Introdução
Embora termo "guerra" ainda seja o mais utilizado no âmbito das relações internacionais, como a tradução correta do termo "war", no âmbito do direito internacional seu emprego tem sido substituído pelo termo "conflitos armados", correspondente a "armed conflict", objeto de estudos do "direito dos conflitos armados" 01. A razão da opção do direito por um termo mais amplo fica bastante clara se considerarmos que o termo e o conceito histórico e formal de "guerra" é próprio de conflitos interestatais, sendo inadequado para definir os tradicionais conflitos intraestatais que, como é conhecido, tornaram-se os principais focos de ameaça ou rompimento da paz e da segurança internacionais, ao lado das instabilidades e ameaças de atores transnacionais representados por atividades criminosas ligadas ao terrorismo, ao narcotráfico e a crime organizado, denominadas pela doutrina e pela política de "novas ameaças" 02.
Essas ameaças (tradicionais e novas), aliadas a novas demandas na área do comércio internacional, da economia internacional, dos direitos humanos, da proteção ao meio ambiente global impuseram (e ainda impõem) ao Estado mudanças constitucionais e políticas internas para sua acomodação que, inevitavelmente, se projetam numa política externa que acaba por influenciar, e até mesmo modificar, o processo de criação do direito internacional 03. Os conflitos armados têm, sem dúvida, essa capacidade: no Japão de 1945, os Estados Unidos impuseram um novo direito interno ao Império; os tratados de paz, em geral, representam mudanças no direito internacional, que podem ser tão significativas ou ineficazes quanto aquelas produzidas por Versalhes em 1919, cujo insucesso não impediu a Segunda Guerra; também no âmbito interno, como foi o exemplo maior da Revolução Francesa, os conflitos provocam mudanças constitucionais que passam a refletir a nova ordem; no âmbito das Nações Unidas, mais precisamente no Conselho de Segurança, os conflitos intraestados e suas ameaças à paz e à segurança internacionais impuseram novos desafios neste campo, a quebra de alguns paradigmas e até mesmo a revisão do órgão na declaração dos fundamentos das operações de paz, cuja referência passou a ser genérica ao Capítulo VII da Carta das Nações Unidas. O mesmo ocorreu com o tratamento dispensado às "novas ameaças", com maior aprofundamento após os atentados de "11 de setembro" e, com outros fundamentos, nos desdobramentos das ações norte-americanas no Afeganistão (Talebã) e, ainda mais recentemente, no Iraque (2003). Que outros conflitos se pode vislumbrar e que possam vir a influenciar modificações no direito internacional?
No Iraque, Saddam Hussein deverá ser julgado, penso, como autor de crimes de guerra e contra a humanidade, mas não acredito num tribunal internacional, pois nem mesmo o Tribunal Penal Internacional, criado pelo Estatuto de Roma de 1998, teria jurisdição sobre ele, mas principalmente porque apesar de a operação de ocupação do Iraque ter sido orientada numa coalizão, a aplicação da justiça parecer ser prerrogativa dos Estados Unidos, assim como ocorreu o Afeganistão e seus acusados presos em Guantánamo. Na Ásia, a Coréia do Norte procura deixar a "lista negra" de países que apoiam o terrorismo, partindo da criação de uma situação de conflito e de negociação em torno de suas instalações nucleares, do potencial em produzir armas nucleares e de testes com mísseis que, se não ameaçam diretamente as grandes potências européias e os Estados Unidos, colocam em risco o Japão, principal aliado dos Estados Unidos no Oriente. Na África, a Líbia também pretende deixar aquela "lista negra", cujo núcleo parece estar, ainda que frágil e muito recente para análises mais profundas, na pretendida liderança política da União Africana (que está em vigor desde 26/05/2001), na reconciliação com as vítimas de terrorismo (indenização ás vítimas do atentado do vôo da UTA[772], ocorrido em 1992) e, finalmente, numa política de não-conflito com os Estados Unidos. BOBBITT identifica nestes sistemas alternativos, marginais – africano, médio oriental e asiático - uma potencial causa de novos conflitos 04, mencionando expressamente ao casos do Paquistão, Índia e Coréia do Norte , aos quais adiciono o Irã e a questão Palestina.
