Dano morais e materiais, repetição do indébito, compra pela internet e entrega do produto avariado.

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ____VARA CÍVEL DA COMARCA DE GURUPI– TOCANTINS.

FULANA DE TAL, brasileira, solteira, secretária, inscrita no CPF/MF sob o nº 000.000.000-00, residente e domiciliado na Rua 04, Qd. 26, Lt. 20-A, Setor Morada do Sol, Nº 326, desta cidadepor seu procurador infra-assinado, com endereço na Av. Castelo Branco, nº 1.000, centro, Gurupi – TO, CEP 77 410 020, e-mail: catedraladvocacia@hotmail.com , Fone/Fax ( 63 ) 3300-0000, onde recebem as comunicações de estilo e praxe para a consecução do intercâmbio processual; vem à presença de Vossa Excelência propor a presente

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS

Em desfavor da empresa SHOPPING.COM, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no C.N.P.J. sob o nº 00.776.574/0015-51, com endereço na ROD BR – 4003 Sul, KM 90,4 Gleba 10-C área industrial S/N Ponte dos Carvalhos, CABO DE SANTO AGOSTINHO –PE, CEP: 00.000-000; com fundamento nos arts. 5º, X da Constituição Federal e art. 186, 187 e 927 do Cód. Civil e demais normas aplicáveis à espécie pelas razões de fato e de direito adiante declinadas:

No dia 26 de dezembro de 2014, a autora foi até a Requerida comprar um presente ano novo para sua irmã. Escolheu e adquiriu uma Escova Rotativa Ceramic Spin Ion Brush 220V – Philco no valor de R$ 161,38 (Cento e trinta e um reais e trinta e oito centavos).

Ocorre que o produto estava em falta na loja, não tinham disponível em estoque, então, o vendedor disse que poderia solicitar pela internet com entrega no endereço da loja que o transporte entregaria mais rápido.

Quando o produto chegou, a autora foi buscar o produto na loja, aparentemente estava tudo certo. Pediu que a vendedora testasse o produto e a vendedora informou que os produtos pedidos pela internet os atendentes da loja não testavam e que se tivesse algum problema em 07 (sete) dias era para retornar a loja.

A autora foi para casa, fez escova estava tudo certo, quando foi passar o pente alisador e percebeu que o botão de temperatura não estava travando o que fazia com que seu cabelo não alisasse.

A autora não entregou o presente para a irmã e voltou a loja e solicitou a troca do produto, no dia 15 de janeiro de 2015 a atendente Cristina Malta entrou em contato, como segue o e-mail anexo, passando número de protocolo ( Nº 2015000000000) e pediu a postagem do produto em papel pardo. A autora postou a escova no mesmo dia conforme comprovante anexo.

No dia 31 de janeiro de 2015 a autora recebeu uma ligação que a escova estava na loja. Quando chegou até a loja e pediu para que o atendente fizesse o teste a autora observou o que o produto estava com o mesmo defeito e o atendente tratou de ligar na assessoria técnica de garantia, do qual, foi encaminhado novamente para troca gerando um novo número de protocolo (Nº 20150000000) e mais despesas.

A autora pela terceira vez, pacientemente, se direcionou até loja para buscar o produto e quando chegou lá se atentou que o produto estava com o mesmo defeito, portanto, pediu o valor pago de volta.

Depois de três vezes tentadas amigavelmente, devolveu o produto a fabrica e até a presente data não recebeu nem o valor pago.

Assim, além de não receber o produto adquirido na Loja, já passados quase 04 (quatro) meses, também não recebeu o seu dinheiro de volta.

Observa-se, assim Excelência, a total falta de compromisso da Loja com o Autor, o qual pagou um produto, mas não recebeu.

Nesse caso, o devedor, além de restituir o valor corrigido, deverá indenizar o credor pelas perdas e danos sofridas, apurados pelo prejuízo efetivamente suportado.

O Código Civil Brasileiro prevê que:

“Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.

 Art. 186. “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.

E mais:

“Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”.

A Constituição Federal em seu artigo 5º, em seus incisos V e X, assegura que:

“Art. 5º. Omissis:

V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”;

Yussef  Said Cahali, in Dano Moral, Ed. RT:

“ No direito brasileiro, não obstante a ausência de disposição legal explícita, a doutrina é uniforme no sentido da admissibilidade de reparação do dano moral tanto originário de obrigação contratual quanto decorrente de culpa aquiliana, uma vez assente a indenizabilidade do dano moral, não há fazer-se distinção entre dano moral derivado de fato ilícito absoluto e dano moral que resulta de fato ilícito derivado ”.

