3. OS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA ORDEM CONSTITUCIONAL CONTEMPORÂNEA
A Constituição Federal apresenta, em seu art. 5º, um rol exemplificativo de direitos individuais e coletivos fundamentais que devem ser assegurados a todos os cidadãos, com o escopo de garantir a dignidade da pessoa humana, princípio basilar do ordenamento jurídico pátrio.
Antes de expor alguns direitos fundamentais essenciais para este estudo, faz-se necessário compreender o conceito de direitos da personalidade.
Os direitos da personalidade, de forma genérica, são aqueles inerentes ao ser humano, ou seja, visam ‘‘garantir ao ser humano a realização plena da sua condição de pessoa. E todos, como se vê, sem caráter patrimonial’’ [15]
O Código Civil de 2002 leciona, em seu art. 2º, que com o nascimento com vida, toda pessoa adquire a chamada personalidade jurídica, mas, desde a concepção, a lei põe a salvo os direitos do nascituro.
Dessa forma, é possível compreender que todas as pessoas têm direitos intermináveis expostos na lei. Além disso, os direitos da personalidade têm características indispensáveis para o seu bom exercício, a exemplo da individualidade, indisponibilidade, inalienabilidade, intransmissibilidade, imprescritibilidade e irrenunciabilidade, conforme previsão do art. 11 do Código Civil, qual seja: ‘‘Art. 11. Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária’’.[16]
Pela inteligência dos autores Donizette e Quintella (2017):
Os direitos da personalidade têm a natureza de direitos absolutos, ou seja, de direitos oponíveis a todos (erga omnes) e cujo dever correspondente consiste em uma inação. Em razão dos direitos da personalidade corresponderem deveres negativos de todas as demais pessoas, diz-se que são excludenti alios.
(…)
No entanto, admite-se a disposição relativa, nos casos expressamente previstos no ordenamento jurídico, entre os quais os dos arts. 13 e 14 do Código, que tratam de disposição do próprio corpo por exigência médica (art. 13) e para depois da morte, com objetivo científico ou altruístico (art. 14)
(...)
Cumpre frisar que na I Jornada de Direito Civil, promovida pelo Conselho da Justiça Federal, aprovou-se o Enunciado 4, acerca do art. 11 do Código Civil, com o seguinte conteúdo: ‘‘o exercício dos direitos da personalidade pode sofrer limitação voluntária, desde que não seja permanente nem geral’’. Já a III Jornada de Direito Civil aprovou-se o Enunciado 139, também acerca do art. 11, com o seguinte conteúdo: ‘‘os direitos da personalidade podem sofrer limitações, ainda que não especificadamente previstas em lei, não podendo ser exercidos com abuso de direito de seu titular, contrariamente à boa-fé objetiva e aos bons costumes’’.
(DONIZETTI e QUINTELLA, 2017)
Analisando o teor do texto, percebe-se que apesar de os direitos da personalidade serem oponíveis contra todos, podem sofrer limitações, posto que nenhum direito é absoluto.
Convém ponderar, dessa forma, que muitos direitos fundamentais podem colidir entre si. De maneira sucinta e geral, pode-se pensar no caso das testemunhas de Jeová que se recusam a realizar transfusões sanguíneas, sob o fundamento de que isso fere a sua religião. Nesse caso, há uma colisão entre a liberdade de escolha, e o direito à vida, pois, em determinados casos, sem a transfusão o paciente pode vir a óbito.
No caso exposto anteriormente, os direitos fundamentais se chocam, e apenas um prevalecerá. Apesar de existirem entendimentos de que o direito à vida é absoluto e deve subsistir em quaisquer situações, existem posições contrárias, que visam resguardar o direito de manifestação do paciente que recusa a transfusão de sangue.
Por todo exposto, cumpre mencionar que nesse estudo não há a intenção de discorrer acerca de todos os direitos fundamentais existentes no ordenamento jurídico, visto que se tratam de numerus apertus, não podendo ser enumerados.
O fito, na verdade, é analisar os seguintes direitos: O direito à liberdade de expressão, à liberdade de imprensa, à intimidade e à vida privada, para que, posteriormente, seja observado o que deve ser feito caso ocorra um atrito entre eles.
3.1 Direito Fundamental à Informação e à Liberdade de Imprensa
Os direitos fundamentais à informação e à liberdade de imprensa guardam uma íntima relação entre si, visto que se complementam. Apesar disso, neste estudo, serão verificadas as individualidades dos direitos suprarreferidos, bem como suas similitudes.
A priori, convém tratar acerca do direito à informação, positivado no art.º 5º, incisos XIV e XXXIII, bem como no art. 220, ambos da Constituição Federal, in verbis:
(…)
XIV – É assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional.