Os Estados alteram seus interesses, na medida que se alteram suas demandas internas. O direito internacional muda (ou perde efetividade) por reflexo. A nova ordem internacional imposta pelo fim da Segunda Guerra, influenciada inicialmente pela Guerra Fria e depois pelos efeitos da derrocada do comunismo, viu seu equilíbrio ser gradativamente alterado do pólo da competição militar para o da competição econômica. Estados foram desmembrados (URSS, Iugoslávia), reunificados (Alemanha), criados (Timor Leste) e fissionados (Kosovo em relação à ex-Iugoslávia), situações que permitem identificar pelo menos dois de seus elementos em crise - a soberania (flexibilização) e o governo (novos desafios e crise de legitimidade) – que colocam em cheque a própria razão de existência do Estado, cujos objetivos estratégicos pautam-se pela sobrevivência e maior liberdade (ou pelo menos manutenção de seu status quo) de ação no sistema, cujos conflitos giram em torno da autoridade e da legitimidade no campo do direito e cuja busca de uma identidade nacional histórica 05, talvez um dos principais centros de instabilidade nos Estados da África e da Ásia oriental que travam mais nitidamente um embate com o Ocidente em torno da ingerência pela imposição de valores não secularizados na história e cultura daquelas regiões. Associe-se esses elementos aos efeitos negativos da globalização e da herança da colonização e se terá um cenário que explica bem o choque de civilizações a que se referiu HUNTINGTON no início dos anos 90 06. Na verdade, como se pode refletir a partir da obra de HUNTINGTON, de acordo com nossa sensibilidade à observação da evolução do direito e das relações internacionais desde então, a alternância do foco de interesses da área militar para a área econômica levou a reboque o Estado, pois como um fenômeno microeconômico favorecido pela maior integração dos mercados através de redes de comunicação em tempo real ao longo de todo o planeta, a globalização atropelou o Estado como um movimento do "mercado". Houve uma globalização (no sentido amplo de "mundialização") de demandas que colocaram a segurança no plano do "meio" para consecução do "fim" econômico e a paz como mera consequência da estabilidade (segurança) do sistema.
Como essa globalização é bem mais dinâmica que a reação do Estado, há um evidente descompasso no atendimento das expectativas no plano do direito interno e, bem mais lenta, deste para o externo. Esse descompasso mina a legitimidade do Estado como principal ator para satisfação das demandas de seu povo, de suas instituições e de seus e mercados internos. Essas observações e reflexões são inspiradas nas observações de BOBBITT sobre a transformação do Estado nação, de base constitucional, no que denomina de "Estado mercado", cujos objetivos são: a) a maximização das oportunidades de seu povo; b) a privatização da atividade estatal (Estado mínimo) e; c) a redução da influência do voto sobre o governo nas decisões de Estado, tornando-as mais sensíveis às demandas do mercado 07. BOBBITT, professor nos Estados Unidos e na Inglaterra, identifica nos Estados Unidos o principal representante desta nova ordem de Estado, como o Estado que mais eficazmente consegue projetar no plano internacional suas demandas internas. A mais recente delas, de cunho não econômico, é a demanda por segurança em relação às "novas ameaças", como o terrorismo 08. Na área econômica, estão as questões relativas ao comércio internacional e à resistência ao cumprimento das decisões de organismos multilaterais como a Organização Mundial do Comércio, que minam a credibilidade na efetividade do sistema da OMC como um fórum eficaz de negociações multilaterais e preservação de regras justas de comércio.
Conflitos econômicos, interestatais, intraestatais, enfim a competição entre os homens, entre instituições e Estados são essenciais para a formação e desenvolvimento não somente dos próprios Estados, mas dos sistema no qual estão inseridos, seja ele de direito ou político.
