EXMO SENHOR JUÍZ DE DIREITO DA 7ª VARA DE FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DA CAPITAL DO RIO DE JANEIRO – RJ
Processo nº. 0095151-39.2010.8.19.0001
HÉLIO ZACARIAS MARTYRES JÚNIOR, já qualificado nos Autos de Ação de Indébito Previdenciário que move em face do RIOPREVIDÊNCIA, em curso nesse r. Juízo, por seu advogado abaixo assinado, não se conformando com a venerada sentença de primeira instancia, vem, respeitosa e tempestivamente, à presença de V. Exa. interpor
RECURSO DE APELAÇÃO
requerendo que o mesmo seja recebido, autuado e anexado aos presentes autos, bem como a remessa dos autos ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro.
Informa o Apelante que está demandando sob o pálio da Justiça Gratuita, razão pela qual deixa de juntar comprovante de pagamento de custas recursais.
Termos em que.
Pede Deferimento.
Rio de janeiro, 18 de maio de 2015.
PEDRO FIDÉLIS PINHEIRO DE ALENCAR
OAB/RJ 163.626
EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
RAZÕES DE APELAÇÃO
Apelante: HÉLIO ZACARIAS MARTYRES JÚNIOR
Apelado: FUNDO ÚNICO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO - RIOPREVIDÊNCIA
Autos: 0095151-39.2010.8.19.0001
Juízo: 7ª Vara de Fazenda Pública da Comarca do Rio de Janeiro – RJ
ILUSTRES DESEMBARGADORES!
"Data vênia", a respeitável sentença prolatada pela MMº. Juiz de Direito da 7ª Vara de Fazenda Pública da Comarca do Rio de Janeiro – RJ, Antonio Augusto de Toledo Gaspar, que julgou IMPROCEDENTE a ação titulada, formulada por HÉLIO ZACARIAS MARTYRES JÚNIOR em face do RIOPREVIDÊNCIA, deve ser reformada, pelos fundamentos contidos na inicial e nesta peça, por infringir tanto os princípios da razão como do direito do autor, assim como os outros julgados análogos e dispositivos legais que regulam a espécie.
A sentença proferida pelo juiz “a quo” merece reparo, visto que ao analisar a matéria em questão o fez de forma perfunctória, não analisando os fundamentos de fato e direito com apuro, razão pela qual o autor, inconformado, interpõe o presente recurso a fim de que se reforme a sentença prolatada, pelo que a seguir vejamos:
Relatório
O Apelante propôs ação de Indébito Previdenciário c/c Obrigação de Fazer, Obrigação de Não Fazer e indenização por Danos Morais em face do RIOPREVIDÊNCIA, tendo em vista a incidência indevida de desconto previdenciário sobre a Gratificação denominada NOVA ESCOLA.
Em sua defesa o Apelado, desde a contestação, tenta inferir à referida gratificação a natureza tributária, tecendo considerações genéricas e até mesmo especificas sobre a natureza jurídica dos tributos.
Ainda, alega o Apelado que a aludida gratificação tem natureza remuneratória, em virtude da coisa julgada material da Ação Civil Pública intentada pelo SEPE-RJ (Sindicato Estadual dos Profissionais de Educação do Rio de Janeiro) sob nº. 2005.01.076583-7, argumentando para tal que os efeitos da coisa julgada material impedem que o juiz volte a julgar novamente a questão, sempre que nova ação tenha as mesmas partes, o mesmo pedido e a mesma causa de pedir; erroneamente atribuindo à sentença o efeito “ex tunc”.
Alega também que há natureza genérica da gratificação, fundamentando para tal a Lei Estadual nº. 5539/2009 que incorporou a gratificação aos vencimentos de todos os professores da rede estadual de ensino do Rio de Janeiro, mais uma vez inferindo à citada gratificação efeito “ex tunc”, ferindo assim o ato legislativo perfeito e acabado, não atacado por inconstitucionalidade; querendo que o douto juízo da 7ª Vara de Fazenda Pública do Estado do rio de Janeiro acolha a retroatividade de lei posterior, que frisa-se, não invalidou a lei de implantação da gratificação Nova Escola (diga-se que somente contemplava os professores que efetivamente estivessem em sala de aula, através de gratificação variável em virtude de avaliação de desempenho), mas tão somente a estendeu aos demais servidores do magistério estadual, incorporando-a aos vencimentos, além dos professores já contemplados, mas também dos demais profissionais da educação da rede estadual de ensino do Rio de Janeiro, ocasionando, a partir daí sim, a sua plena incidência tributária.
Por fim, sobre a incidência dos juros em “Ação de repetição de indébito tributário”, mais uma vez a iminente Procuradoria do Estado infere à citada gratificação NOVA ESCOLA as normas tributárias genéricas de repetição de indébito e, até mesmo, mal equiparando a situação fática e jurídica de contribuição previdenciária de aposentados ao caso concreto em tela.
É o relatório
I - DA SENTENÇA
Fundamentando a decisão, o MMº. Juíz “a quo”’ registrou:
“Trata-se de ação ordinária proposta por HELIO ZACARIAS JUNIOR em face de RIOPREVIDÊNCIA aduzindo como causa de pedir que: a) é professor da rede estadual de ensino e vem sofrendo descontos previdenciários indevidos na gratificação denominada ´Nova Escola´ em seu contracheque, desde maio/2005; b) a gratificação não se insere na base de cálculo do desconto previdenciário, por estar relacionada ao exercício do magistério em sala de aula. Requer, em sede de tutela antecipada, que o réu se abstenha de proceder descontos previdenciários incidente sobre a referida gratificação, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais) em caso de descumprimento. No mérito, pugna pela confirmação da tutela antecipada e pela condenação do réu em proceder a devolução em dobro de todos os valores indevidamente retidos, desde maio/2005, e ao pagamento de indenização por danos morais. A inicial de fls. 02/06 veio instruída com os documentos de fls. 07/29. Despacho de fls. 32, deferindo a gratuidade de justiça e determinando a citação. Réu, devidamente citado às fls. 35, apresenta contestação às fls. 37/57, requerendo a improcedência do pedido, pois a gratificação tem natureza remuneratória, incorporando-se ao vencimento, sendo devida a incidência de descontos previdenciários; b) a gratificação não é eventual ou transitória, já que estendida aos inativos e pensionistas, não havendo que se falar em repetição do indébito ou em ato ilícito a ensejar o recebimento de indenização por danos morais. Réplica às fls. 63/72. Ato ordinatório de fls. 73, determinando a especificação das provas e a remessa dos autos ao MP. As partes esclarecem às fls. 74 e 75 que não possuem interesse em produzir novas provas. Manifestação do Ministério Público às fls. 77/79, pela desnecessidade de intervenção no feito. Despacho de fls. 80, determinando que o cartório certifique quanto à representação processual das partes e a diferença de taxa judiciária e custas, o que é cumprido às fls.81. É o relatório. Decide-se. Trata-se de ação por meio da qual o autor objetiva a cessação dos descontos previdenciários sobre a gratificação denominada ´Nova Escola´, a repetição do indébito de todos os valores descontados indevidamente e o recebimento de indenização por danos morais. O feito comporta julgamento antecipado da lide, estando em condições de julgamento, pois devidamente instruído. Estão presentes os pressupostos processuais e as condições da ação. Não há preliminares a serem examinadas. No mérito, o autor não logrou êxito em comprovar o fato constitutivo de seu direito. Apenas não caberia a incidência de contribuição previdenciária sobre a referida gratificação se a mesma não fosse incorporada aos proventos. Não tendo o autor comprovado este fato, há de se concluir que a benesse não possui natureza transitória e indenizatória, como alegado na inicial. A jurisprudência maciça do egrégio STF e do colendo STJ entende que a contribuição previdenciária do servidor público não incide sobre parcelas não computáveis para o cálculo dos benefícios de aposentadoria. O autor sequer buscou comprovar quais parcelas de seus vencimentos são computáveis para a fixação dos proventos de aposentadoria, ônus que lhe incumbia, devendo o pedido de cessação dos descontos ser julgado improcedente. Diante da inexistência de ato ilícito e de descontos indevidos, rejeitam-se também os pedidos indenizatório e de repetição de indébito. Além do mais, o acolhimento do pedido implicaria, por via transversa, em aumento remuneratório sem a devida previsão orçamentária, em afronta a regra constitucional do art. 169 da CF/88 e à Lei de Responsabilidade Fiscal (LC 101/2000). Pelo encimado, JULGA-SE IMPROCEDENTE o pedido, extinguindo o processo com resolução de mérito, na forma do art. 269, I, do Código de Processo Civil. Condena-se o autor ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em 10% do valor da causa, na forma do art. 12, da Lei 1060/50. Após o trânsito em julgado, dê-se baixa e arquive-se. P.R.I."
