AO JUÍZO DA VARA ____________ DA COMARCA DE ____________ .
____________ , ____________ , ____________ , inscrito no CPF sob nº ____________ , ____________ , residente e domiciliado na ____________ , vem à presença de Vossa Excelência, por seu representante constituído propor AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS - ERRO MÉDICO, em face de ______________.
PRELIMINAR - DA TRAMITAÇÃO PRIORITÁRIA
Inicialmente cumpre esclarecer que o Autor é pessoa idosa, contando com mais de 60 (sessenta) anos, conforme prova que faz em anexo, razão pela qual tem direito à prioridade da tramitação da presente demanda, nos termos da Lei nº 10.741/2013 (Estatuto do Idoso) e do art. 1.048, inciso I, do CPC.
DOS FATOS - ERRO MÉDICO
Em ____________ , o Autor foi submetido a ____________.
Após ____________ dias da cirurgia, o Autor permanecia com fortes dores, retornando várias vezes ao médico, obtendo sempre a mesma resposta, de que “seriam dores normais pós-cirurgia”.
Ocorre que, após acentuar as dores, o Autor buscou novo médico, que o submeteu a novos exames, nos quais foi constatada a ocorrência de ____________ .
Da análise destes fatos, percebe-se nitidamente a conduta lesiva de total negligência, imprudência e imperícia do Réu, o qual deixou de prestar a atenção devida ao estado clínico do Autor, mantendo-o por mais de ____________ dias com dores insuportáveis, que desbordam de meros dissabores cotidianos.
Evidentes, portanto, os danos materiais e morais que recaíram sobre o Autor, gerando o dever de indenizar.
DO DIREITO
Trata-se da aplicação direta e inequívoca do Código Civil, que tratou de prever o dever de indenizar nos casos de lesão ou ofensa à saúde:
Art. 949. No caso de lesão ou outra ofensa à saúde, o ofensor indenizará o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes até ao fim da convalescença, além de algum outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido.
Art. 950. Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até ao fim da convalescença, incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu.
Parágrafo único. O prejudicado, se preferir, poderá exigir que a indenização seja arbitrada e paga de uma só vez.
Art. 951. O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de indenização devida por aquele que, no exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho.
Portanto, inequívoco o dever indenizatório dos Réus.
DO ENQUADRAMENTO NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
A norma que rege a proteção dos direitos do consumidor, define, de forma cristalina, que o consumidor de serviços deve ser abrigado de condutas danosas de todo e qualquer fornecedor, nos termos do art. 3º do referido Código.
Assim, demonstrado o nexo de causalidade entre o dano e o réu, deve ser indenizado:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. CIRURGIA. ERRO MÉDICO. BISTURI ESQUECIDO NO CORPO DO PACIENTE. DANOS MORAIS. QUANTUM INDENIZATÓRIO. MANUTENÇÃO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA E PROPORCIONAL. REDISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA.
1. Emergido do acervo probatório constante dos autos, inclusive da prova pericial produzida, que houve esquecimento de lâmina de bisturi no interior do corpo da parte autora, por ocasião da realização de procedimento cirúrgico conduzido pelo réu/apelante, tem-se por configurado o nexo de causalidade entre o erro médico apontado e os danos morais alegados na inicial.
2. Para a fixação do quantum devido a título de indenização por danos morais, deve o magistrado levar em consideração a extensão do dano experimentado, a repercussão dos fatos e a natureza do direito subjetivo fundamental violado, não se justificando a redução do valor arbitrado, quando devidamente observados os princípios da proporcionalidade e razoabilidade.
3. Nos termos do artigo 21, caput, do Código de Processo Civil, “Se cada litigante for em parte vencedor e vencido, serão recíproca e proporcionalmente distribuídos e compensados entre eles os honorários e as despesas”.
4. Recurso de Apelação conhecido e parcialmente provido. (APC 20110110730617 Relator (a): NÍDIA CORRÊA LIMA. 1ª Turma Cível. Publicado no DJE : 15/02/2016)
Com esse postulado, o Réu não pode eximir-se das responsabilidades inerentes à sua atividade.
DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
Demonstrada a relação de consumo, resta consubstanciada a configuração da necessária inversão do ônus da prova, pelo que reza o inciso VIII, do artigo 6º, do Código de Defesa do Consumidor, tendo em vista que a narrativa dos fatos encontra respaldo nos documentos anexos, que demonstram a verossimilhança do pedido, conforme disposição legal:
“Art. 6º. São direitos básicos do consumidor:
(...) VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências”.