Entre a política e o direito há uma relação de instrumentalidade. O direito é instrumento da política, doméstica ou internacional. No âmbito doméstico isso se revela de forma mais evidente, posto que se pode identificar, com facilidade, a hierarquia existente entre as normas positivas, como aquela entre a Constituição e as demais leis. A busca da efetividade das regras de direito é uma das funções do Estado, representada pela singela regra do "cumprir e fazer cumprir a lei" em todo o território. Na esfera internacional, essa instrumentalidade também se evidencia, mas nas regras de direito internacional há características que afetam sua efetividade. A efetividade do direito internacional é quase uma questão de sobrevivência ou manutenção do status quo do Estado, pois em sua base está um de seus elementos essenciais, o Governo (decision-makers). É no Governo que reside a política norteadora do Estado, sua natureza (boa ou ruim) 09 e sua essência de auto-preservação, competição e sobrevivência à concorrência com outros governos, com outras políticas. Na esfera internacional, poderíamos encontrar nestes elementos uma explicação à concorrência das políticas externas dos diversos Estados e algumas respostas à seletividade política, não jurídica, dos países desenvolvidos em relação à cooperação que oferecem aos países em desenvolvimento, especialmente em relação aos direitos humanos relacionados ao direito ao desenvolvimento e ao comércio internacional. Também poderíamos relacionar esses elementos a alguns fatos históricos, de natureza distintas para corroborar sua validade e pertinência, como a exclusão do Governo de Cuba, e não de Cuba, do sistema da Organização dos Estados Americanos em 1962, sob o argumento da violação da cláusula democrática da Carta da OEA; e guerra declarada contra o Governo de Saddam Hussein, não contra o Iraque, cujos fundamentos transitam entre a posse ilegal de armas de destruição em massa, auxílio ao terrorismo internacional e violações de direitos humanos e também, por razões fundadas no terrorismo, a Líbia de Muammar Al-Quadaffi. O "Eixo do Mal", identificado pelas novas regras do Sistema de Segurança Nacional norte-americano, não tem como alvo a guerra contra Estados, mas contra Governos "do mal" que criam, fomentam e exercem políticas do mal que atentam contra regras de direito internacional "universais" criadas e impostas pelos mesmos outros Governos que os assim taxam negativamente.
A efetividade do direito internacional também é afetada pelo exercício da soberania. A igualdade soberana entre Estados talvez seja a mais falaciosa ficção legal imposta pela política ao direito internacional como um corpo normativo de pretensões declaradamente universais. Paradoxalmente, é um dos seus mais importantes fundamentos, essencial para a preservação do Estado da intervenção e ingerências externas. A igualdade soberana está, de direito, apenas nas assembléias gerais de organizações internacionais, como a Assembléia Geral das Nações Unidas, representado no igual peso do voto dos Estados Unidos e Tonga, por exemplo. Noutros cenários, há uma flexibilização da soberania que, nestes casos, se traduzem numa regra de exercício e equilíbrio de poder, às vezes militar e, mais modernamente, de conteúdo econômico. A soberania deve ser outro importante elemento a ser analisado, já que não se pode negar a flexibilização de seu caráter horizontal diante da verticalidade do conceito de hegemonia 10. O conceito de soberania, em termos políticos e em jurídicos, está sendo revisitado, na mesma medida que se revisita o Estado nação em função da crise que se identifica na sua incapacidade de garantir os chamados "direitos de cidadania" (civis e políticos) e os "direitos universais" (identidades nacionais, religião, soberania, princípios e direitos internacionais como aqueles relacionados aos direitos humanos) 11. A flexibilização da soberania se dá ao nível da política e desta para o direito 12. O objetivo é o estabelecimento de certa ordem (equilíbrio) no anárquico sistema internacional, ordem na qual a paz deve ser consequência (não é meio, mas fim). Para explicar a flexibilização da soberania, inadmissível em termos essencialmente jurídicos, autores como HELD defendem a existência de um "direito cosmopolita democrático", um direito público democrático apoiado por uma estrutura própria e exercido dentro e fora das fronteiras dos Estados, uma lei não escrita entre o direito interno e o internacional, que faz deste último um direito público da humanidade (de inspiração kantiana). O direito cosmopolita democrático tem o dever de estabelecer uma comunidade internacional de Estados democráticos que estejam dispostos a internacionalizá-los para que se tornem efetivos. A que conduzirá essa internacionalização, se a uma relação de dependência (ou seu aprofundamento) em relação às potências, se subsistirá essa tese política de direito cosmopolita democrático é questão que extrapola o objetivo deste estudo.
A política e o direito experimentam, também, sistemas distintos, embora interrelacionados: o sistema de direito internacional, fundado na soberania e o sistema de relações internacionais, que relacionamos à tese de WIGHT (realismo, idealismo e racionalismo) 13.
O sistema de direito internacional, diferentemente do sistema de direito interno, caracteriza-se por ser um arranjo horizontal, não hierarquizado, de entes políticos equipotentes (em tese) em suas soberanias 14. A soberania coloca o Estado à salvo de intervenções externas que, no campo da proteção de direitos do homem, podem promover a mitigação do conceito absoluto da soberania e permitir, ainda que não legitime, a intervenção por razões humanitárias.