Do exposto fica claro que o MMº juíz “a quo” não procedeu a analise detalhada do mérito da ação, restando à sentença proferida em confronto com fatos narrados na exordial, com o direito, a doutrina e a legislação aplicável ao caso.
Ainda, por destaque da decisão do juiz de 1º grau:
“... O autor sequer buscou comprovar quais parcelas de seus vencimentos são computáveis para a fixação dos proventos de aposentadoria, ônus que lhe incumbia.”
De análise simples de trecho da sentença acima, vê-se a não conformidade do julgado com o mérito da ação proposta e com as normas processuais, visto que não incumbe ao autor descrever quais itens de seus vencimentos integrarão sua provável futura aposentadoria, mas tão somente, apontar, como o fez desde a exordial, o ponto controverso, a saber, a incidência do desconto previdenciária sobre a gratificação Nova Escola, e levantar teses e provas fáticas, de direito, e jurisprudenciais que amparam os pedidos autorais, como certamente esse Eminente Colegiado verá que foram fartamente provadas e comprovadas.
Mais ainda, do segundo trecho destacado do julgado acima:
“No mérito, o autor não logrou êxito em comprovar o fato constitutivo de seu direito. Apenas não caberia a incidência de contribuição previdenciária sobre a referida gratificação se a mesma não fosse incorporada aos proventos.”
Nobre Colegiado, o autor é claro ao afirmar e provar documentalmente que seu pedido versa do período de maio de 2005 até setembro de 2009, período do desconto previdenciário discutido e não da data atual, visto que desde outubro de 2009 a Lei Estadual nº 5539/2009, em seu art. 1º, afirma que, a partir de outubro de 2009, a Gratificação Nova Escola será gradativamente absorvida pelos vencimentos-base relativos aos cargos de Professor da Secretaria de Estado de Educação e da Secretaria de Estado de Cultura do Rio de Janeiro, extensiva agora não somente aos professores, mas também aos demais cargos de magistérios da Rede Estadual de ensino do Rio de Janeiro, o que após essa data se pode falar na natureza jurídica salarial e da vitaliciedade da Contribuição Nova Escola.
Fica claro que o pedido autoral é relativo ao período em que a discutida gratificação NOVA ESCOLA ainda não estava incorporada, através da Lei Estadual nº. 5539/2009, aos vencimentos dos professores da Rede Pública de Ensino do Estado do Rio de Janeiro e demais cargos do magistério estadual.
II - DO MÉRITO RECURSAL
O Apelado, apesar de bem discorrer sobre o antigo e o atual sistema previdenciário dos servidores públicos, especificadamente, sobre o principio da solidariedade contributiva, de forma dolosa, omitiu que, apesar dos vencimentos dos servidores públicos do Estado do Rio de Janeiro integrarem a base de calculo para o desconto da contribuição previdenciária, ainda assim há exceções sobre a incidência de tal contribuição, como é notoriamente sabido, e que tais exceções dizem respeito à natureza jurídica individual de cada componente da remuneração total recebida pelos servidores públicos civis, tais como, a não incidência da contribuição previdenciária sobre parcelas remuneratórias de natureza indenizatórias, como por exemplo o vale transporte ou auxilio locomoção, os abonos salariais, auxílio alimentação, dentre outros, que estão listados no art. 34 da Lei Estadual 5260/2008.
Conforme afirmado pelo Apelado em sua tese de defesa “não há que se falar em correspondência entre a contribuição previdenciária e a contrapartida em forma de prestações especificas ou proporcionais em favor do contribuinte...”
Ora, independentemente da correlação de contribuição previdenciária e sua contraprestação na aposentadoria, inexoravelmente fica frustrada a defesa do Apelado, vez que a incidência ou não da contribuição previdenciária sobre a gratificação Nova Escola independe da tese defendida pelo Ministério Publico, já que o que defende e afirma o Apelante, é a natureza jurídica da gratificação Nova Escola e o não cabimento, tanto jurídico como legal, que fundamenta tal afirmação.
De acordo com o artigo 34 da Lei 3189/99 que estabelece a base de cálculo da contribuição previdenciária aos cofres do Estado do Rio de Janeiro dos agentes públicos sob sua administração, estabelece, relativamente aos servidores públicos, em “strictu sensu”, que a parcela de contribuição dos mesmos à previdência estadual será correspondente a 11% (onze por cento) da remuneração do cargo efetivo, acrescidos, dentre outras, das vantagens pecuniárias em caráter permanente (grifo nosso) estabelecidas em lei, conforme termos do dispositivo de lei (redação conferida pela Lei nº 5260/2008):
Art. 34 A contribuição prevista no artigo anterior incidirá sobre a seguinte base de cálculo:
I – para os membros do Poder Judiciário, do Ministério Público, da Defensoria Pública, do Tribunal de Contas e os servidores públicos estatutários inativos, o montante de seus proventos de aposentadoria que exceder o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201, combinado com o art. 40, § 21, ser for o caso, ambos da Constituição da República;
II – para os pensionistas, o montante da pensão por morte ou do somatório das cotas de pensão, quando repartida por dois ou mais dependentes, que exceder ao limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201, combinado com o art. 40, §21, se for o caso, ambos da Constituição da República;
III – para os membros do Poder Judiciário, do Ministério Público, da Defensoria Pública, do Tribunal de Contas e os servidores públicos estatutários ativos o subsídio ou a remuneração do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, as adicionais de caráter individual ou quaisquer outras vantagens, excluídas: (grifo nosso )
a) as diárias para viagens;
b) a ajuda de custo em razão da mudança de sede;
c) a indenização de transporte;
d) o salário-família;
e) o auxílio-alimentação;
f) o auxílio-creche;
g) as parcelas remuneratórias pagas em decorrência de local de trabalho;
h) a parcela percebida em decorrência do exercício de cargo em comissão ou de função de confiança; e
i) o abono de permanência de que tratam o § 19 do art. 40 da Constituição Federal, o § 5º do art. 2º e o § 1º do art. 3º da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003.