Trata-se da materialização exata do Princípio da Isonomia, segundo o qual, todos devem ser tratados de forma igual perante a lei, observados os limites de sua desigualdade, como já deliberado pelo STJ:
"(...) aos atos técnicos praticados de forma defeituosa pelos profissionais da saúde vinculados de alguma forma ao hospital, respondem solidariamente a instituição hospitalar e o profissional responsável, apurada a sua culpa profissional. Nesse caso, o hospital é responsabilizado indiretamente por ato de terceiro, cuja culpa deve ser comprovada pela vítima de modo a fazer emergir o dever de indenizar da instituição, de natureza absoluta (arts. 932 e 933 do CC), sendo cabível ao juiz, demonstrada a hipossuficiência do paciente, determinar a inversão do ônus da prova (art. 6º, VIII, do CDC)." (REsp 1.145.728/MG, Relator o Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJe de 28.6.2011).
Assim, diante da inequívoca e presumida hipossuficiência técnica, indispensável concessão do direito à inversão do ônus da prova, que desde já requer.
DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA E SOLIDÁRIA DOS RÉUS
Inquestionável a responsabilidade objetiva do requerido, a qual independe do seu grau de culpabilidade, uma vez que incorreu em uma falha, gerando o dever de indenizar, nos termos do Código de Defesa do Consumidor em seu artigo 14:
Art. 14. O fornecedor de serviço responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
No mesmo sentido:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA E DENUNCIAÇÃO A LIDE AFASTADAS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO HOSPITAL POR ERRO MÉDICO. PROVA DOS AUTOS QUE NÃO AFASTA, A PRIORI, A RESPONSABILIDADE DO NOSOCÔMIO. LEGITIMIDADE PASSIVA CONFIGURADA. A jurisprudência do Superior tribunal de Justiça tem assentado o entendimento de ser solidária a responsabilidade dos Hospitais para as hipóteses de erro médico. In casu, em que pese o Hospital recorrente alegar a inexistência de relação jurídica com a Autora/Recorrida, deixou de juntar aos autos a prova do quanto alegado, não desconstituindo, neste momento processual, os fundamentos elencados na exordial, configurando a legitimidade do Hospital para figurar no polo passivo da demanda. Agravo de instrumento conhecido e negado provimento. (Classe: Agravo de Instrumento, Número do Processo: 0000942-95.2015.8.05.0000, Relator (a): Mário Augusto Albiani Alves Junior, Turma Cível da Câmara Especial do Extremo Oeste Baiano, Publicado em: 16/12/2015).
Imperativo, portanto, que o requerente seja indenizado pelos danos causados em decorrência do ato ilícito, em razão de ter sido vítima de completa e total negligência do demandado, assim como pelo abalo moral em decorrência do ato ilícito.
DO DANO PATRIMONIAL
A indenização material consiste na reposição de tudo quanto a vítima teve que despender em função da falha, bem como tudo quanto ficou impedido de ganhar, o que é doutrinariamente chamado de lucros cessantes.
É indiscutível a condenação ao pagamento de todas as despesas decorrentes dos diversos exames necessários, aquisição de inúmeros medicamentos para o tratamento, além dos gastos com a segunda intervenção cirúrgica.
Ademais, diante das complicações pós-cirúrgicas, bem como de uma necessária segunda cirurgia, o Autor foi impedido de exercer suas atividades profissionais por um período de ____________ meses, aproximadamente, deixando de perceber, em média, o montante de R$ ____________ por mês.
Tais despesas totalizam um valor aproximado de R$ ____________ , cujas parcelas e provas em específico restam demonstradas na memória de cálculo, anexa a esta inicial.
DOS DANOS MORAIS
Conforme demonstrado pelos fatos narrados e prova que junta no presente processo, o réu deixou de cumprir com sua obrigação primária de zelo e cuidado nas atividades, colocando o Autor em riscos, e, pior, sujeitando-o a passar por longos meses de incerteza sobre a própria saúde, com fortes dores intermináveis.
Segundo a jurisprudência, dano moral é:
"Lição de Aguiar Dias: o dano moral é o efeito não patrimonial da lesão de direito e não a própria lesão abstratamente considerada. Lição de Savatier: dano moral é todo sofrimento humano que não é causado por uma perda pecuniária. Lição de Pontes de Miranda: nos danos morais, a esfera ética da pessoa é que é ofendida; o dano não patrimonial é o que, só atingindo o devedor como ser humano, não lhe atinge o patrimônio." (TJRJ. 1a c. - Ap . - Rel. Carlos Alberto Menezes - Direito , j. 19/11/91-RDP 185/198).