(…)
XXXIII – todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestados no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado.
Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição.
§ 2º É vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística.
(BRASIL, 1988)
Em sentido amplo, pode-se dizer que o termo informação, segundo o dicionário online, pode ser compreendido como a ‘‘reunião ou o conjunto de dados e conhecimentos organizados, que possam constituir referências sobre um determinado acontecimento, fato ou fenômeno’’ [17]. Em síntese, informar é expor assuntos específicos, elucidando os fatos, com o escopo de fazer com que as pessoas tenham conhecimento acerca daquilo que foi comunicado.
É sobremodo importante destacar que o ato de informar deve ser efetuado com cautela, em consonância com a seriedade, transparência e fácil compreensão. Isso significa que todas as informações difundidas devem respeitar à dignidade da pessoa humana, assim como os direitos da personalidade dos indivíduos, como intimidade, privacidade, a vida privada, honra e imagem.
Como esclarecido em tópico anterior, apesar de ser um direito individual fundamental, tem limitações, uma vez que não se pode veicular informações que firam os direitos de outros cidadãos. Inclusive, não são todas as informações que devem estar disponíveis para acesso da população, em função da existência de dados que são considerados sigilosos.
A fim de facilitar o entendimento, faz-se necessário verificar a percepção de alguns doutrinadores acerca do direito ora estudado.
A autora Bahia, de início, aponta (2017) que todas as pessoas naturais têm acesso à informação, independentemente de serem brasileiros ou estrangeiros. Acerca disso, a Constituição Federal apenas realiza uma ressalva: deve-se ‘‘resguardar o sigilo daquela informação considerada importante para a segurança da sociedade e do Estado e para acesso a esse tipo de dado não há remédio constitucional previsto no ordenamento jurídico.’’ [18]
Acerca deste direito declara, ainda, que:
A liberdade de comunicação deve ser interpretada em coerência com a proteção constitucional à privacidade, e os excessos devem ser coibidos, sob pena de responsabilização do agente divulgador por todos os prejuízos causados (danos materiais e morais).
O sigilo da fonte visa proteger a pessoa do informante ou a fonte das informações dos jornalistas, em nome da própria liberdade de imprensa e não se confunde com o anonimato, vedado pelo inciso IV, pois quem divulga as informações recebidas precisará se apresentar, assumindo a responsabilidade pelos exageros cometidos.
(BAHIA, 2017)
Dessa forma, é possível perceber que essa liberdade, apesar de parecer de fácil captação, tem suas peculiaridades. Ocorre que as informações obtidas e divulgadas devem ser lícitas e verdadeiras. De acordo com o doutrinador Taváres (2012), ‘‘A proteção constitucional não alcança as informações falsas, errôneas, não comprovadas, levianamente divulgadas. A informação há de ser objetiva, clara e isenta. Informação não é opinião.’’[19]. Menciona, além disso, que o sigilo não viola o direito à informação, já que a própria Constituição Federal positiva o direito à privacidade.
Acerca disso, leciona o autor (2012):
A proteção à fonte da qual se obteve a informação é regra que reforça a liberdade de divulgação da informação. É extremamente preciosa na atividade jornalística de maneira geral. Assim é que o art. 71 da Lei n. 5.250/67 (Lei de Imprensa) determina: “nenhum jornalista ou radialista, ou, em geral, as pessoas referidas no art. 25, poderão ser compelidos ou coagidos a indicar o nome de seu informante ou a fonte de suas informações, não podendo o silêncio, a respeito, sofrer qualquer sanção, direta ou indireta, nem qualquer espécie de penalidade”.
(Tavares, 2012.)
Dessa forma, observa-se que o direito à informação é corolário da liberdade de imprensa, assim como da publicidade.
A liberdade de imprensa, por sua vez, pode ser entendida como a autonomia e o direito que os indivíduos atuantes nos meios de comunicação têm para informar o público acerca sobre determinados fatos. De acordo com o dicionário online, o termo imprensa significa, de modo geral, o ‘‘conjunto dos jornais, dos jornalistas e dos meios de divulgação de notícias ou comentários: imprensa brasileira’’[20].
Para favorecer a compreensão acerca do tema, o juiz Correia, do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, apontou que na liberdade de imprensa há a escolha por expor fatos de maneira verídica sempre que for de notório interesse do público. É comum observar os mais diversos meios de comunicação publicando em revistas, jornais, internet ou veiculando informações na rede televisiva, principalmente com a evolução da tecnologia, que possibilitou a disseminação de notícias de maneira mais célere [21].