Parágrafo único. O membro do Poder Judiciário, do Ministério Público, da Defensoria Pública, do Tribunal de Contas e o servidor público estatutário poderão optar pela inclusão na base de cálculo da contribuição de parcelas remuneratórias percebidas em decorrência de local de trabalho, do exercício de cargo em comissão ou de função de confiança, para efeito de cálculo do benefício.
Cabe ressaltar que, conforme decreto instaurador do “programa Nova Escola” no âmbito docente do funcionalismo estadual do Rio de Janeiro, fica claro que tal gratificação não tem caráter permanente, nem tão pouco considerado vantagem pessoal, mas trata-se de verba concedida a todos os professores (frisa-se, até a lei nº. 5539/2009, de incorporação da gratificação a todos os demais profissionais de ensino, somente os professores em sala de aula faziam jus à gratificação) da rede estadual de ensino que atingirem as metas estabelecidas no citado programa, conforme dispõe o decreto 25.959/2000:
Art. 3º - Os servidores em efetivo exercício em qualquer das unidades da Rede Pública Estadual de Educação farão jus à gratificação específica de desempenho da escola classificada pelo Grau de Desempenho nos níveis de I a IV, conforme anexo o presente Decreto
[...]
Art. 5º - Independentemente do disposto no art. 3º, os professores, que preencherem todas os requisitos previstos no artigo seguinte, perceberão uma gratificação no valor de R$ 370,00 (trezentos e setenta reais) mensais.
§1º - Não farão jus à gratificação de que trata o caput deste artigo os professores que:
I - não cumprirem a carga horária estabelecida neste Decreto;
II - estiverem em licença médica por período superior a 15 (quinze) dias.
§2º - A gratificação prevista neste artigo não será extensiva àqueles que exercem cargos em comissão ou funções de Diretor, Diretor-Adjunto e Secretário de Escola. (grifo nosso)
......
Art. 9º - As gratificações previstas neste Decreto não se incorporarão, para qualquer efeito, aos vencimentos do servidor.
Ora, pelo texto da lei acima, instituidora da Gratificação, através do Programa Nova Escola, fica claro que a mesma somente era cabível aos professores e não aos demais profissionais da educação estadual do Rio de Janeiro.
Por conseguinte, a gratificação recebida pelo Apelante não se insere na base de cálculo do desconto previdenciário obrigatório e sim no item “g” do artigo 34, inciso III da Lei Estadual nº. 3189/99, que versa sobre parcelas remuneratórias pagas em decorrência de local de trabalho.
Uma vez que a gratificação refere-se ao exercício do magistério em sala de aula e seu pagamento depende de prévia avaliação de desempenho e do professor preencher todos os requisitos previstos no citado art. 5º do Decreto acima referido; não se pode falar, portanto, em gratificação paga a título permanente e duradouro, visto que o seu pagamento depende de desempenho do professor em sala de aula e do preenchimento de pré-requisitos estabelecidos no Decreto 25.959/2000, conforme explicitado.
Como fartamente abordado tanto na exordial como nesta peça acostada pelo Apelante, versa a discussão do presente feito sobre o indevido desconto previdenciário sobre a gratificação NOVA ESCOLA por tratar-se, não de matéria tributária (lato sensu), mas de matéria cuja natureza jurídica é Propter Laborem Faciendo uma vez que a gratificação do Programa Nova Escola, desde o inicio da sua vigência até a eficácia, a contar de outubro de 2009, da Lei Estadual 5539/2009 de incorporação da referida gratificação aos vencimentos do magistério estadual, contemplava somente os Servidores Estaduais em efetivo exercício, a saber, somente os Professores da Rede Pública Estadual de Ensino do Estado do Rio de Janeiro que estivessem em sala de aula, não abrangendo as demais funções de magistério, e que preenchessem os requisitos para a concessão da referida gratificação, conforme os Decretos 25.959/2000, 35.292/2004 e 39.130/2006.
III - DO DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL
Fica claro, que a gradação do pagamento da gratificação Nova Escola estava condicionada ao desempenho do Professor em sala de aula, sendo portanto, inexoravelmente, imprescindível que o servidor estivesse em efetivo exercício, não abrangendo portanto os inativos, ou seja, no iter de sua entrada em vigor até a eficácia da lei de incorporação, seu pagamento somente era devido, de acordo com as regras de avaliação de desempenho do Decreto 25.959/2000, aos professores em sala de aula.
Como bem observado pelo Ilustre Magistrado de primeiro grau da 10ª Vara de Fazenda Pública do Estado do Rio de Janeiro, em seu julgamento de mérito, em que reconheceu a natureza jurídica “Propter Laborem Faciendo” da gratificação NOVA ESCOLA, instituída pelo Governo do Estado do Rio de Janeiro, uma vez que a gratificação tinha como público alvo os Professores da Rede Estadual de Ensino que estavam em sala de aula, com o intuito de incentivar o aprimoramento dos docentes, diminuir drasticamente a falta de professores em sala, bem como, premiar aqueles que atingissem as metas estipuladas pelo Decreto 25.959/2000, através de avaliações periódicas de desempenho dos professores, graduando, assim, de acordo com o desempenho dos mesmos, o valor a ser recebido de gratificação; ficando determinado que todos os professores, em sala de aula, ou seja, em efetivo exercício das funções publicas a que foram investidos, seriam alocados no nível inicial para a concessão da referida gratificação, conforme abaixo descrito em sua sentença:
Processo nº: 0095072-60.2010.8.19.0001
Autor: Diamar das Neves Pecinalli
Réu: RIO PREVIDENCIA
Juízo: 10ª Vara de Fazenda Pública da Comarca do Rio de Janeiro – RJ
S E N T E N Ç A Trata-se de ação de conhecimento, de rito comum ordinário, objetivando a condenação do réu ao pagamento de valores que fez incidir, a título de descontos, sobre verba inerente a gratificação que integra proventos da demandante, assim como ao pagamento de verba compensatória de danos morais sofridos. Diz a autora que seus proventos são integrados por gratificação denominada ´NOVA ESCOLA´ , a qual não integra base de cálculo para incidência de descontos. Documentos de fls. 07 e ss. Deferida gratuidade de justiça e indeferida antecipação dos efeitos da tutela à fl. 36. Contestação de fls. 41/57, na qual o réu refuta o mérito alegando que não há comprovação dos ditos descontos. Invoca a aplicação do princípio da solidariedade. Aduz que a gratificação ´nova escola´ não é temporária e, assim, sobre ela incidem descontos. Refuta os danos morais afirmados. Promoção ministerial de fls. 63/64 opinando no sentido da procedência parcial do pedido. É o breve Relatório. Passo a DECIDIR: Assiste parcial razão ao autor. Com efeito, desconto obrigatório incide tão somente sobre verba que integra base de cálculo de proventos, a qual não é integrada por gratificações (ainda que não tenham caráter temporário). Do contrário, ficaria permitida a inconstitucional redução de vencimentos e proventos. Nesse sentido: 0113659-72.2006.8.19.0001 - APELACAO / REEXAME NECESSARIO DES. JORGE LUIZ HABIB - Julgamento: 24/05/2011 - DECIMA OITAVA CAMARA CIVEL AGRAVO INTERNO. NEGATIVA DE SEGUIMENTO À APELAÇÃO CÍVEL. Decisão em consonância com a jurisprudência predominante nesta Corte, estando assim ementada: ´APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO E PRODUTIVIDADE. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA INCIDENTE. Desconto previdenciário incidente sobre gratificação de produtividade, dita propter laborem e eventual. Lei Municipal nº 2285/95. Sentença de parcial procedência, com determinação para devolução dos valores descontados.É indevida a inclusão na base de cálculo da contribuição previdenciária de parcela não incorporável aos proventos do servidor, quando na inatividade. .Alegação de incompetência absoluta do juízo, que não merece acolhida. A questão envolve desconto facultativo que incide sobre a remuneração de servidor, enquanto o CODJERJ fixa a competência da 12ª Vara de Fazenda Pública para os feitos que tenham por objeto matéria tributária, a qual pertine aos impostos, taxas e contribuição de melhoria, não abrangendo desconto previdenciário.Apelação manifestamente improcedente, ao qual se nega seguimento de plano, na forma do art. 557, caput, CPC.´DESPROVIMENTO DO RECURSO. Na espécie, ao contrário do alegado pelo réu em sua defesa, infere-se da análise dos contracheques trazidos pela parte autora que em diversos períodos sofreu desconto de 11% destinados a RIO PREVI, os quais também incidiram sobre a denominada gratificação ´Nova Escola´ (fs. 29 e ss.). Em conseqüência, o desconto indevido deve ser objeto de ressarcimento, sob pena de autorizar-se enriquecimento sem causa do ente previdenciário. Destarte, forçosa a alegação de configuração de danos morais em virtude do ocorrido, diante do mínimo transtorno que o fato pode ocasionar ao ´homem médio´, padrão a ser observado para avaliação da existência do dano imaterial. Pelo exposto, julgo parcialmente procedente a pretensão autoral para condenar o réu ao pagamento, em favor do autor, do equivalente a 11% incidente sobre a gratificação denominada ´Nova Escola´, com correção monetária contada da data em que deveria ter realizado cada pagamento, e juros de mora contados da citação (súmula 204 do STJ), observada a prescrição qüinqüenal. A quantia será apurada conforme preceitua o art. 475-B do CPC. Condeno o réu, outrossim, ao pagamento de honorários advocatícios no valor de R$ 700,00, na forma da Súmula 11, do Superior Tribunal de Justiça. Dê-se ciência ao Ministério Público. Submeto a presente ao reexame obrigatório. Rio de Janeiro, 21 de agosto de 2.011. Simone Gastesi Chevrand JUIZA DE DIREITO
Ainda, conforme outro julgado do juízo da 9ª Vara de Fazenda Pública do Estado do Rio de Janeiro:
Processo nº: 0095118-49.2010.8.19.0001
Autor: Rosinete Coutinho Barbosa
Réu: RIO PREVIDENCIA
Tipo do Movimento: Sentença
ROSINETE COUTINHO BARBOSA propôs ação pelo rito ordinário em face do RIOPREVIDÊNCIA objetivando que o réu se abstenha de realizar o desconto previdenciário sobre a gratificação do Programa Nova Escola, bem como requer a devolução dos valores descontados desde maio/2005 até a presente data. Por fim, pede a reparação pelos danos morais no valor de R$5.000,00 (cinco mil reais). Alega a autora, em síntese, que é professora da rede estadual e vem sofrendo descontos previdenciários sobre gratificação criada pelo Decreto nº 25.959/00, que é transitória. Assim, considerando que o pagamento de tal gratificação depende de desempenho de professor em sala de aula e do preenchimento de pré-requisitos estabelecidos no aludido decreto, pede a procedência do pedido (fls.02/06). Com a inicial vieram os documentos de fls.07/36. Contestação às fls.42/61, na qual é alegada, preliminarmente, a prescrição qüinqüenal. No mérito, sustenta que, com o advento da EC41/03, houve mudança na previdência dos servidores públicos e passou a ser obrigatória a contribuição previdenciária dos servidores inativos e pensionistas com o percentual mensal de 11% (onze por cento) da remuneração integral do que percebem. Assim, ocorrendo o fato gerador, a contribuição previdenciária é devida, independentemente da correlação entre a base de cálculo do tributo e o futuro benefício a ser recebido pelo contribuinte. Por fim, argumenta sobre a regularidade dos descontos previdenciários, posto que a referida gratificação foi incorporada pela Lei nº 3.681/01 e assim, absorvida pelo vencimento-base, conforme se verifica dos contracheques de setembro e de novembro de 2001. Réplica às fls.67/71. Parecer do Ministério Público às fls. 77/79, opinando pela improcedência do pedido. RELATADOS. PASSO A DECIDIR. O processo encontra-se em fase de julgamento na forma do art. 330, I do Código de Processo Civil. Cumpre esclarecer que estão prescritas as parcelas anteriores a cinco anos do ajuizamento da presente ação, por aplicação do decreto 20.910/32, sendo o pedido autoral restrito a tal limite. A gratificação do Programa Nova Escola contempla os servidores em efetivo exercício em qualquer unidade escolar da Rede Pública Estadual de Educação, de acordo com o grau de desempenho da escola, e que apresentem freqüência presencial mínima de 210 dias por ano, conforme os Decretos 25.959/00, 35.292/04, 39.130/06. Como se vê, a gratificação em comento é vinculada ao grau de desempenho da escola e à frequência, sendo, portanto, de natureza pro laborem faciendo, e assim, com a aposentadoria, desaparecem os motivos que ensejam o seu recebimento, motivo pelo qual não pode incidir desconto previdenciário sobre verba que não integrará a base de cálculo do benefício previdenciário que será futuramente recebido pelo servidor. Sobre a natureza transitória de tal gratificação, destaquem-se as seguintes decisões de nosso Tribunal de Justiça: ´0036448-51.2009.8.19.0066 - APELACAO DES. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO - Julgamento: 20/07/2010 - QUINTA CAMARA CIVEL ADMINISTRATIVO. RITO SUMÁRIO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM COBRANÇA. PROGRAMA NOVA ESCOLA. REQUISITOS PARA RECEBIMENTO DA GRATIFICAÇÃO. 