
II - subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste código;
III - transfiram responsabilidades a terceiros;
IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;
....................................................................................................
XV - estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor
O que se observou foi a prática reiterada de abuso de prazos e um injustificado descumprimento de promessa, conduzindo a autora ao erro e ao dano, tanto moral como material, prescindindo a empresa ré da boa-fé, que deve necessariamente lastrear as relações de consumo.
"Lei nº 8.078/1990 (Código de Defesa do Consumidor) – Art. 4º..A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo" – (seleção da autora).
A conduta da empresa ré configurou abuso na relação de consumo:
"O CDC elenca, no art. 39, (...) algumas práticas abusivas (...) são as seguintes: (...) XII. Abusos quanto aos prazos: ao contratar o fornecimento de produto ou serviço as partes devem convencionar prazos de entrega e o termo inicial da execução dos serviços, o que proporciona maior segurança para os contratantes e a possibilidade de sua execução forçada em caso de descumprimento. Por isso, a lei sanciona a conduta do fornecedor de ‘deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigação ou deixar a fixação de seu termo inicial a seu exclusivo critério’" – (seleção e grifos da autora).
Não houve preocupação quanto ao respeito à dignidade da autora, bem como à responsabilidade da empresa ré em cumprir com sua obrigação. Como visto, a autora foi lesada. Não houve transparência ou harmonia na relação, apesar dos esforços da autora, diga-se, mesmo passando pelo período de resguardo pelo nascimento de seu filho.
Neste sentido mesmo sentido, o aproveitamento da empresa ré sobre a hipossuficiência do autor merece reprovação por parte do Poder Judiciário.
"Prevalecimento abusivo: não poderá o fornecedor ‘prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade’ (...) Busca a lei impedir que o fornecedor inescrupuloso tire proveito do consumidor idoso (...), com isso objetivando preservar os direitos à higidez física e patrimonial e de livre escolha" – (seleção e grifos da autora).
Conforme anotação da boa doutrina sobre o tema, é garantido ao consumidor ser indenizado quando afrontada a sua dignidade, quando exposto ao constrangimento, quando submetido a estresse indevido, quando sobre ele se praticam condutas reprováveis pela sociedade, como foi o caso da autora, denotando total ausência de cidadania e de respeito.
II.2.d. Da quantificação da indenização (determinação do quantum debeatur)
A quantificação da indenização deve atender a um binômio: (i) capacidade/possibilidade daquele que indeniza, que não poderá ser conduzido à ruína com o valor condenado, e (ii) suficiência àquele que é indenizado, que deve considerar satisfatório o valor recebido, como forma de compensação pelos danos sofridos, mas que não poderá enriquecer ilicitamente ou explorar o Poder Judiciário como fonte de proventos.
O posicionamento incontroverso do Superior Tribunal de Justiça prevê a possibilidade de se cumularem as indenizações por dano moral e material, devendo incidir a correção monetária desde a data do prejuízo:
"Súmula nº 37. São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato.
(...) Súmula nº 43. Incide correção monetária sobre dívida por ato ilícito a partir da data do efetivo prejuízo".
Para que efetivamente se cumpra o decisório deste douto juízo, necessário se estabelecer, sobre o valor da condenação, multa diária em caso de inadimplemento da obrigação por parte da empresa ré, além dos juros e da correção monetária, conforme a seguinte disposição legal:
"Lei nº 9.099/1995 (Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais) – Art. 52. A execução da sentença processar-se-á no próprio Juizado, aplicando-se, no que couber, o disposto no Código de Processo Civil, com as seguintes alterações:
I - as sentenças serão necessariamente líquidas, contendo a conversão em Bônus do Tesouro Nacional - BTN ou índice equivalente;
(...) IV - não cumprida voluntariamente a sentença transitada em julgado, e tendo havido solicitação do interessado, que poderá ser verbal, proceder-se-á desde logo à execução, dispensada nova citação;
V - nos casos de obrigação de entregar, de fazer, ou de não fazer, o Juiz, na sentença ou na fase de execução, cominará multa diária, arbitrada de acordo com as condições econômicas do devedor, para a hipótese de inadimplemento. Não cumprida a obrigação, o credor poderá requerer a elevação da multa ou a transformação da condenação em perdas e danos, que o Juiz de imediato arbitrará, seguindo-se a execução por quantia certa, incluída a multa vencida de obrigação de dar, quando evidenciada a malícia do devedor na execução do julgado" – (seleção e grifos da autora).