A respeito disso, o ministro Relator Dias Toffoli, no julgamento do RE: 1010606, que será analisado no terceiro capítulo deste estudo, suscita que com o avanço da tecnologia surgiu o temor de como as informações divulgadas iam ser utilizadas e, com isso, começaram a surgir estudos acerca do risco à privacidade. Nesses estudos houve a recomendação de que todos os dados pessoais dos indivíduos fossem de propriedade de seus respectivos titulares [22].
É importante perceber que todas as informações externalizadas pela imprensa têm caráter perene, uma vez que podem ser facilmente obtidas pelos usuários e repassadas de maneira incessante, aumentando o seu alcance. Por isso, há a necessidade de se verificar a fonte das notícias, a fim de que somente fatos verdadeiros sejam propagados, com o propósito de não prejudicar a integridade das pessoas envolvidas nos casos veiculados.
Em tempos de outrora, a imprensa não tinha liberdade de expor notícias, mesmo que verídicas, uma vez que a censura era indistintamente aplicada. Atualmente, o cenário mudou, a censura prévia, em sentido amplo, não é cabível, mas caso a notícia viole os direitos individuais e coletivos fundamentais, poderá ser determinado o pagamento de indenização. Acerca isso, ressalta o autor Moraes (2003):
A censura prévia significa o controle, o exame, a necessidade de permissão a que se submete, previamente e com caráter vinculativo, qualquer texto ou programa que pretende ser exibido ao público em geral. O caráter preventivo e vinculante é o traço marcante da censura prévia, sendo a restrição à livre manifestação de pensamento sua finalidade antidemocrática.
O texto constitucional repele frontalmente a possibilidade de censura prévia. Essa previsão, porém, não significa que a liberdade de imprensa é absoluta, não encontrando restrições nos demais direitos fundamentais, pois a responsabilização posterior do autor e/ou responsável pelas notícias injuriosas, difamantes, mentirosas sempre será cabível, em relação a eventuais danos materiais e morais.
(…)
A liberdade de imprensa em todos os seus aspectos, inclusive mediante a vedação de censura prévia, deve ser exercida com a necessária responsabilidade que se exige em um Estado Democrático de Direito, de modo que o desvirtuamento da mesma para o cometimento de fatos ilícitos, civil ou penalmente, possibilitará aos prejudicados plena e integral indenização por danos materiais e morais, além do efetivo direito de resposta.
(Moraes, 2003.)
Em síntese, vê-se o progresso do atual ordenamento jurídico brasileiro, por assegurar o direito à informação e à liberdade de imprensa como direitos individuais e coletivos essenciais para o avanço do intelecto dos cidadãos, que têm o livre exercício da democracia.
3.2 Direito Fundamental à Intimidade e à Vida Privada
Os direitos à intimidade e à vida privada estão previstos nos artigos 5º, inciso X, da Constituição Federal, qual seja:
Art. 5º (…)
X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.
(BRASIL, 1988)
Antes de abordar o tema de maneira objetiva, convém referenciar os seus significados, com o objetivo de propiciar um melhor domínio sobre o conteúdo. A nomenclatura intimidade pode ser entendida como ‘‘qualidade ou característica do que é íntimo; a vida íntima; privacidade’’ [23], conforme o dicionário. O termo privado por sua vez, compreende aquilo ‘‘que não é público; particular; próprio de alguém ou relacionado à sua intimidade; pessoal: vida privada’’[24]. Logo, a vida privada é conceituada como uma vida particular, íntima, àquela que só diz respeito, de modo geral, a quem vive.
A autora Masson (2016) aponta que a vida privada é ‘‘aquela relacionada à identidade da pessoa humana, suas particularidades de foro moral, abrangendo sua sexualidade, sua autoestima, seus segredos e informações mais pessoais.’’ [25]
Conforme posicionamento da doutrinadora Bahia (2017):
Intimidade e privacidade têm íntima ligação, embora possam ser distinguidos. Ambos tutelam a liberdade da vida privada. Cuidam da esfera secreta das pessoas, protegendo o modo de viver, as relações afetivas, hábitos, particularidades, etc. As questões da intimidade são mais internalizadas que as questões da privacidade.
A honra é valor humano que também veio a ser protegido pela Constituição, poro estar muito próxima da dignidade, do respeito e da boa reputação. É um bem imaterial que consiste no apreço que uma pessoa goza na sociedade ou o respeito e a boa reputação que possui perante seus concidadãos. A imagem, por sua vez, pode ser compreendida no seu aspecto físico e social, este último muito próximo da honra objetiva. A reprodução da imagem pelos meios de comunicação (televisivos, radiodifusão, revistas, jornais) devem guardar atenção com o respeito ao indivíduo.