1- O PROGRAMA NOVA ESCOLA AVALIA O DESEMPENHO DAS ESCOLAS, CLASSIFICANDO-AS EM CINCO NÍVEIS E CONCEDENDO GRATIFICAÇÃO AOS PROFESSORES E SERVIDORES DE ACORDO COM O NÍVEL ALCANÇADO.2SOMENTE FARÃO JUS À MENCIONADA GRATIFICAÇÃO OS SERVIDORES QUE TIVEREM EXERCIDO EFETIVAMENTE SUAS FUNÇÕES, COM FREQÜÊNCIA PRESENCIAL, EM UNIDADE ESCOLAR, PELO PERÍODO MÍNIMO DE 210 DIAS. NATUREZA ´PRO LABORE FACIENDO´.AUTOR QUE PREENCHE TAIS REQUISITOS.OMISSÃO DO ESTADO EM NÃO PROMOVER A AVALIAÇÃO ANUAL DA ESCOLA.NEGADO PROVIMENTO DO RECURSO.´ ´0181544-35.2008.8.19.0001 - APELACAO DES. DENISE LEVY TREDLER - Julgamento: 01/02/2011 - DECIMA NONA CAMARA CIVELAGRAVO INOMINADO EM APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PROFESSORA DA REDE PÚBLICA ESTADUAL. PROGRAMA NOVA ESCOLA. DECRETO ESTADUAL Nº 25.959, DE 2000. Preenchimento dos requisitos necessários à percepção da gratificação propter laborem. A omissão do Estado em não realizar a avaliação anual da unidade escolar não pode prejudicar a servidora, a qual comprova seu direito à gratificação pleiteada. Verba honorária corretamente fixada no mínimo legal. Sentença mantida. Pretensão de modificação do decisum, reiterando os argumentos de recurso anterior. Agravo, que nada acrescenta possa modificar a decisão. Desprovimento do recurso.´ Embora não se discuta o caráter contributivo e solidário conferido ao sistema previdenciário pela EC nº 41/03, a qual, inclusive, teve sua constitucionalidade confirmada pela Suprema Corte, não se mostra razoável ao servidor submeter-se ao desconto previdenciário sobre parcela que, indubitavelmente, não integrará os seus proventos quando da passagem para a inatividade. Neste sentido: ´EMENTA: TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. INCIDÊNCIA SOBRE TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. I - A orientação do Tribunal é no sentido de que as contribuições previdenciárias não podem incidir em parcelas indenizatórias ou que não incorporem a remuneração do servidor. II - Agravo regimental improvido (AI 712880 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 26/05/2009, DJe-113 DIVULG 18-06-2009 PUBLIC 19-06-2009 REPUBLICAÇÃO: DJe-171 DIVULG 10-09-2009 PUBLIC 11-09-2009 EMENT VOL-02373-04 PP-00753)´ ´EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL INCIDENTE SOBRE O ABONO DE INCENTIVO À PARTICIPAÇÃO EM REUNIÕES PEDAGÓGICAS. IMPOSSIBILIDADE. Somente as parcelas incorporáveis ao salário do servidor sofrem a incidência da contribuição previdenciária. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 589441 AgR, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 09/12/2008, DJe-025 DIVULG 05-02-2009 PUBLIC 06-02-2009 EMENT VOL-02347-13 PP-02682 RTJ VOL-00209-02 PP-00948)´ No caso destes autos, verifica-se dos contracheques de fls.26/36 que o réu vem realizando os descontos previdenciários sobre a Gratificação ´Nova Escola´ desde março de 2005. Assim, diante dos argumentos expostos, tais descontos devem ser devolvidos à autora. Por outro lado, com relação aos danos morais, não ficou comprovado ter havido lesão a direitos da personalidade da autora. Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE, EM PARTE, O PEDIDO, para condenar o réu a se abster de descontar da autora a parcela de contribuição previdenciária da Gratificação ´Nova Escola´, instituída pelo Decreto nº 25.559/00, bem como para devolver os valores descontados desde março/2005 até a efetiva supressão. Tais valores devem ser apurados por cálculo aritmético com correção monetária a incidir a partir do efetivo desconto e juros de mora de 0,5% ao mês a partir da citação. Condeno o réu, ainda, ao pagamento de honorários de advogado, no valor de R$500,00 (quinhentos reais).
Corroborando com a decisão do juízo de 1ª instância acima, a 20ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro proferiu acórdão ratificando a decisão do juízo “a quo” em agravo interno na Apelação Cível:
VIGÉSIMA CÂMARA CÍVEL
Agravo Interno na Apelação Cível Nº 0095118-49.2010.8.19.0001
Agravante: FUNDO ÚNICO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO - RIOPREVIDÊNCIA
Agravado: ROSINETE COUTINHO BARBOSA
Agravo Interno na Apelação Cível alvejando Decisão proferida pelo Relator que deu parcial provimento ao recurso RIOPREVIDÊNCIA. Gratificação denominada “nova escola”. Contribuição previdenciária. Descontos indevidos. Devolução. Período. Pleito de cessação e devolução de descontos previdenciários sobre a gratificação denominada “Nova Escola”, sob alegação de que os descontos são indevidos pois alcançam as gratificações transitórias e não a base de cálculo prevista na legislação em vigor pertinente ao assunto. Gratificação que possuía natureza pro labore faciendo, por se vantagem transitória relacionada ao rendimento e desempenho de atividade específica, razão pela qual não deve incidir a Contribuição Previdenciária. Com a edição da Lei Estadual nº 5.539, de 10 de setembro de 2009, a referida gratificação passou a ser incorporada aos vencimentos dos servidores, devendo incidir, a partir da incorporação, a Contribuição Previdenciária, na forma do artigo 34, III, da Lei 3.189/99. Decisão desprovida de ilegalidade, abuso ou desvio de poder, prolatada dentro da competência do Relator, não passível, na hipótese, de modificação.
A C O R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo Interno interposto contra Apelação Cível n. 0095118-49.2010.8.19.0001, em que é Agravante FUNDO ÚNICO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO – RIOPREVIDÊNCIA e Agravado ROSINETE COUTINHO BARBOSA.
ACORDAM os Desembargadores que compõem a Vigésima Câmara Cível, do Tribunal de Justiça
É de se negar provimento ao agravo interno.
Pretende a autora a cessação dos descontos previdenciários sobre a gratificação denominada “Nova Escola”, sob alegação de que os descontos são indevidos pois alcançam as gratificações transitórias e não a base de cálculo prevista na legislação em vigor pertinente ao assunto. Persegue, ainda, a devolução dos valores descontados indevidamente.
A Gratificação denominada “Nova Escola” foi instituída através do Decreto nº 25.959/2000. Confira-se:
Art. 1º - Fica instituído o Programa Estadual de Reestruturação da Educação Pública - Programa Nova Escola, sob a coordenação da Secretaria de Estado de Educação, com os seguintes objetivos:
...
Art. 3º - Os servidores em efetivo exercício em qualquer das unidades da Rede Pública Estadual de Educação farão jus à gratificação específica de desempenho da escola classificada pelo Grau de Desempenho nos níveis de I a V, conforme Anexo ao presente Decreto.
Parágrafo Único - A partir da publicação deste Decreto, todas as unidades escolares da Rede Pública Estadual de Educação serão classificadas, automaticamente, no nível I do Sistema Permanente de Avaliação de que trata o artigo anterior, passando os servidores, que nelas estiverem em efetivo exercício, a perceberem as respectivas gratificações.