Neste mesmo sentido, conforme orientação do Professor Cândido Rangel Dinamarco, poderá o juiz, sobretudo em sede de Juizado Especial Cível, encontrando nos fatos narrados pelo autor fundamentos outros que possam conduzir ao seu livre convencimento, subsumi-los à norma e utilizá-los como fundamentos para a sua sentença.
Apelação Cível 0004150-49.2007.81.9.0042
Comarca da Capital 5jec - Cartório do 5º Juizado Especial Cível – Copacabana
Assunto: Dano Material - Cdc; Estabelecimentos Comerciais E/ou Virtuais (Internet) / Contratos de Consumo
Classe: Procedimento do Juizado Especial Cível/Fazendário
Autor ALEXANDRE DE FREITAS
Réu CLUBE URBANO SERVIÇOS DIGITAIS LTDA - GROUPON CLUBE URBANO
AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO na forma abaixo: Aos 06 dias do mês de maio de 2011, na sala das audiências deste Juízo, onde presente se achava o MM Dr. Juiz Flávio Citro Vieira de Mello, comigo, Sarita Algebaile Bondim - matrícula 01/30.256, às 16:45 h. foram apregoados os nomes das partes, tendo respondido ao pregão o reclamante e seu patrono, bem como o preposto da reclamada e seu patrono. Renovada a proposta de conciliação, a mesma restou infrutífera. Pela reclamada foi oferecida contestação escrita, sem preliminares. Inexistem outras provas a serem produzidas, estando encerrada a instrução. Dispensada a produção de razões finais. Pelo MM Dr. Juiz de Direito foi proferida a seguinte sentença: O autor adquiriu em 17/09/2010 um ticket da promoção do groupon de fls. 14 de uma pizza grande de R$ 30,00 por R$ 15,00 com vista para o mar no restaurante La Mesoun na Av. Atlântica. Houve erro por parte da ré que debitou no cartão de crédito o valor de R$ 30,00 relativo a promoção em duplicidade (doc. de fls. 12). O erro foi confessado pelo e-mail de fls. 15 em 20/10/2010 sendo sugerido ao autor que utilizasse o segundo voucher, tendo o mesmo concordado em 22/10 no doc. de fls. 16. A ré por e-mail em 11/11 (fls. 18) encaminhou ao autor dois códigos da promoção que deveriam ser exibidos ao comerciante para degustação das pizzas. Ocorre que em 14/11/2010 o autor compareceu ao restaurante La Mesoun (doc. de fls. 11), tendo sido recusada a promoção com exigência inclusive do pagamento das bebidas consoante nota fiscal emitida pelo comerciante. Trata-se de quadro grave de inadimplência e má prestação de serviços da ré com o agravamento do quadro que revela a inexistência de qualquer serviço de pós venda, fragilizando o consumidor em evidente demonstração de descontrole do volume de ofertas e do cumprimento das mesmas junto a milhares de consumidores que aderem as promoções do groupon, razão pela qual o autor faz jus ao ressarcimento de R$ 30,00 com correção e juros desde o desembolso (17/09/2010). Considerando o volume de vendas desta natureza pela internet há necessidade de fixação de uma indenização com caráter pedagógico para que situações como essa não mais ocorram. Na mensuração da indenização do dano moral, deve valer-se o julgador da lógica do razoável, evitando a industrialização do dano moral, razão pela qual arbitra-se a indenização em R$ 5.000,00, com correção e juros a partir da data da sentença. Pelo exposto, julgo procedente em parte o pedido para condenar a reclamada a pagar ao reclamante a quantia R$ 5.000,00, com correção e juros a partir da data da sentença; bem como condeno a ré a restituição do valor de R$ 30,00 com correção e juros desde o desembolso, devendo tal quantia ser depositada em até 15 (quinze) dias a contar do trânsito em julgado desta, sob pena de multa de 10% do valor fixado na forma do art. 475-J do CPC.Sem custas e honorários. Publicada essa em audiência e dela intimadas os presentes, registre-se. Nada mais havendo foi encerrada a presente às 17:15 h.