A Súmula 37 do Superior Tribunal de Justiça elucida o tema da seguinte forma:
"O dano moral alcança prevalentemente valores ideais, não goza apenas a dor física que geralmente o acompanha, nem se descaracteriza quando simultaneamente ocorrem danos patrimoniais, que podem até consistir numa decorrência de sorte que as duas modalidades se acumulam e tem incidências autônomas.".
Trata-se de dano que independe de provas, conforme entendimento dos tribunais:
RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. DANO MORAL. - AGRAVO RETIDO.(...). - CULPA DAS RÉS. A questão já foi decidida. Trânsito em julgado. Não há mais espaço para se rediscutir fatos já decididos. Eficácia preclusiva da coisa julgada (art. 474). - DANO MORAL. O indispensável para a indenização não é a prova do dano moral em si, isto é, do aborrecimento, do abalo à pessoa física no seio da sociedade: basta a prova dos fatos ilícitos que sejam por si só aptos a gerar dano moral na vítima (dano in re ipsa). - VALOR DO DANO MORAL. MINORAÇÃO. No caso concreto, revela-se adequado e proporcional o valor de R$250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais). O montante não causa enriquecimento indevido ao autor, nem exagerado fardo financeiro às rés. Juros a partir da citação, pela excepcionalidade (demora no ajuizamento) e correção monetária a partir do presente julgamento. - HONORÁRIOS. Muito embora tenha havido a reforma parcial da sentença, deve ser levado em conta que o autor decaiu de parte mínima do pedido, ficando, portanto, mantidos os ônus da sucumbência. O valor fixado pelo magistrado a quo não se mostra exagerado, como aduz a ré, pois de acordo com o disposto no art. 20, § 3º, do CPC. Dá-se PROVIMENTO EM PARTE aos recursos das rés. (APL 00734997220048260100 SP 0073499-72.2004.8.26.0100 Relator (a): Enio Zuliani 4ª Câmara de Direito Privado:14/09/2015)
RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS DECORRENTE DE ERRO MÉDICO - MORTE DE RECÉM-NASCIDO - ERRO MÉDICO – AUSÊNCIA DE DIAGNÓSTICO NO HOSPITAL QUE REALIZOU O PARTO - DANOS MORAIS – QUANTUM INDENIZATÓRIO RAZOÁVEL – JUROS DE MORA A PARTIR DA CITAÇÃO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSOS DESPROVIDOS. Configura-se agir culposo a ausência de diagnóstico, por parte da equipe médica do hospital, de patologia de recém nascido, que recebeu alta e, levado à outros hospitais, passando para cirurgia, veio a óbito, em razão de diagnostico tardio. Resta caracterizado o dever de indenizar o genitor pelos danos morais decorrentes do mencionado falecimento. O quantum indenizatório por danos morais deve ser fixado em consonância com os precedentes do colendo STJ. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é de que os juros moratórios são contados da data da respectiva citação nas hipóteses de responsabilidade contratual, como no caso dos autos. (Ap 141701/2016, DES. SEBASTIÃO BARBOSA FARIAS, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 21/02/2017, Publicado no DJE 24/02/2017)
Portanto, o arbitramento justo do dano moral é medida que se impõe.
DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA
O Autor encontra-se desempregado, não possuindo condições financeiras para arcar com as custas processuais sem prejuízo do seu sustento e de sua família, conforme declaração de hipossuficiência, cópia dos seus contracheques e certidão de nascimento dos filhos que junta em anexo.
Por tais razões, com fulcro no artigo 5º, LXXIV da Constituição Federal, e, pelo artigo 98, do CPC, requer seja deferida a AJG ao requerente.
DOS PEDIDOS
Por todo o exposto, REQUER:
1. A concessão da Justiça Gratuita, nos termos do art. 98 do Código de Processo Civil;
2. A citação do Réu para, querendo, responder;
3. A total procedência da ação para condenar os réus à indenização material, estimada no valor de R$ ____________ , bem como em danos morais a serem estimados por este Juízo;
4. A produção de todas as provas admitidas em direito, em especial a ____________;
5. Manifestar o interesse na realização de audiência conciliatória;
6. A condenação do réu ao pagamento de honorários advocatícios nos parâmetros previstos no art. 85, § 2º, do CPC;
Dá-se à causa o valor de R$ ____________.
Nestes termos, pede deferimento
____________ , ____________.
____________ OAB/ ____________ ____________.
ANEXOS
1. Documentos de identidade do Autor
2. Procuração
3. Declaração de Pobreza
4. Provas da ocorrência
5. Provas da tentativa de solução direto com o réu
6. Provas da negativa de solução
