O Estado, ao se constituir como garantidor da paz social e do bem estar da comunidade, atraiu para si o dever de solucionar conflitos entre particulares, por meio da Jurisdição, segundo a qual, se não rechaça, ao menos mitiga sensivelmente o poder de autotutela praticado pelos indivíduos.
Por outro lado, a proteção de direitos envolve não apenas litigância entre indivíduos, mas entre cidadão e Administração Pública. Nessa esteira, o Poder Judiciário assume papel de relevo. Além de manter a paz social por meio da resolução de conflitos entre particulares, fornece ao cidadão os meios legais para se prevenir ou afastar atos da Administração Pública que contrariem a própria finalidade protetora do Estado.
A ação anulatória é conhecida pelo contribuinte. Com efeito, a lei federal n.º 6.830/80 já dispunha que a discussão judicial de ato da Fazenda Pública poderá ser realizada mediante ação anulatória do ato declaratório (art. 38). Assim, trata-se de ação própria do contribuinte, que se vale do Poder Judiciário, a fim de pôr em análise a legalidade do ato proveniente da Administração Pública. Assim, o Estado julga o seu próprio ato, por intermédio de Poderes distintos.
Entretanto, não pouca celeuma tem causado a propositura, pela Fazenda Pública, de ação anulatória com o fito de anular seus próprios atos. Mais ainda, anular decisão oriunda de Instância Administrativa, especialmente em matéria tributária. Donde surge a questão: é viável a propositura, pela Fazenda Pública, de ação anulatória em face do por ela própria emitido?
Hugo de Brito Machado entende que não. Com palavras de Schubert de Farias Machado, pelo menos cinco dificuldades são verificadas, já de início:
a)Muito embora alguns doutrinadores dividam a Administração Pública em Administração Ativa e Administração Judicante, na verdade tal divisão não encontra respaldo legal, devendo ser considerada uma, em todos os seus aspectos.
b)Os membros do Conselho de Contribuintes são devidamente nomeados e empossados;
c)Possuem vínculo ao regime jurídico dos funcionários públicos para todos os efeitos (inclusive penais);
d)Há falta de paridade nos órgãos colegiados brasileiros, já que presidido por um representante da Fazenda; e
e)Embora haja muitas visões distintas, dentro do próprio Estado, há uma lei que seguir, a qual fixa os parâmetros de atuação do próprio Estado [01].
Não raro juristas de grande relevo nacional enfatizam, antes de tudo, que o processo administrativo tributário é desigual, repleto de privilégios para os órgãos fazendários. A possibilidade de ação anulatória pela própria Fazenda apenas agravaria tal desigualdade. Além disso, a segurança jurídica ao contribuinte seria fatalmente abalada, haja vista que a "coisa julgada" favorável em âmbito administrativo poderia ser revista judicialmente.
Mas é necessário ir mais além. Razões políticas não bastam. É necessário investigar a própria ciência, sistematizar conceitos, a fim de verificar se, dentro do processo civil ordinário, é sustentável uma ação movida pela Administração contra seu próprio órgão administrativo judicante.
São os elementos da lide: partes, objeto e causa de pedir.
Em primeiro lugar, em caso de ação anulatória movida pela Fazenda, nota-se a ausência de uma das partes: o réu. Com efeito, o órgão administrativo (Secretarias da Receita, Conselho de Contribuintes, Junta de Recursos, Tribunal de Impostos e Taxas, etc.) não é instituição dotada de personalidade jurídica; pertence à Administração Pública como um todo. Se não possui personalidade jurídica, não é réu.
Muito menos será réu o contribuinte – no caso, o favorecido pela decisão administrativa. É que o direito de ação entre partes nasce de uma pretensão resistida. É réu quem resiste à pretensão do autor. Só existe direito de demandar por uma prestação para quem a teve denegada por outrem (o réu). Ora, o contribuinte não poderia assumir o papel de réu, haja vista não ter resistido à pretensão do Fisco; antes, apontou suas razões e solicitou o pronunciamento do órgão administrativo judicante. A partir desse momento, estará respaldado por uma decisão da própria Administração Pública, o que não o torna de modo algum um infrator, e não se configura de modo algum uma resistência à pretensão da Fazenda. Se há quem resista à pretensão da Fazenda, é o próprio órgão administrativo judicante.
Portanto, numa primeira conclusão, verifica-se que, de acordo com os argumentos colocados, não estão presentes os elementos necessários para sequer se formar uma lide, em virtude da ausência do réu. Haverá apenas uma parte, a Administração Pública, que seria, na hipótese, autora e ré ao mesmo tempo, o que é inaceitável.
Além disso, verifica-se que as condições da ação não estão totalmente atendidas. A título de recapitulação, são elas a legitimidade, o interesse processual e a possibilidade jurídica do pedido. Exceto o pedido juridicamente possível (porque a princípio o Poder Judiciário pode anular quaisquer atos administrativos), não estão presentes a legitimidade e o interesse em agir das partes.
