Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da _____ Vara de Cível da Comarca de (nome da cidade).
(nome do autor), brasileiro, casado, empresário, carteira de identidade (número da carteira de identidade), CPF (número do CPF), residente e domiciliado na rua (nome do endereço), representado pela sua mãe (qualificação da mãe), vem perante Vossa Excelência, por meio de seu procurador (nome do advogado), brasileiro, solteiro, advogado inscrito na OAB/(Estado e número da OAB), carteira de identidade (número da identidade), CPF (número do CPF), residente e domiciliado (nome do endereço profissional), ajuizar a presente
AÇÃO DE COMINATÓRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS
em face de (nome dos réus e qualificação das pessoas jurídicas), com os seguintes fundamentos fáticos e jurídicos a serem deduzidos a seguir:
I – Dos Fatos:
O Requerente, em 08/10/2015, comprou da primeira requerida – (Nome), um aparelho (nome do celular), de fabricação da ré., pelo valor de R$ 4.000 (quatro mil reais), com garantia pelo fabricante de 1 (um) ano, conforme comprova a NF e documentação anexa.
Infelizmente, em poucos meses de uso o referido aparelho celular ou a tela, vindo o Requerente por si, e por meio da (nome), fazer a reclamação junto a ré (nome); depois de muita peleja, instruíram para enviar o aparelho para o reparo da fabricante, o que ocorreu em 15 de março de 2016.
Para a surpresa de todos, o aparelho retornou da assistência técnica com o mesmo defeito – a tela soltando, e pior, apresentando outros dois defeitos, consistente na TECLA HOME e CAMERA FRONTAL, inviabilizando completamente a utilização de tais recursos.
Ante o ocorrido, foi realizada a reclamação, e novamente, depois da conhecida canseira que Apple costuma pregar em seus clientes, o aparelho foi enviado para reparo, em 06/07/2016. E absurdamente, retornou sem o reparo e com o seguinte “laudo”:
“Seu produto não está funcionando corretamente porque tem danos acidentais, como amassados e rachaduras. (...) se este produto for enviado pelo mesmo tipo de reparo, pode ser cobrada uma taxa de até R$ 400. (...)
Talvez você possa pagar por um reparo fora da garantia.
Indignado com o referido “laudo”, já que o aparelho não sofreu queda das mãos do requerente, apenas apresentava um arranhão externo, superficial, o qual já continha quando foi a primeira vez para o reparo, e de nenhum modo comprometeu o funcionamento, o Requerente por si e por meio de (nome), fez várias ligações na tentativa de resolver a questão, mas, a empresa ré mesmo sendo inconteste a garantia legal e contratual de um ano, insiste em cobrar pelo reparo dos defeitos a que o Requerente não deu causa.
Objetivando evitar maiores transtornos e resolver a situação e agindo sempre de boa-fé, o Requerente procurou solução junto ao PROCON e foi novamente surpreendido com a atitude da ré eis que a mesma, em resposta à mediadora do PROCON, “Propôs o novo envio para reparo, porém, informou que, provavelmente, irá voltar com o mesmo laudo. Nesse caso teria que ser passado orçamento para reparo, com valor máximo de R$ 1.600,00”.
Percebe-se então, que o produto adquirido apresentou defeito durante o período de garantia contratual, não foi reparado na primeira vez que enviado para assistência (26/04/2016), e ainda, o mais grave, retornou da assistência da segunda requerida com dois novos defeitos que não apresentava o que motivou o envio pela segunda vez para assistência técnica em 06/07/2016, há 51 (cinquenta e um) dias, e fora injustamente recusado o reparo, retornando sem solucionar os defeitos em 19/07/2016 (docs. anexo).
Reclamado por meio do Procon em 26/7/2016, há trinta e dois dias, também não obteve-se êxito. Assim, é evidente que ao invés de reparar, causou danos não solucionados.
Desse modo, não há outra alternativa a não ser socorrer-se da Justiça para ver o seu caso solucionado e reparar os danos sofridos em virtude da frustação do uso do produto, a perturbação e o constrangimento de insinuação que tenha causado avarias no produto.