...
Art. 9 º - As gratificações previstas neste Decreto não se incorporarão, para qualquer efeito, aos vencimentos do servidor.
Assim, verifica-se que a referida gratificação possuía natureza pro labore faciendo, por se vantagem transitória relacionada ao rendimento e desempenho de atividade específica, sendo devida tão somente aos servidores que trabalhassem nas unidades escolares da Rede Pública Estadual de Educação, sob as condições que ensejaram a sua criação, razão pela qual não deve incidir a Contribuição Previdenciária.
Ademais, o próprio artigo 9º, do Decreto nº 25.959/2000, previa que tal gratificação não seria incorporada aos vencimentos do servidor.
Assim, os valores descontados indevidamente devem ser restituídos à autora.
A sentença, até aqui incensurável merece correção de rumo no que tange ao termo final da devolução dos valores indevidamente descontados.
Isto porque, com a edição da Lei Estadual nº 5.539, de 10 de setembro de 2009, a referida gratificação passou a ser incorporada aos vencimentos dos servidores, devendo incidir, a partir da incorporação, a Contribuição Previdenciária, na forma do artigo 34, III, da Lei 3.189/99.
Esse, também, o entendimento sedimentado neste tribunal, como se constata dos acórdãos a seguir transcritos:
0130987-44.2008.8.19.0001 - APELACAO DES. ROGERIO DE OLIVEIRA SOUZA - Julgamento: 23/08/2011 - NONA CAMARA CIVEL
REPETICAO DO INDEBITO FISCAL - SERVIDOR PUBLICO ESTADUAL - CARGO EM COMISSAO - CONTRIBUICOES PREVIDENCIARIAS - COMPUTO PARA APOSENTADORIA - HIPOTESE DE NAO INCIDENCIA DO TRIBUTO - APELAÇÃO CIVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. SERVIDOR ESTATUTÁRIO. CARGO EM COMISSÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. EMENDA CONSTITUCIONAL 20/98. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DA EXAÇÃO SOBRE PARCELAS QUE NÃO SERÃO COMPUTADAS PARA FINS DE APOSENTADORIA. PRECEDENTES. STF. TJ/RJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO DEVIDA. LEI 9.494/97. INAPLICABILIDADE. HIPÓTESE QUE NÃO SE CONFUNDE COM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. PRECEDENTES. STJ. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. LIMITE À DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS SUPRIMIDAS. A EC 20/98, modificando a redação do art. 40, §3º, da CRFB, estabeleceu que o parâmetro para fins de concessão de aposentadoria previdenciária passaria a ser o cargo efetivo, tornando, pois, indevidos quaisquer descontos sobre parcelas referentes a cargos comissionados, em função da inexistência de correlação. Desta forma, devida a restituição das verbas abatidas do provento do servidor, computadas sobre a disponibilidade patrimonial excedente. A verba advocatícia deverá ser fixada em parâmetro condizente à dignidade do profissional do direito que recebeu status constitucional de função essencial à administração da Justiça. Tratando-se de ação de repetição de indébito tributário e não de pagamento de benefício previdenciário, não incide à hipótese as normas previstas na Lei 9.494/97. Juros fixados na forma do art. 406 do CC c/c art. 161 do CTN, e atualização monetária pelo INPC. Termo inicial dos juros moratórios a partir de cada supressão indevida. Conhecimento e desprovimento do primeiro recurso e provimento parcial ao segundo.
0403066-03.2009.8.19.0001 - APELACAO DES. ROBERTO DE ABREU E SILVA - Julgamento: 22/11/2011 - NONA CAMARA CIVEL
GRATIFICAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. BASE DE CÁLCULO PARA APOSENTADORIA. AUSÊNCIA DE INCORPORAÇÃO. DESCONTO INDEVIDO. RESTITUIÇÃO. DECISÃO. ART. 557, CAPUT DO CPC. AGRAVO LEGAL. O recurso previsto no art. 557, §1º do CPC se destina a levar ao Colegiado a matéria conhecida monocraticamente pelo relator observados os limites da apelação originária. Conclui-se, desta forma, que não podem as partes inovar neste recurso, trazendo alegações não suscitadas na apelação original e, tampouco, apresentar contra-argumentações ou crítica jurídica a r. decisão proferida nos termos do art. 557, §1º do CPC. No mais, a Constituição da República Federativa do Brasil dispõe que os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei. Pontue-se que o art. 2º da EC 47, de 05.07.2005, determina que se aplica "aos proventos de aposentadorias dos servidores públicos que se aposentarem na forma do caput do art. 6º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, o disposto no art. 7º da mesma Emenda." Verifica-se desta forma que a legislação conduz a adoção de um sistema justo em que o servidor financia a sua aposentadoria e, desta forma, o limite lógico para a respectiva contribuição só pode ser exatamente aquilo que integrará o seu futuro provento. No caso dos autos, se a gratificação não vai ser incorporada aos proventos do apelado, não cabe a incidência de descontoprevidenciário. Sentença mantida. RECURSO VOLUNTÁRIO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO. DESPROVIMENTO DO AGRAVO LEGAL.
A Decisão em combate, a par de ter sido suficientemente fundamentada, foi prolatada dentro do prudente arbítrio conferido ao Relator, não havendo excesso, desvio ou abuso de poder.
POR ISSO, a Turma Julgadora, sem discrepância, decide desprover o Recurso”
Quanto ao Mérito, não há fundamentação consistente para repelir os pedidos contidos na exordial visto que o PROGRAMA NOVA ESCOLA CRIADO PELO DECRETO ESTADUAL 25959/2000 NÃO GOZAVA DE CARÁTER REMUNERATÓRIO PERMANENTE, E SIM DE ABONO SALARIAL, em razão de sua especificidade como premiação ao desempenho na atividade do professor em sala de aula, desde a sua implantação em 2000 até a sua incorporação gradual aos vencimentos dos professores da Rede Estadual de Ensino através da Lei Estadual nº. 5539/09, conforme descrita abaixo:
Lei nº 5539, de 10 de setembro de 2009 do Rio de janeiro
MAJORA VENCIMENTOS BÁSICOS DOS INTEGRANTES DAS CATEGORIAS FUNCIONAIS QUE MENCIONA, DETERMINA A ABSORÇÃO PELOS VENCIMENTOS-BASE DA GRATIFICAÇÃO CRIADA PELO DECRETO Nº 25.959, DE 12 DE JANEIRO DE 2000, INSTITUI ADICIONAL DE QUALIFICAÇÃO PARA OS SERVIDORES DE QUE TRATA A LEI Nº 1614, DE 24 DE JANEIRO DE 1990, NAS CONDIÇÕES QUE MENCIONA E DÁ OUTRAS PROVIDÊNCIAS. Citado por 4
O GOVERNADOR DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
Faço saber que a Assembléia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1º A gratificação criada pelo Decreto nº 25.959, de 12 de janeiro de 2000, será, a partir de outubro de 2009, gradativamente absorvida pelos vencimentos-base relativos aos cargos de Professor da Secretaria de Estado de Educação e da Secretaria de Estado de Cultura do Estado do Rio de Janeiro, regidos pela Lei nº 1614, de 24 de janeiro de 1990, e aos cargos de apoio da Secretaria de Estado de Educação e da Secretaria de Estado de Cultura do Estado do Rio de Janeiro, regidos pela Lei nº 1.348, de 23 de setembro de 1988, de acordo com a majoração vencimental concedida conforme as tabelas constantes dos Anexos I e II desta Lei. (grifo nosso)
§ 1º A absorção a que se refere o caput deste artigo abrange também as gratificações relativas ao Decreto nº 25.959, de 12 de janeiro de 2000 cujo pagamento tenha sido determinado por decisões judiciais, que serão absorvidas pela majoração dos vencimentos-base.