Eventual violação destes bens pode gerar indenização por danos materiais e morais. A reparação do patrimônio material e/ou moral atingidos pela violação da intimidade, privacidade, honra e imagem das pessoas pode ser determinada cumulativamente, segundo Súmula 37 do STJ: ‘‘São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato.’’
(BAHIA, 2017.)
Em análise atenta, verifica-se que os conceitos de intimidade e vida privada são interligados. No entanto, pode-se dizer que intimidade é gênero que engloba a vida privada.
A respeito disso, a doutrinadora Masson (2016) ressalta que:
A intimidade representa a plena autonomia do indivíduo em reger sua vida do modo que entender mais correto, mantendo em seu exclusivo controle as informações atinentes à sua vida doméstica (familiar e afetiva), aos seus hábitos, escolhas, segredos, etc., sem se submeter ao crivo (e à curiosidade) da opinião alheia. Há, segundo Gilmar Mendes, quatro meios básicos de se afrontar à privacidade e a intimidade: "(i) intromissão na reclusão ou na solidão do indivíduo; (ii) exposição pública de faros privados; (iii) exposição do indivíduo a uma falsa percepção do público ifalse ligth), que ocorre quando a pessoa é retratada de modo inexato ou censurável; (iv) apropriação do nome e da imagem da pessoa, sobretudo para fins comerciais"
Nosso texto constitucional cutela a privacidade no inciso X do are. 5º, contemplando a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas, direitos não referenciados de modo expresso no caput do dispositivo, mas que estão, sem dúvida, conectados ao direito à vida, especialmente na sua segunda acepção (direito a uma vida digna).
Neste inciso, um motivo de dúvida (e também de disputas doutrinárias), é a própria terminologia utilizada pela Constituição. Afinal, ao resguardar o direito genérico à intimidade, o constituinte destacou autonomamente a intimidade e a vida privada, nos indicando que representam diferences e específicas manifestações do direito. Nos itens a seguir nos dedicaremos a compreender cada uma dessas distintas perspectivas.
(MASSON, 2016)
Para facilitar a diferenciação entre intimidade e vida privada, o autor Tavares ressalta (2012):
Tem sido utilizada a ideia de camadas para representar a diferença entre a intimidade e a vida privada. Assim, a intimidade seria a camada ou esfera mais reservada, cujo acesso é de vedação total ou muito restrito, geralmente para familiares. Já a vida privada estará representada por uma camada protetiva menor, embora existente. Muitos podem ter acesso, mas isso não significa a possibilidade de divulgação irrestrita, massiva, ou a desnecessidade de autorização.
Câmeras de alto alcance têm penetrado na intimidade de pessoas famosas, revelando seus segredos, suas particularidades, enfim, tudo aquilo que diz respeito à liberdade do ser humano em gozar de privacidade. Jornais sensacionalistas chegam mesmo a incentivar essa atividade, pagando volumosas quantias por fotos ou imagens que flagrem celebridades em seu recolhimento privado.
Há, em função disso, uma avalanche de processos judiciais, tanto na órbita civil quanto na criminal, para cobrar as responsabilidades daqueles que se dedicam à violação da intimidade das pessoas ou que subsidiem tal atividade. Observe-se, contudo, que tanto aqui como no direito à vida privada, honra e imagem, tem-se uma tutela que é disponível, cujo exercício e defesa está na área da autonomia privada ;Não pode ser retirada à própria pessoa do sujeito, e reservada ao Estado, a principal iniciativa e impulso da tutela da personalidade de cada um.
(Tavares, 2012)
Ante o exposto, nota-se que todos têm direito de manter aspectos da sua vida em sigilo, para que não sejam acessados por terceiros, a fim de que esse direito não seja violado. A título de exemplo, Masson pondera: ‘‘haveria violação a esta esfera da intimidade e privacidade, por exemplo, no acesso não consentido às informações presentes no diário de alguém, ou às suas comunicações telefônicas.” [26]
Dessa forma, é possível verificar que existem situações em que haverá o embate entre os direitos, a exemplo do Caso Aída Curi e da Chacina da Candelária, já abordados neste estudo, por isso, deve-se imaginar: havendo do lado esquerdo de uma balança os direitos à informação e à liberdade de imprensa, e do lado direito os direitos à intimidade e à vida privada, deve-se realizar a ponderação entre os direitos, a fim de verificar qual deles será melhor aplicado no caso concreto, uma vez que os direitos fundamentais podem ser limitados, conforme já verificado.
Em suma, não há uma regra pré definida que aborde qual dos direitos será aplicado, haja vista que só a análise minuciosa do caso concreto dirá. É possível que o direito à informação e à liberdade de imprensa prevaleça em determinados casos, já em outros pode-se verificar o cabimento do direito à intimidade e à vida privada.