DOS FUNDAMENTOS
DO DIREITO DE SUBSTITUIÇÃO DO PRODUTO
Ao adquirir o aparelho celular (nome) – bem durável - o Requerente pensou estar este, pronto para uso, não possuir nenhuma avaria ou algum vício que lhe diminuísse o valor ou que o impossibilitasse de utilizá-lo normalmente, com todos os recursos prometidos pelo fabricante.
Ledo engano, em poucos meses o produto apresentou defeito, e como é sabido, sempre que o produto adquirido se torne impróprio ou inadequado ao consumo a que se destina, ou tenha o seu valor diminuído em virtude de eventual defeito, caberá a exigência de substituição das partes viciadas, em 30 (TRINTA) dias. Não sendo sanado tal defeito pelo fornecedor/fabricante, nos termos do art. 18, § 1º, do Código de Defesa do Consumidor, faculta-se ao consumidor optar por qualquer das três alternativas a seguir:
I - a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso;
II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos;
III - o abatimento proporcional no preço.
Neste contexto, o consumidor poderá fazer uso imediato das alternativas mencionadas, a seu exclusivo critério, sempre que o vício apresentado pelo produto não for sanado no período de 30 (trinta) dias.
In casu, a assistência técnica devolveu pela primeira vez o aparelho, sem efetuar o reparo, ou seja, a tela do aparelho solta, e ainda com mais dois defeitos (na tecla HOME e CAMERA FRONTAL), antes inexistentes; o aparelho foi novamente enviado para a assistência técnica pelo mesmo defeito, e mais dois causados pela própria assistência, o problema não foi resolvido.
Ora, do último envio para assistência em 06/07/2016 até a presente data, passaram-se 51 dias, o que dá direito ao Requerente, de escolha de uma das opções elencadas no referido texto legal.
Quanto ao prazo para o exercício do direito ora reclamado, tem se que aqui, incide o respaldo da garantia legal e contratual.
E segundo a melhor doutrina, o art. 50 do CDC expressamente diz que a garantia contratual é complementar à garantia legal, devendo os prazos de cada uma ser somados. É o que leciona Sergio Cavalieri Filho:
“Ora, como a garantia legal é independente da manifestação do fornecedor e a garantia contratual, de sua livre disposição, é complementar, tem se entendido que o prazo da primeira (garantia legal) começa a correr após esgotado o prazo da segunda (garantia contratual). Complementar é aquilo que complementa; indica algo que se soma, que aumenta o tempo da garantia legal. De acordo com esse entendimento, o prazo da garantia convencional começa a correr a partir da entrega do produto ou da prestação do serviço, enquanto o prazo da garantia legal(30 ou 90 dias) tem por termo inicial o dia seguinte do último dia da garantia convencional.”
Diz a o art. 26 do CDC:
Art. 26. O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em:
(...)
II - noventa dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos duráveis.
(...)
§ 2° Obstam a decadência:
I - a reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e serviços até a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequívoca;
O STJ há muito se posiciona:
STJ - RECURSO ESPECIAL REsp 967623 RJ 2007/0159609-6 (STJ)
Data de publicação: 29/06/2009
Ementa: CONSUMIDOR. RESPONSABILIDADE PELO FATO OU VÍCIO DO PRODUTO. DISTINÇÃO. DIREITO DE RECLAMAR. PRAZOS. VÍCIO DE ADEQUAÇÃO. PRAZO DECADENCIAL. DEFEITO DE SEGURANÇA. PRAZO PRESCRICIONAL. GARANTIA LEGAL E PRAZO DE RECLAMAÇÃO. DISTINÇÃO. GARANTIA CONTRATUAL. APLICAÇÃO, POR ANALOGIA, DOS
PRAZOS DE RECLAMAÇÃO ATINENTES À GARANTIA LEGAL. - No sistema do CDC , a responsabilidade pela qualidade biparte-se na exigência de adequação e segurança, segundo o que razoavelmente se pode esperar dos produtos e serviços. Nesse contexto, fixa, de um lado, a responsabilidade pelo fato do produto ou do serviço, que compreende os defeitos de segurança; e de outro, a responsabilidade por vício do produto ou do serviço, que abrange os vícios por inadequação. - Observada a classificação utilizada pelo CDC, um produto ou serviço apresentará vício de adequação sempre que não corresponder à legítima expectativa do consumidor quanto à sua utilização ou fruição, ou seja, quando a desconformidade do produto ou do serviço comprometer a sua prestabilidade. Outrossim, um produto ou serviço apresentará defeito de segurança quando, além de não corresponder à