III. DOS DANOS MATERIAIS E MORAIS
Pelos fatos expostos, ambas as reclamadas são solidariamente responsáveis pela má prestação de serviço, por força do disposto no Art. 18 do CDC, uma vez que anunciaram a prestação de um serviço, a saber, a revelação fotográfica com desconto, qualidade e prazo de entrega à autora e não corresponderam com as obrigações ofertadas naquele pacote.
Fartamente ficou demonstrado e provado o dano material sofrido pela autora, vez que além de pagar quantia contratual e não ter o bem entregue, o dano agravou-se durante todo o período que amigavelmente tentou a solução da presente lide, despendendo tempo e dinheiro na solução do seu problema.
Com efeito, a autora foi vítima do descaso e desorganização, bem como do descumprimento contratual pelas reclamadas, que agindo em descompasso aos princípios contratuais consumeristas, além de receberem o pagamento pelo serviço contratado e não prestado, agindo descompromissadamente e negligentemente, não atenderam às inúmeras tentativas da autora em ver seu direito respeitado.
Oportuno ressaltar que o pacote de revelação fotográfica com desconto foi escolhido pela autora - acreditando na propaganda alardeada nos meios de comunicação pela primeira reclamada em parceria com a segunda - como sendo empresas digna e capazes de cumprir suas obrigações contratuais, entretanto, ambas reclamadas não corresponderam à altura de suas inserções veiculadas nos meios de comunicação.
A reparação por dano moral constitui garantia constitucional, prevista no artigo 5° - X, da Constituição Federal, onde lemos:
“São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.”
Não pode o juiz ignorar, na apreciação do caso concreto que lhe seja submetido, os aspectos relacionados aos mecanismos básicos do comportamento humano, das leis de motivação humana, bem como a necessidade de interrelacionar essas dimensões aos aspectos morais, tutelados pelas leis ordinárias.
O dano moral, na esfera do Direito, é todo sofrimento humano resultante de lesões de direitos estranhos ao patrimônio, encarado como complexo de relações jurídicas com valor econômico.
Trata-se de dano moral in re ipsa, que dispensa a comprovação da extensão dos danos, sendo estes evidenciados pelas circunstâncias do fato.
Trata-se de dano moral presumido.
Em regra, para a configuração do dano moral é necessário provar a conduta, o dano e o nexo causal.
Excepcionalmente o dano moral é presumido, ou seja, independe da comprovação do grande abalo psicológico sofrido pela vítima.
Um exemplo de dano moral in re ipsa é o decorrente da inscrição indevida em cadastro de inadimplentes, pois esta presumidamente afeta a dignidade da pessoa humana, tanto em sua honra subjetiva, como perante a sociedade.
Vejamos o entendimento do STJ:
RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. REGISTRO NO CADASTRO DE DEVEDORES DO SERASA. EXISTÊNCIA DE OUTROS REGISTROS. INDENIZAÇAO. POSSIBILIDADE. A existência de registros de outros débitos do recorrente em órgãos de restrição de crédito não afasta a presunção de existência do dano moral, que decorre in re ipsa, vale dizer, do próprio registro de fato inexistente . Precedente. Hipótese em que o próprio recorrido reconheceu o erro em negativar o nome do recorrente. Recurso a que se dá provimento.