Segundo lição do Professor Sergio Cavalieri, deve reputar como dano moral a dor, o vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, indefira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem estar. (Programa de responsabilidade civil, p.78)
 

A questão suscitada apresenta entendimento pacificado no repertório jurisprudencial da Turma Recursal Única do Paraná, inclusive tendo editado o seguinte enunciado:

“ Enunciado N.º 8.1-Compra pela internet – não entrega do produto:A demora ou a não entrega de produto adquirido pela internet acarreta, em regra, dano moral ”.

Nesse sentido, aliás, decidiu o E. Tribunal de Justiça de São Paulo:

“ Apelação - Nº 9082316-05.2009.8.26.0000

Apelante: B2W COMPANHIA GLOBAL DO VAREJO (AMERICANAS.COM).

Apelada: LEONOR MARTINEZ CABRERIZO.

Comarca: São Paulo 7ª Vara Cível do Foro Regional de Santo Amaro (Proc. n.º 106205/08).

EMENTA:

PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. ATRASO NA ENTREGA DE PRODUTOS ADQUIRIDOS POR MEIO ELETRÔNICO. PREJUÍZO INDENIZÁVEL. INDENIZAÇÃO MORAL DEVIDA, PORÉM EM IMPORTE AQUÉM DO FIXADO MONOCRATICAMENTE. Apelação provida em parte ”.

Ainda:

TJ-SP - Apelação APL 00054401420128260565 SP 0005440-14.2012.8.26.0565 (TJ-SP)

Data de publicação: 18/11/2013

Ementa: COMPRA E VENDA DE TELEVISORES DESCUMPRIMENTO - NÃOENTREGA DOS PRODUTOS ADQUIRIDOS INADIMPLEMENTO ABSOLUTO -- INDENIZAÇÃO MATERIAL E MORAL Incontroverso o negócio realizado e a falta deentrega dos produtos regularmente quitados Obrigação de ressarcimento material integral abrangendo o dispêndio extra para a aquisição impreterível das mercadorias - A consequência da inexecução total não diz

TJ-MG - Apelação Cível AC 10145110014332001 MG (TJ-MG)

Data de publicação: 19/12/2013

Ementa: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - COMPRA E VENDA PELO TELEFONE - FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS -NÃO ENTREGA DOS PRODUTOS ADQUIRIDOS E QUITADOS - DANO MORAL CONFIGURADO - INDENIZAÇÃO FIXADA EM MONTANTE IRRISÓRIO - AUMENTO - CABIMENTO. - Há que se majorar o valor fixado para a indenização por dano moral se arbitrado em montante irrisório”.

E não se trata apenas disso, foram diversas as tentativas de uma resolução administrativa e amigável ao caso, porém o descaso da Requerida serviu para ultrapassar o mero dissabor, desconforto.

De outra plana, também, o dano moral serve como fator de desestímulo para quem praticou o ato ilícito:

“ Indenização. Dano moral. Arbitramento. Consideração da Real finalidade do reparo. A verba indenizatória deve atender o caráter de compensação de reparação do aborrecimento/constrangimento experimentado pelo apelado, além de se prestar a desencorajar a reiteração da prática do ato ensejador do dano ”. ( 2ª Trib. De Alçada Cível/SP – Ap. C. Ver. 614.265-00/9) – 11ª Câm. – Rel. Juiz Oscar Bittencourt, j. 22.2.2002 ).

Diz Carlos Alberto Bittar, in Reparação Civil por Danos Morais, RT, 1.993, SP, p. 203: “ Uma vez constatada a conduta lesiva, ou definida objetivamente a repercussão negativa na esfera do lesado, surge a obrigação de reparar o dano para o agente ”.

A expressão DANOS MORAIS deve ser entendida em dois sentidos: um amplo, genérico, em que tem o significado de “ danos não patrimoniais ”; outro, mais específico e estrito, quer significar qualquer ofensa a um bem da personalidade humana expressão que, rigorosamente, é redundante, mas que se justifica em virtude da existência de personalidade não – humana, como é a das chamadas “ pessoas jurídicas ”.

O dano moral, stricto sensu, é a própria ofensa à direito de personalidade, isto é, é um damnun in re ipsa, vel danmum in se. Sua existência está na violação de um dever jurídico de respeito àqueles bens, que integram e compõe a pessoa humana.

Por se tratar de algo imaterial ou ideal a prova do dano moral não pode ser feita através dos mesmos meios utilizados para a comprovação do dano material. Seria uma demasia, algo até impossível, exigir que a vítima comprove a dor, a tristeza ou a humilhação através de depoimentos, documentos ou perícias; não teria ela como demonstrar o descrédito, o repúdio ou o desprestígio através dos meios probatórios tradicionais, o que acabaria por ensejar o retorno à fase da irreparabilidade do dano moral em razão de fatores instrumentais.