§ 2º É assegurada ao servidor que, na data de entrada em vigor desta Lei, perceba gratificação com base no Decreto nº 25.959, de 12 de janeiro de 2000, em valor superior à majoração do vencimento-base concedida de acordo com as tabelas constantes dos Anexos I e II, a percepção da diferença entre o valor da gratificação atualmente percebida e a majoração vencimental operada por esta Lei, sendo o valor de tal vantagem reduzido na proporção e na medida em que seja implementada a majoração vencimental, até sua inteira absorção.
§ 3º A diferença percebida na forma do parágrafo 2º deste artigo não será incluída nos proventos de inatividade e nas pensões, também não sendo computada como base de cálculo de contribuição previdenciária.
§ 4º Fica vedada a concessão de novas gratificações com base no Decreto nº 25.959, de 12 de janeiro de 2000.
Art. 2º Estende-se o disposto na presente Lei, observado o disposto no art. 40, e respectivos parágrafos, da Constituição da República, bem como nas Emendas Constitucionais nº 41, de 19 de dezembro de 2003, e nº 47, de 05 de julho de 2005:
I - aos servidores públicos inativos integrantes das categorias funcionais referidas por esta Lei; e
II - aos pensionistas de servidores públicos integrantes das categorias funcionais referidas por esta Lei. (grifo nosso)
Art. 3º O vencimento-base dos cargos a que se refere a Lei nº 1614, de 24 de janeiro de 1990, guardará o interstício de 12% (doze por cento) entre referências.
Art. 4º É instituído o Adicional de Qualificação - AQ a ser concedido aos destinatários da Lei nº 1614, de 24 de janeiro de 1990, em virtude do atendimento de requisitos acadêmicos, consistentes na obtenção de grau de mestre ou doutor em áreas do conhecimento afins à atividade docente ou especificamente desenvolvida pelo servidor, nos valores estabelecidos no Anexo III desta Lei, em forma a ser regulamentada por decreto.
§ 1º Farão jus ao Adicional de Qualificação os servidores providos nos cargos de que trata a Lei nº 1614, de 24 de janeiro de 1990, que, além dos requisitos previstos no Anexo III, encontrem-se lotados em unidades escolares ou integrantes da estrutura da Secretaria de Estado de Educação ou da Secretaria de Estado de Cultura.
§ 2º O Adicional de Qualificação será estendido aos servidores inativos que comprovem o atendimento, até a data da passagem para a inatividade, dos requisitos previstos pelo parágrafo 1º deste artigo, bem como aos pensionistas mediante comprovação do atendimento de tais requisitos, pelo ex-servidor instituidor da pensão, até seu óbito ou passagem para a inatividade, o que tiver ocorrido primeiro.
§ 3º Para efeito do disposto neste artigo, serão considerados somente os cursos e as instituições de ensino reconhecidos pelo Ministério da Educação, na forma da legislação.
§ 4º O Adicional de Qualificação será devido a partir da data da apresentação do título, diploma ou certificado de conclusão do mestrado ou doutorado à Administração Pública Estadual.
§ 5º O Adicional de Qualificação instituído por este artigo será concedido em cada matrícula detida pelo servidor concernente a cargo de que trata a Lei nº 1614, de 24 de janeiro de 1990.
§ 6º O Adicional de Qualificação não será computado na base de cálculo para adicional por tempo de serviço, nem de qualquer outra gratificação ou parcela remuneratória, integrando a base de cálculo de contribuição previdenciária.
§ 7º A percepção do Adicional de Qualificação relativo ao grau de doutor não será cumulativa com a parcela referente ao grau de mestre.
§ 8º O Adicional de Qualificação será reajustado quando da concessão de reajustes gerais ou específicos a integrantes da carreira de que trata a Lei nº 1614, de 24 de janeiro de 1990.
Art. 5º Os integrantes da classe de Inspetor Escolar, a que se refere o artigo 20 da Lei nº 1614, de 24 de janeiro de 1990, quando em efetivo exercício das funções inerentes ao cargo, farão jus ao recebimento de ajuda de custo, de caráter indenizatório, no valor estabelecido pelo Anexo IV desta Lei, visando a reembolsar as despesas decorrentes do exercício da função.
§ 1º A parcela indenizatória instituída pelo caput deste artigo não será computada na base de cálculo de proventos de inatividade e de pensões, e não integrará a base de cálculo de contribuição previdenciária.
§ 2º Não haverá pagamento da parcela indenizatória instituída pelo caput deste artigo nas hipóteses de afastamento do servidor, como licenças, férias e cessão.
Art. 6º Os cargos integrantes da classe de Professor Docente II, a que se refere o artigo 14 da Lei nº 1614, de 24 de janeiro de 1990:
I - que, na data de publicação desta Lei, encontrem-se vagos, ficam extintos;
II - que se encontrem providos, na data da publicação desta Lei, passam a constituir Quadro Especial Complementar da Secretaria de Estado de Educação, sem prejuízo de vencimentos, gratificações, direitos e vantagens dos atuais ocupantes, extinguindo-se automaticamente à medida que se tornarem vagos.
Art. 7º Os servidores ativos, inativos e os pensionistas abrangidos pela presente Lei que, em virtude de sua implementação, venham a apresentar eventual decréscimo em sua remuneração bruta, farão jus ao recebimento de vantagem pessoal nominalmente identificada, no exato valor do decréscimo verificado, sendo o valor de tal vantagem reduzido na proporção e na medida em que seja implementada qualquer majoração da remuneração percebida por tais servidores e pensionistas, até sua inteira absorção.
Art. 8º As despesas resultantes da aplicação desta Lei serão atendidas por dotações próprias consignadas no orçamento do Estado do Rio de Janeiro.
Art. 9º O Poder Executivo deverá realizar estudos para a inclusão dos Professores Docente I e Docente II em regime de 40 horas no plano de cargos e vencimentos instituído pela Lei nº 1614, de 24 de janeiro de 1990, ou por novo plano que venha a substituir o atualmente vigente, bem como para novo plano de cargos e salários para o pessoal de apoio de que trata a Lei nº 1348, de 23 de setembro de 1988.
Art. 10. Esta Lei entra em vigor na data da sua publicação, revogados os artigos 35 e 36 da Lei nº 1614, de 24 de janeiro de 1990.
Rio de Janeiro, 10 de setembro de 2009.
SERGIO CABRAL
Mais uma vez, Eméritos Julgadores, fica claro que a partir da publicação da Lei de Incorporação, acima transcrita, a gratificação ficaria estendida aos demais integrantes das categorias funcionais referidas por esta Lei.