De acordo com o magistério do clássico Wilson Melo da Silva, cuja definição de dano moral dispensa quaisquer acréscimos ou comentários, temos:
Danos morais são lesões sofridas pelo sujeito físico ou pessoa natural de direito em seu patrimônio ideal, entendendo-se por patrimônio ideal, em contraposição a patrimônio material, o conjunto de tudo aquilo que não seja suscetível de valor econômico. Jamais afetam o patrimônio material, como o salienta DEMOGUE. E para que facilmente os reconheçamos, basta que se atente, não para o bem sobre que incidiram, mas, sobretudo, para a natureza do prejuízo final. Seu elemento característico é a dor, tomado o termo em seu sentido amplo, abrangendo tanto os sofrimentos meramente físicos, como os morais propriamente ditos.
Danos morais, pois, seriam, exemplificadamente, os decorrentes das ofensas à honra, ao decoro, à paz interior de cada qual, às crenças intimas, aos sentimentos afetivos de qualquer espécie, à liberdade, à vida, à integridade corporal.
Hodiernamente, é pacífico o entendimento de que o dano moral é indenizável, posto que qualquer dano causado a alguém ou a seu patrimônio deve ser reparado. O dinheiro possui valor permutativo, podendo-se, de alguma forma, lenir a dor pela indenização, que representa também punição e desestímulo do ato ilícito.
Já a responsabilidade civil é a obrigação que pode incumbir a uma pessoa de reparar o dano causado a outrém, por fato a ela imputável, ou por fato imputado a pessoas ou coisas que dela dependem ou a ela estejam sujeitas. Elemento fundamental para a sua caracterização é a culpa do agente, qual, segundo o magistério de René Savatier, em obra que se tornou clássica no tema, "... é a inexecução de um dever que o agente podia conhecer e observar. Se ele o conhecia efetivamente e, o violou deliberadamente, existe um delito civil, ou, em matéria contratual, dolo contratual".
Ainda quanto à hipótese lançada aos autos, transcrevemos os seguintes arestos jurisprudenciais:
RESPONSABILIDADE CIVIL - INDENIZAÇÃO - DANO MORAL ARTIGO 5 INCISO V DA CARTA MAGNA - ROMPIMENTO DE RELACIONAMENTO AMOROSO - RUPTURA DESMOTIVADA - FATO QUE GERA A RESPONSABILIDADE CIVIL - 1.
Produzindo-se dano que afeta a parte social da ofendida, seu patrimônio moral, como a honra, reputação, causando-lhe dor, tristeza, com privação da paz, da tranqüilidade de espírito, impõe-se reparação do dano moral. 2. Evidenciadas circunstâncias gravemente injuriosas a envolver a ruptura de relacionamento amoroso, a mulher agravada em sua honra, pela promessa de casamento, tem direito a reparação do dano sofrido.
Oportuno colacionar a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Paraná em outro caso semelhante:
“APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - COMPRA DE PRODUTO REALIZADA PELA INTERNET - PRODUTO PAGO - AUSÊNCIA DE ENTREGA DO PRODUTO - DESCASO DO FORNECEDOR PARA SANAR A MÁ-PRESTAÇÃO DO SERVIÇO - INÚMERAS TENTATIVAS DO CONSUMIDROR PARA RESOLVER O PROBLEMA DEMONSTRADAS - SITUAÇÃO QUE DESQUALIFICA O MERO DISSABOR - DANO MORAL DEVIDO - SENTENÇA REFORMADA RECURSO PROVIDO”. (TJPR - 9ª C. Cível - AC 0693256-3 - Foro Central da Região Metropolitana de Curitiba - Rel.: Des. José Augusto Gomes Aniceto - Unânime - J. 16.12.2010).
No que diz respeito à caracterização da situação em que, diante de um negócio jurídico de compra e venda, verifica-se o pagamento por parte do comprador, sem a respectiva entrega da coisa, pelo vendedor, é interessante a remissão a um excerto do voto proferido pelo Desembargador Valter Ressel, que ao analisar um caso análogo ao presente, na apelação cível nº. 637.253-0, fez alusão ao entendimento da Turma Recursal Única do Estado do Paraná. Veja-se:
“Quanto ao dano moral, deve-se ter em mente que na compra e venda a obrigação do vendedor é entregar a coisa e a do comprador é pagar o preço, de modo que o pagamento sem a correspondente entrega gera um grau de insatisfação e angústia superior a mero aborrecimento, que deve ser compreendido como ofensa moral.”