Constituído desta forma, representado funcionalmente pelo sistema das Nações Unidas, o sistema de direito internacional é essencialmente político. Para compreensão deste sistema político, como já destaquei, WIGHT identificou três paradigmas clássicos, de fundamento filosófico, que norteiam as relações entre Estados soberanos: o realismo, de fundamento hobbesiano-maquiavélico; o racionalismo grociano e o revolucionismo kantiano. Esses paradigmas não têm uma visibilidade história estanque, temporal. São dinâmicos. Assim, pode-se dizer que a inspiração da Carta das Nações Unidas aproxima-se muito mais do racionalismo grociano, da solução de conflitos fundada no potencial de sociabilidade e solidariedade da sociedade internacional, que do realismo hobbesiano-maquiavélico, da luta de todos contra todos; ao passo que, atualmente, preocupa sobremaneira a sociedade internacional a questão da paz internacional, de inspiração kantiana. No âmbito dos direitos do homem, revela LAFER, "a proteção e o aparecimento dos direitos humanos não se deu pela prevalência da doutrina kantiana, mas da hobbesiana" 15, do realismo. Segundo WIGHT, "o realismo concebe as relações internacionais como definidas predominantemente, se não exclusivamente, pela raison d´état: o direito político é o bem do Estado e a soberania é a palavra final destas questões. O sistema internacional é arena na qual os homens de Estado perseguem seus interesses e periodicamente chegam a conflitos que podem ameaçar a sobrevivência de alguns. O problema fundamental das relações internacionais é prevenir tais conflitos, através da diplomacia, defesa nacional, alianças militares, equilíbrio de poder etc. A imagem realista é a de Estados soberanos livres, competitivos e, algumas vezes, egoístas e combativos: individualismo internacional" 16. Por outro lado, o sistema de direito criado para suportar essa proteção é fundado num racionalismo grociano que peca pela efetividade. Na outra vertente, essa carência de efetividade, conforme demonstra o exemplo histórico-político das operações de paz das Nações Unidas, pode ameaçar a paz e a segurança internacionais com a mudança da natureza e extensão extraterritorial dos efeitos dos conflitos interestatais para os conflitos internos, uma preocupação tipicamente kantiana.
Conflitos
Como já disse, BOBBITT evidencia que o Estado moderno constitucional está em crise em dois de seus elementos - soberania e governo. No tocante à soberania, a flexibilização é defendida por autores como HELD 17 como uma tendência inevitável para melhor enfrentamento do desafio da globalização pelo Estado, que é comandada por um tal de "mercado", um conjunto intangível de forças microeconômicas invisíveis. Há também macro-desafios impostos pela ordem internacional, identificados por BOBBITT: a) a implementação dos direitos humanos; b) as questões relativas ao desarmamento, limitação e redução das armas de destruição em massa; c) o controle e supressão de efeitos das "novas ameaças", as quais denomina "ameaças transnacionais globais"; d) o regime econômico global e suas regras de competição e cooperação; e) os riscos culturais da amplitude e do tráfego de informações numa rede global de comunicação 18. Some-se a esses desafios os conflitos internos que ameaçam não somente a existência do Estado, mas a estabilidade de toda sociedade internacional 19. Ponderados esses elementos e observando a História, mesmo quem não os admita como verdadeiros deve concordar que há pelo menos um ponto de concordância: a vitória de uma ordem constitucional sobre outra, de um sistema político ou econômico sobre outro influenciam a esfera internacional e, ao mesmo tempo, criam novos conflitos que na verdade são velhos conflitos em novas roupagens. Paradoxalmente é a "democracia", um valor maior que conduz à universalização de direitos, o vetor de disseminação destes novos conflitos. É a clausula democrática, um instrumento de direito, o meio legal pelo qual a democracia procura ganhar terreno no âmbito do direito interno dos Estados. Tem-se, então, um processo às avessas, não de internacionalização de direitos fundamentais, mas de sua "internalização" para aqueles Estados que se mostram resistentes à sua adoção, valendo nova referência aos macro desafios identificados por BOBBITT.
Direito
Em relação aos conflitos modernos, o direito exerce ao mesmo tempo uma função pacificadora, fundada na reflexão idealista da paz por contrato, e uma função conflitiva, instrumental e realista, que não desconsidera a natureza conflitiva do Estado e seus agentes e que se evidencia no direito como um celeiro das sementes de novos conflitos. BOBBITT fundamenta esse efeito conflitivo nos tratados de paz, que seguindo uma fórmula de "justiça" do vencedor sobre o vencido, não elimina conflitos, mas cria novos conflitos, como identifica no Tratado de Versalhes de 1919.