Prevalecendo, portanto, o princípio geral da presunção do dano, afirmando-lhe a desnecessidade de uma demonstração específica, porquanto ela é inerente ao próprio evento: o fato é notório e independe de prova que um protesto, comprovadamente indevido, acarreta transtornos para a pessoa na sua vida em sociedade, ocasionando-lhe perturbação nas relações psíquicas, na tranquilidade, nos sentimentos, nos afetos, na auto-estima, no conceito e na credibilidade que desfruta entre as demais pessoas de seu círculo de relações; à diferença do dano material, resultante do abalo de crédito e outros prejuízos, e que deve ser demonstrado através de fatos concretos, já não porém o dano extrapatrimonial, decorrente de indevido protesto de título, pois este é um dano da experiência comum e se concretiza na ofensa à reputação da pessoa, e a outros valores que integram o seu direito subjetivo da personalidade.

Em outras palavras, o dano moral existe in re ipsa; deriva inexoravelmente do próprio fato ofensivo, de tal modo que, provada a ofensa, ipso facto está demonstrado o dano moral à guisa de uma presunção natural, uma presunção hominis ou facti, que decorre das regras da experiência comum. Não há que se exigir a prova da ofensa à honra, porque isso decorre do próprio fato de acordo com as regras de experiência comum. Decorre inexoravelmente da gravidade do próprio fato ofensivo, de sorte que, provado o fato, provado está o dano moral.

Por isso, quando o bem violado é um bem não visível da personalidade, classifica-se como “personalíssimo” e o dano que o atinge é um “ dano personalíssimo ”.

A própria Constituição Federal em seu art. 5º resguarda estes direitos, particularmente a honra em seu inciso X, como bem observamos o acórdão dos Tribunais de Alçada Civil de São Paulo, da lavra dos eminentes Relatos, Juiz Rodrigues de Carvalho (Lex - JTA-SP. 121/173-176), que expõe:

"Quanto a indenização por dano moral, ante os expressos termos do art. 5°, X, da Constituição da República Federativa do Brasil, se dúvida antes havia, agora não mais há. O dano moral é indenizável. Vê-se, por conseguinte, que a própria Carta Magna colocou "pá de cal" sobre o assunto ”.

O Supremo Tribunal Federal já decidiu:

“ Cabimento de indenização, a título de dano moral, não sendo exigível a comprovação do prejuízo ” ( RT 614/236 ).

Informa a propósito Yussef Said Cahali, em uma de suas magníficas obras, que “ o dano moral é presumido e desde que verificado o pressuposto da culpabilidade, impõe-se a reparação em favor do ofendido ”.

Estão presentes, pois, neste caso, todos os pressupostos exigidos por Lei para que exista a responsabilidade civil e a indenização, ou seja, o dano, a culpa, a culpa do autor do dano e a relação de causalidade entre o fato culposo e o mesmo dano.

Por outro lado, para a apuração do quantum da condenação a ser arbitrada, torna-se necessário compulsar algumas determinantes e entre elas o prejuízo sofrido pela vítima, a intensidade da culpa, o poderio econômico do ofensor e a fragilidade do ofendido sem forças para se opor.

Nem por causa dessa dificuldade, contudo, a indenização deve deixar de se fixada, pois “ não se trata de suprimir o passado, mas de melhorar o futuro ”, na colocação de Cunha Gonçalves. Constitui uma dificuldade, atente-se, não impossibilidade.

Na acertada opinião de AGUIAR DIAS deve prevalecer, acima de tudo, que: "A condição de impossibilidade matemática exata da avaliação só pode ser tomada em beneficio da vítima e não em seu prejuízo".

“ A condenação dos responsáveis visa apenas resguardar, decerto imperfeitamente, mas pela única forma possível, o direito lesado ” ( Acórdão – S.T.F., 18.08.91, Revista de Direito, nº 61, p. 90 ).

AFRANIO LYRA nos ensina que: " Não se pode exigir, em nome de um moralismo hipócrita, o desprendimento total, a resignação absoluta das vítimas de ofensas morais. Não deve o direito acolher as pseudo-razões de uma moralidade farisaica para, com elas, impor àqueles que sofrem danos morais o dever de perdoar sempre ”.

Martinho Garcez Neto, acentua:

“ Também não pode ser esquecida a função penal e altamente moralizadora que a reparação representa para o causador do dano, com a diminuição imposta em seu patrimônio pela indenização para a vítima. Ela encontra plena justificação à luz da moral, da equidade e da mais elementar noção de Justiça, se é exato que todo bem jurídico da pessoa, integridade física, personalidade, honra, etc..., não pode ser violado impunemente ”.