expectativa do consumidor, sua utilização ou fruição for capaz de adicionar riscos à sua incolumidade ou de terceiros. - O CDC apresenta duas regras distintas para regular o direito de reclamar, conforme se trate de vício de adequação ou defeito de segurança. Na primeira hipótese, os prazos para reclamação são decadenciais, nos termos do art. 26 do CDC , sendo de 30 (trinta) dias para produto ou serviço não durável e de 90 (noventa) dias para produto ou serviço durável. A pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou serviço vem regulada no art. 27 do CDC, prescrevendo em 05 (cinco) anos. - A garantia legal é obrigatória, dela não podendo se esquivar o fornecedor. Paralelamente a ela, porém, pode o fornecedor oferecer uma garantia contratual, alargando o prazo ou o alcance da garantia legal. - A lei não fixa expressamente um prazo de garantia legal. O que há é prazo para reclamar contra o descumprimento dessa garantia, o qual, em se tratando de vício de adequação, está previsto no art. 26 do CDC, sendo de 90 (noventa) ou 30 (trinta) dias, conforme seja produto ou serviço durável ou não. - Diferentemente do que ocorre com a garantia legal contra vícios de adequação, cujos prazos de reclamação estão contidos no art. 26 do CDC, a lei não estabelece prazo de reclamação para a garantia contratual. Nessas condições, uma interpretação teleológica e sistemática do CDC permite integrar analogicamente a regra relativa à garantia contratual, estendendo lhe os prazos de reclamação atinentes à garantia legal, ou seja, a partir do término da garantia contratual, o consumidor terá 30 (bens não duráveis) ou 90 (bens duráveis) dias para reclamar por vícios de adequação surgidos no decorrer do período desta garantia. Recurso especial conhecido e provido....
Com efeito, devem as rés, substituírem o produto defeituoso por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso.
DO DANO MORAL:
A proteção à personalidade do indivíduo emerge antes de tudo, da Constituição Federal, por meio dos direitos fundamentais, do princípio da dignidade humana. Assim, toda ofensa à pessoa, seja física, seja psicológica, configura dano moral passível de indenização.
“Art. 5º (...) V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;
O Código Civil:
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
O Código de Defesa do Consumidor:
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;
No caso em apreço, o dano moral é patente, visto que, telefone celular constitui bem indispensável, tanto às atividades profissionais, como às relações sociais, e o requerente foi privado do uso do aparelho por duas vezes e por vários dias.
A injusta recusa no reparo do aparelho, o descaso, a negligencia, falta de iniciativa para substituir o bem ou a restituição do valor pago, privou o autor de usufruir do bem adquirido, como esperado, com todas suas funções e recursos causou abalo emocional, transtornos na vida do requerente, inclusive financeiro.
Assim, resta evidente a dor moral sofrida, devendo as rés responderem pelo dano causado, no importe de R$ 8.000,00 (oito mil reais).
DO PEDIDO:
Diante do exposto, requer:
a) A citação das rés, na pessoa dos seus representantes legais, para que, querendo, responda aos termos da presente, sob pena de revelia e confissão, o que desde já requer;
b) A inversão do ônus da prova, nos termos do art. 6º, VIII, do CDC, pela vulnerabilidade técnica do requerente.
c) Ao final, seja julgado procedente a ação para condenar as requeridas na substituição o produto adquirido, por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso; e no pagamento de indenização por danos morais no importe de R$ 8.000,00 (oito mil reais).
d) A condenação das requeridas no pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios;
e) A concessão dos benefícios da Justiça Gratuita, tendo em vista que o requerente é carecedor de recursos materiais para dar andamento a qualquer tipo de ação.
Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, em especial pelo depoimento pessoal do representante legal das requeridas, oitiva de testemunhas, prova documental e pericial e outras cabíveis a espécie.
O autor aceita a comparecer na audiência de conciliação.
Dá-se à causa, o valor de R$ 12.000.
Nestes termos,
Pede deferimento.
Local, data.
_______________________________
Nome do advogado
OAB- Estado e número