Para evidenciar essas funções escolhi um tema em direito dos mais conflitivos, os direitos humanos. Apesar de positivada inicialmente no âmbito interno dos Estados (Constituições), foi a transposição para o direito internacional que garantiu aos direitos fundamentais um corpo legislativo e certo grau de legitimidade política que evidenciaram ainda mais a natureza verdadeiramente universal dos direitos humanos. O direito internacional que surge no pós Segunda Guerra passaria a reconhecer os direitos do homem (com a amplificação e especialização de seu conteúdo) não somente em sua explicitação na Declaração de 1948 ou nos Pactos de 1968, mas também no direito costumeiro e nos princípios gerais de direito, principalmente o da universalidade.
Essa transposição não significou maior eficácia na proteção dos direitos do homem, evidenciando dois grandes problemas: i) mesmo detendo uma legitimidade originária para proteção dos direitos do homem, o Estado tornou-se seu maior violador e; ii) mesmo com uma legislação protetiva complexa, o sistema de direito internacional não é eficiente na proteção de tais direitos. Ultrapassada a fase de constitucionalização e, depois, de internacionalização, a questão maior tornou-se a efetividade na sua proteção.
Nesta transposição do direito interno para o direito internacional, a afirmação dos direitos do homem, segundo BOBBIO, conheceu quarto fases distintas, complementares e sucessivas: i) constitucionalização; ii) extensão; iii) universalização e; iv) especialização 20.
Para Bobbio, a fase primeira da constitucionalização dos direitos do homem retratou-se nas primeiras constituições liberais e, pouco a pouco, nas constituições democráticas que vieram a luz nos séculos XIX e XX, representando a transformação de uma aspiração secular em verdadeiro direito, num direito público subjetivo, ainda que no restrito âmbito interno do Estado 21.
A segunda fase é representada pela contínua extensão, até hoje observada, no interior do Estado em relação aos direitos de liberdade. A primeira extensão foi o direito de associação, a segunda, a passagem do reconhecimento dos direitos civis para os políticos (sufrágio universal), que representou a passagem do Estado liberal para o Estado democrático; a terceira, instituiu os direitos sociais e transformou o Estado democrático e liberal em Estado democrático e social.
A terceira fase está apenas em seu início e marca o debate dos direitos do homem sob um ponto de vista universal. Teve início com a Declaração Universal dos Direitos do Homem, representando a transposição da proteção do sistema interno para o sistema internacional que, recentemente, vem reconhecendo ao indivíduo personalidade de direito internacional, vale dizer, legitimidade para recorrer a órgãos internacionais contra seus próprios Estados.
A quarta fase somente foi atingida nos últimos anos, podendo ser denominada de especificação dos direitos do homem. Esta etapa se explica na especialização no tratamento dos direitos do homem de acordo com suas características: defesa da mulher, da criança, dos refugiados e direito humanitário.
A grande questão, como já se disse, não é a declaração de direitos nem sua especialização, mas a carência de instrumentos legais e institucionais para sua efetiva proteção. Essa dificuldade tem raízes históricas no exercício da soberania dos Estados, que se explica no embate de interesses no plano internacional e na absoluta aversão a qualquer tipo de ingerência ou intervenção em seus assuntos internos por terceiros, sejam outros Estados ou órgãos internacionais.
Aos direitos humanos tem a doutrina moderna conferido esta natureza protetiva absoluta e mitigadora da soberania, permissiva às intervenções e, portanto, mais suscetível ao ânimo da política. Os direitos humanos no plano internacional, mesmo positivados, fazem parte de um corpo que se costuma denominar de "soft law", de princípios que refletem juízos de valor e da moral cuja generalidade permitiu serem admitidos historicamente pelo Ocidente e Oriente, ainda que esta admissão não tenha se traduzido em efetividade. Esse o paradoxo dos direitos humanos.
A Declaração dos Direitos do Homem de 1948 surgiu no plano internacional como uma vis diretiva para os Estados, nada além disso. A Assembléia Geral da ONU, que representa Estados e não a humanidade, não conferiu à Declaração força jurídica vinculante, mas não cremos que seja a falta de um dispositivo como este razão determinante para a falha no sistema de proteção que, aliás, se pensou e construiu posteriormente. Na verdade não há razão determinante, mas múltiplas razões para essa carência de efetividade, que serão estudadas adiante. Basta-nos nesta introdução reconhecer que os direitos sociais são muito mais difíceis de proteger que os direitos de liberdade, que a proteção internacional é bem mais difícil que a interna, que existe um conflito evidente, histórico e não menos atual, entre o ideal e o real 22.