Para Aguiar Dias, “ o arbitramento é o critério por excelência para indenizar o dano moral ” ( in Da Responsabilidade Civil, vol. II, p. 354 ).

No caso dos autos, o poderio econômico da Requerida é indiscutível, pois se trata de uma das maiores financeiras do Brasil, com lucros extraordinários.

O ressarcimento dos prejuízos deve ser o mais amplo e perfeito possível. Este é o princípio e se apenas parte dos danos é indenizável, a solução não terá sido justa.

Em casos semelhantes ao presente, tem admitido a jurisprudência que a verba indenizatória por dano moral seja equivalente a 100 ( cem ) vezes o valor do título.

DO DANO MATERIAL/ REPETIÇÃO DE INDÉBITO

Aplica-se ao fato em espécie, a previsão legal contida no artigo 42, parágrafo único do CDC, que assim reza:

“ Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável ”.

  A jurisprudência é pacífica em albergar o direito do consumidor esculpido na norma acima transcrita. Senão vejamos:


“ RECURSO INOMINADO. (...) COMPRA DE MERCADORIA PELA INTERNET - PAGAMENTO DA PRIMEIRA PARCELA MEDIANTE BOLETO BANCÁRIO - AUSÊNCIA DE ENTREGA DO PRODUTO - DANO MATERIAL CONFIGURADO - RESTITUIÇÃO EM DOBRO DO VALOR INDEVIDAMENTE PAGO - OBSERVÂNCIA AO ART. 42, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CDC. DANO MORAL CONFIGURADO - APLICAÇÃO DO ENUNCIADO 8.1 DESTA TRU. (TRU – PR - Recurso Inominado nº. 2010.0009596-3/0. Relator: Juiz Leo Henrique Furtado Araújo) ”.

Os fatos narrados, impingem à Requerida a culpa por este enorme dissabor experimentado pelo Requerente, cabendo-lhe por conseguinte, a responsabilidade pelo ressarcimento em dobro do valor pago. O ressarcimento destes valores deve ser por óbvio realizado em dobro, acrescido de atualização monetária, que visa manter o capital hígido, e de juros moratórios no percentual previsto em lei.

Ora Excelência, o Requerente pagou por algo que não recebeu, está evidente a má-fé da Requerida, que vendeu um produto, recebeu do consumidor, mais não lhe entregou o produto. Isto é inadmissível.

Assim, justo é o pedido de INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL, sendo-lhe aplicado a REPETIÇÃO DE INDÉBITO, pelo valor em dobro.

Ante todo o exposto, e por estarem sobejamente comprovados os elementos que norteiam a pretensão do Autor, requer a Vossa Excelência que:

  1. Julgar procedente o pedido EM TODOS SEUS TERMOS, além de DANOS MATERIAIS, relativos ao pagamento da bicicleta comprada para a sua irmã, da qual não foi recebida a ser restituída em dobro ( REPETIÇÃO DE INDÉBITO ) perfazendo o valor de R$ 878,24 (Oitocentos e setenta e oito reais e vinte e quatro centavos) acrescidos de juros e correções monetárias;

  1. A Requerida seja condenada ainda ao pagamento de DANOS MORAIS em valor a ser arbitrado por V.Exa., que pede-se a condenação dos mesmos ao máximo, em virtude dos abusos cometidos pela Reclamada que gera transtornos de ordem moral e econômica aos Reclamantes; levando-se em consideração, ainda, a tudo o que fora elencado na presente, e seguindo entendimento pretoriano; bem como a condenação da Requerida no pagamento da verba honorária a base de 20% ( vinte por cento ) sobre o valor atualizado da condenação, custas processuais e demais cominações de estilo.

  1. Requer os BENEFÍCIOS DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA, por ser o Requerente pessoa de parcos recursos, conforme a Lei Específica e Declaração anexa.

  1. Determine a CITAÇÃO da Requerida, no endereço constante no preâmbulo da exordial, para, querendo, apresentar CONTESTAÇÃO, sob pena de confissão e revelia, e acompanhar o feito até decisão final.

  1. Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidas, notadamente, depoimento pessoal da Requerida, que desde já requer, oitiva de testemunhas – cujo rol apresentará oportunamente, juntada ulterior de documentos, bem como as demais provas que se fizerem necessárias no curso da lide para deslinde da questão.

Dá-se à presente causa o valor de R$ 876,00 ( oitocentos setenta seis reais ), para efeitos meramente fiscais.

Nestes Termos,

Pede Deferimento.

Gurupi, 17 de março de 2.016.


Advogado

OAB-TO


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