Quer fazer crer o ilustre representante do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, que a gratificação NOVA ESCOLA não é episódica e sim permanente, sob o argumento que o transito em julgado da Ação Civil Pública proposta pelo Sindicato de Classe dos professores da Rede Estadual de Ensino do Rio de Janeiro fez coisa julgada material, gerando efeitos erga omnes, não sendo, portanto, conforme alegado, possível nova ação versando sobre a mesma causa de pedir.
Equivocada pretensão do Apelado, visto que apesar de que a coisa julgada pela Ação Civil Pública proposta pelo SEPE-RJ realmente fazer coisa julgada material e produzir efeitos “erga omnes”, porém a sentença não retroage, ou seja, não produz efeitos “Ex tunc”, não atingindo portanto, os descontos previdenciários indevidos sobre a gratificação Nova Escola, ocorridos desde a vigência do Decreto 25.959/2000, que cria o programa Nova Escola até outubro de 2009, data de eficácia da Lei de Incorporação da referida gratificação aos vencimentos dos professores e demais carreiras do magistério estadual.
Fica evidente o equívoco do Apelado ao afirmar que não procede o pedido do autor quanto à natureza episódica e variável do pagamento da Gratificação Nova Escola aos professores da rede estadual de ensino do Rio de Janeiro.
Não merece prosperar tal afirmativa e pretensão;
Vale esclarecer que a Gratificação do Programa Nova Escola, se deu inclusive aos inativos e pensionistas, somente através de pedido do Sindicato de Classe e somente após o transito em julgado da sentença terminativa na Ação Civil Publica nº 2005.001.076583-7, provida em parte; sendo certo que, na implantação do Programa, todos os professores foram alocados no nível I independente de avaliação – no sentido de que para que haja a efetiva implantação do programa é condição “sine qua non” que se dê a inclusão de todos os professores no nível inicial de gratificação, não configurando com isso que seja a sua natureza salarial, mas sim variável, ou seja, “propter laborem faciendo” , ou seja, condicionada à efetiva prestação do serviço nas condições estabelecidas pela Administração; tendo, portanto, natureza jurídica de abono por desempenho, e, para que os professores alcancem os demais níveis, faz-se necessária a avaliação de desempenho estipulada pelo Decreto ensejador da Gratificação Nova Escola.
Ou seja, foi garantida a isonomia inicial entre os professores, diga-se, somente os professores, porem sempre como a figura da GRATIFICAÇÂO – não incorporando ao salário do servidor, nem gerando vantagem a ser incorporada para fins de aposentadoria.
Conforme se defere dos autos, o Apelado omite o transito em julgado da decisão da Ação Civil Pública proposta pelo SEPE/RJ que consignou a natureza remuneratória da GRATIFICAÇÃO Nova Escola. Ora tal trânsito em julgado somente fez-se em 25 de março de 2010; ademais, a Lei Estadual nº 5539/2009, cuja transcrição se fez acima, diz em seu texto que, a partir de outubro de 2009, a Gratificação Nova Escola será gradativamente absorvida pelos vencimentos-base relativos aos cargos de Professor da Secretaria de Estado de Educação e da Secretaria de Estado de Cultura do Rio de Janeiro, extensiva aos demais cargos de magistérios da Rede Estadual de ensino do Rio de Janeiro.
Ora, somente após a eficácia da Lei de Incorporação aos Vencimentos da referida Gratificação, é que se pode falar na natureza jurídica salarial e da vitaliciedade da Contribuição Nova Escola; corroborando assim o pedido do Autor que versa o pedido a partir de maio de 2005, período no qual ainda não tinha sido incorporado ao salário dos professores.
Com a sentença da Ação Civil Pública acima referida, o beneficio do Programa foi estendido ao demais profissionais da educação e aos aposentados da Rede Publica de Ensino do Estado do Rio de Janeiro, segundo critérios da Lei nº 5539, de 10 de setembro de 2009.
Como a eficácia da Lei Estadual precede o transito em julgado da sentença terminativa da Ação Civil Pública proposta pelo SEPE/RJ, fica claro que somente após a eficácia da Lei de Incorporação aos Vencimentos da referida Gratificação, é que se pode falar na natureza jurídica salarial e da vitaliciedade da Contribuição Nova Escola; corroborando assim o pedido do Autor que versa o pedido a partir de maio de 2005, período também no qual não tinha sido ainda incorporado ao salário dos professores, ficando prescritos os períodos anteriores a propositura da exordial e prejudicado o período posterior à eficácia da Lei de Incorporação.
Cabe ainda ressaltar que com a Lei de Incorporação, os cargos de apoio, que não são cargos de professores, mas sim de auxiliares de magistério passaram a fazer jus à gratificação, fazendo, por derradeiro, que a Gratificação Nova Escola, aí sim, passasse a ter a natureza remuneratória e não indenizatória, incidindo, a partir de então, o desconto previdenciário.
A incorporação da gratificação aludida deu-se somente a contar de outubro de 2009, data de eficácia da Lei 5539/2009 de incorporação da Gratificação aos salários do magistério estadual do Rio de Janeiro, não abrangendo período anterior a data do transito em julgado, não gerando efeitos “ex tunc”, o que é o foco da presente demanda;
ASSIM, POR TUDO DEMONSTRADO, CONCLUIMOS QUE OS EFEITOS DA LEI NÃO RETROAGEM A PUBLICAÇÃO DO DECRETO ENSEJADOR DA ALUDIDA GRATIFICAÇÃO;
OS DESCONTOS ATÉ ENTÃO EFETUADOS DEVERÃO SER RESSARCIDOS UMA VEZ QUE REPERCUTIRAM NO PATRIMONIO ALIMENTAR DO AUTOR, BEM COMO NO SEU DIREITO DE REAVER OS VALORES DELE DESCONTADOS;
IV - DOS PEDIDOS
Pelo exposto e fundamentalmente para que os dispositivos legais reguladores da matéria sejam obedecidos, atendidos e acatados, no mérito e no direito, o MMº Juiz de Direito da 7.ª Vara de Fazenda Pública da Comarca da Capital do Rio de Janeiro, ao sentenciar o feito, não se ateve aos argumentos ou alegações fáticas e de direito, e julgados do próprio Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, provados através das diversas citações do Apelante.
Assim Eminente Colegiado de 2ª Instância, certamente o recurso interposto não demandará maior exame, muito mais porque foi fartamente demonstrado e provado acima a incorreção jurídica da decisão ora atacada.
Portanto a sentença atacada está incorreta e deve ser reformada, pelos fundamentos já expostos, e feitas as considerações retro, requer a esse Egrégio Tribunal que seja o recurso CONHECIDO, e pede e espera o Apelante pelo PROVIMENTO do presente Recurso, para, a final, ser julgado procedente todos os pedidos da mesma, em todos os seus termos, reformando-se a sentença atacada.
Termos em que.
Pede Deferimento.
Rio de janeiro, 18 de maio de 2015.
PEDRO FIDÉLIS PINHEIRO DE ALENCAR
OAB/RJ 163.626