A Fazenda como qualquer ente dotado de personalidade jurídica e capacidade de estar em juízo, tem garantida a legitimidade para recorrer ao Judiciário em caso de resistência oferecida por outrem. O mesmo não se pode dizer do contribuinte: é que, como afirmado acima, não foi ele o responsável pela resistência à pretensão da Fazenda. Ou seja: respaldado por uma decisão administrativa, não poderia negar o direito a Fazenda, bem como não a poderia satisfazer. Enfim, não teria sentido em demandar do contribuinte algo que ele não pode negar e sequer cumprir. O contribuinte não é o causador da resistência. É-o a própria Administração, por meio do seu órgão judicante. Portanto, a única hipótese seria a ação movida em face do próprio órgão, recaindo-se nas dificuldades anteriores.
Segundo a doutrina, o interesse processual poderia ser caracterizado como um interesse instrumental, de natureza processual, consistente na necessidade de obter uma providência jurisdicional quanto ao interesse substancial contido na pretensão [02]. Conhecida é a divisão do interesse em interesse-adequação (recorrer à Jurisdição segundo os meios cabíveis) e interesse-necessidade (recorrer ao Judiciário quando exista uma situação real que o exija). Assim, válida é a ação necessária, quando há violação ou possibilidade de violação de um direito, cuja "dicção" ou proteção compita somente ao Poder Judiciário.
Mais uma vez a ação anulatória da Administração contra seu órgão judicante encontra dificuldades. É que, se o ato administrativo poderia ser a qualquer tempo revisto pela própria Administração, a ação judicial que visa ao mesmo objetivo seria considerada desnecessária. Hugo de Brito Machado chega a enfatizar:
Mesmo no caso em que se possa admitir a nulidade da decisão administrativa, vale dizer, da decisão do conselho de contribuintes que extingue o crédito tributário, resta à Fazenda Pública o uso do recurso hierárquico [...]. E se este não é cabível por não se tratar de ilegalidade flagrante, mas de simples interpretação da lei, não se justifica mesmo a propositura da ação. [03](grifo nosso)
O STJ já se manifestou, ainda que com argumentação diversa, sobre a impossibilidade de ação movida pela Fazenda Pública:
ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONSELHO DE CONTRIBUINTES - DECISÃO IRRECORRIDA – RECURSO HIERÁRQUICO – CONTROLE MINISTERIAL – ERRO DE HERMENÊUTICA.
I - A competência ministerial para controlar os atos da administração pressupõe a existência de algo descontrolado, não incide nas hipóteses em que o órgão controlado se conteve no âmbito de sua competência e do devido processo legal.
II - O controle do Ministro da Fazenda (Arts. 19 e 20 do DL 200/67) sobre os acórdãos dos conselhos de contribuintes tem como escopo e limite o reparo de nulidades. Não é lícito ao Ministro cassar tais decisões, sob o argumento de que o colegiado errou na interpretação da Lei.
III – As decisões do conselho de contribuintes, quando não recorridas, tornam-se definitivas, cumprindo à Administração, de ofício, "exonerar o sujeito passivo "dos gravames decorrentes do litígio" (Dec. 70.235/72, Art. 45).
IV – Ao dar curso a apelo contra decisão definitiva de conselho de contribuintes, o Ministro da Fazenda põe em risco direito líquido e certo do beneficiário da decisão recorrida. (MS 8810/DF, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13.08.2003, DJ 06.10.2003 p. 197)
Em conclusão, cabe afirmar que a ação anulatória proposta pela Administração Pública encontra dificuldades para se convalidar pelos seguintes motivos: 1) ausência de réu; 2) falta de legitimidade ao réu (contribuinte ou órgão administrativo proferidor da sentença) para responder a ação; e 3) por carência de interesse processual no feito (interesse-necessidade).
Bibliografia consultada
Martins, Ives Gandra da Silva (coord). Processo Judicial Tributário. São Paulo : Quartier Latin, 2005.
Martins, Ives Gandra da Silva (coord.). Pesquisas Tributárias. Vol 5 – Processo Administrativo Tributário. 2 ed. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2002.
Medauar, Odete. Direito Administrativo moderno. 2 ed., São Paulo : Revista dos Tribunais, 1998.
Medauar, Odete. O Direito Administrativo em evolução. São Paulo : RT, 1992.
Meirelles, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. 23 ed., São Paulo : Malheiros, 1998.
Santos, Moacyr Amaral. Lições de direito processual civil. 14 ed., 1 vol., São Paulo : Saraiva, 1990.
NOTAS
01 Machado, Schubert de Farias. A decisão definitiva no Processo Administrativo Tributário e o ingresso da Fazenda Pública em Juízo. In: Revista dialética de direito tributário, n.º 76, São Paulo : Dialética, jan. 2002, apud Martins, Ives Gandra da Silva (coord). Processo Judicial Tributário. São Paulo : Quartier Latin, 2005, p. 78.
02 Santos, Moacyr Amaral. Lições de direito processual civil. 14 ed., 1 vol., São Paulo : Saraiva, 1990, p, 166.
03 Martins, Ives Gandra da Silva (coord). Processo Judicial Tributário. São Paulo : Quartier Latin, 2005, p. 84.