IV. DOS PEDIDOS
Ex positis, requer a autora se digne Vossa Excelência:
I - determinar a citação da 1ª empresa ré AAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAAA , doravante denominada BBBBBB, em sua sede na Rua R.......................– Vila Carmosina - Bairro: Itaquera - Cidade de São Paulo – SP, CEP: 00.000-010, mediante carta, na pessoa de seu representante legal, bem como a sua intimação para que, querendo, compareça à Sessão Conciliatória no dia e hora designados, apresentando contestação, oral ou escrita, sob pena do exercício da confissão e dos efeitos da revelia, sendo reputadas verdadeiras as alegações de fato ora descritas;
II – determinar a citação da 2ª empresa ré CCCCCCCCCCCCCCCCCCCCCC, estabelecida na Avenida Dr. C, bairro: Vila Olímpia, São Paulo – SP, CEP: 00.000-005, solidariamente à 1ª empresa ré, mediante carta, na pessoa de seu representante legal, bem como a sua intimação, para que, querendo, compareça à Sessão Conciliatória no dia e hora designados, apresentando contestação, oral ou escrita, sob pena do exercício da confissão e dos efeitos da revelia, sendo reputadas verdadeiras as alegações de fato ora descritas;
III - não sendo possível as citações postais, requer a autora, subsidiariamente, que seja feita as citações mediante oficial de justiça;
IV - que se determine, tanto quanto à 1ª empresa ré, como à 2ª empresa ré, expressamente, a inversão do ônus da prova, em benefício da autora, nos moldes do Art. 6º, VIII, do CDC;
V - a condenação da 1ª empresa ré em 10 (dez) salários mínimos, ou em valor maior a ser estipulado por este douto juízo, como medida de melhor administração da mais lídima Justiça, isso porque sobredito valor condiz perfeitamente com as peculiaridades do presente caso, tais como as condições econômicas da vítima e do ofensor, a extensão/repercussão do dano, o grau de censurabilidade da conduta ofensiva e a finalidade da indenização, compensatória/reparatória para a vítima e admoestativa/punitiva para o ofensor;
VI – a condenação da 2ª empresa ré em 3 (três) salários mínimos, ou em valor maior a ser estipulado por este douto juízo, como indenização pedagógica, pela responsabilidade objetiva solidária, em decorrência da veiculação em seu site de compras coletivas de empresa inidônea, a saber a 1ª ré, conforme preceitua o Código Consumerista Pátrio.
VII - a atualização do valor condenado, a partir da data da prolação da brilhante sentença a ser proferida por este douto juízo, acrescida de juros legais de 1% (um por cento) ao mês desde a data da citação das empresas-rés;
VIII - a estipulação da data limite para o adimplemento do valor fixado pela sentença condenatória, após a qual deverá correr multa diária, a ser estipulada por este douto juízo;
IX - que, havendo, todas as intimações e publicações de qualquer natureza ocorridas no curso deste processo sejam enviadas diretamente à autora ao seguinte endereço: Rua VVVVVVVVVVVV;
X - a produção de todas as provas em direito admitidas, nos termos da Lei nº 9.099/1995 (Lei dos Juizados Especiais Cíveis), particularmente quanto aos seus artigos 5º, caput, 28 e 29;
XI - o conhecimento e integral provimento da presente ação, nos termos ora requeridos.
Dá-se a presente causa o valor de R$ 7.085,00 (sete mil, e oitenta e cinco reais)
Termos em que.
Pede Deferimento.
Rio de janeiro, 13 de dezembro de 2011- terça-feira.
PEDRO FIDÉLIS PINHEIRO DE ALENCAR
OAB/RJ 163.626
