A verdade verdadeira do Simples nacional - Jus.com.br

11) ISONOMIA TRIBUTÁRIA

Estabelece o inciso XI do art. 16 da Lei Complementar n° 123/06 que é vedada a opção pelo Simples Nacional das atividades que tenham "por finalidade a prestação de serviços decorrentes do exercício de atividade intelectual, de natureza técnica, científica, desportiva, artística ou cultural, que constitua profissão regulamentada ou não, bem como a que preste serviços de instrutor, de corretor, de despachante ou de qualquer tipo de intermediação de negócios".

Entretanto, excepcionou-se desta restrição de opção, dentre outros, os "escritórios de serviços contábeis"^[49].

Nesse sentido, a norma abriu uma exceção de opção ao Simples Nacional para uma atividade intelectual, de natureza técnica, constituída como profissão regulamentada: refiro-me aos serviços contábeis.

Na ADIN – Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 1.643-1/União Federal, o Pleno do Supremo Tribunal Federal, tratando de questionamento sobre a desigualdade que a Lei n° 9.317/96 estabeleceu às empresas de profissão regulamentada, ao impedir a opção pelo regime do Simples Federal, a Corte Máxima assim conclui:

"4. Não há ofensa ao princípio da isonomia tributária se a lei, por motivos extrafiscais, imprime tratamento desigual a microempresas e empresas de pequeno porte de capacidade contributiva distinta, afastando do regime do SIMPLES aquelas cujos sócios têm condição de disputar o mercado de trabalho sem assistência do Estado."

Em seu voto, o Relator Ministro Maurício Correa, esclarece que "a razoabilidade da Lei n° 9.317/96 consiste em beneficiar as pessoas que não possuem habilitação profissional exigida por lei, seguramente as de menor capacidade contributiva e sem estrutura bastante para atender a complexidade burocrática comum aos empresários de maior porte e aos profissionais liberais". (grifei)

Revela-se, assim, que inexistiria tratamento desigual entre, por exemplo, uma tributação pelo Simples Nacional de micro ou pequena empresa comercial e uma tributação Padrão (não simplificada) de uma empresa de projetos estruturais (de profissão regulamentada – Engenheiro).

Vale advertir, nesta linha de raciocínio, o tratamento tributário diferenciado e favorecido a uma empresa de serviços contábeis (de profissão regulamentada – Contador) e uma tributação Padrão (não simplificada) de uma empresa de projetos estruturais (de profissão regulamentada – Engenheiro), estaria por ferir os alicerces do Princípio da Isonomia, produzindo desigualdade tributária entre iguais (de profissão regulamentada).

Como bem esclarece o Professor Hugo de Brito Machado^[50], o princípio da isonomia "é um dos mais sérios problemas jurídico".

Seja como for, o guardião-mor da Constituição Federal, com precisão absoluta, estabeleceu que as atividades exercidas por profissionais de profissão regulamentada não podem sofrer tributação desigual.

Não se pode ignorar, portanto, que a possibilidade de opção pelo Simples Nacional pelas empresas de serviços contábeis e vedação para demais atividades de profissão regulamentada está por ferir o princípio constitucional da isonomia.

12) CONCLUSÃO

O objetivo da Lei do Simples Nacional seria (repito: seria) o de proporcionar tratamento diferenciado, favorecido e desburocratizado para todas as pequenas empresas. Entretanto, em que pese a nobre intenção, esta ficou de lado, pois o que temos mais se assemelha a um Frankenstein Jurídico, pois impressiona pela obscuridade e confusão, e assusta pelo porte arrecadatório.

Simples? Não, SUPERSIMPLES!

Notas

⁰¹ Folha de Londrina – 02/03/07. ⁰² BOFF, Leonardo. A ÁGUIA E A GALINHA: UMA METÁFORA DA CONDIÇÃO HUMANA. 43ª ed. Petrópolis – RJ: Vozes, 1997. ⁰³Marketing-iceberg é aquele que nos apresenta apenas a parte visível do iceberg, mas na hora da entrega recebemos também a parte não-visivel (bem maior, pesada, complexa, etc.). ⁰⁴ Como ensina Marco Aurélio Grecco, "a manifestação de vontade do povo dar-se-á pela edição de leis, adotadas no Parlamento; ou seja, postas pelos representantes. Norma jurídica passa a ser aquela que for posta de uma determinada maneira" (in GRECCO, Marco Aurélio. PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO. São Paulo: Dialética, 2004). Assim, o simples-real é aquele contido na Lei Complementar n° 123/06, publicada no Diário Oficial da União em 15/12/06. ⁰⁵ CARVALHO, Paulo de Barros. CURSO DE DIREITO TRIBUTÁRIO. 13° ed. São Paulo: Saraiva, 2000. ⁰⁶ Folha de Londrina – 02/03/07. ⁰⁷ CARVALHO, Paulo de Barros. CURSO DE DIREITO TRIBUTÁRIO. 13° ed. São Paulo: Saraiva, 2000. ⁰⁸ CARVALHO, Paulo de Barros. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DA INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA. 3° ed. São Paulo: Saraiva, 2004. ⁰⁹ Neste mesmo sentido Marco Aurélio Grecco esclarece que "não podemos isoladamente afirmar que algo é norma jurídica". GRECCO, Marco Aurélio. PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO. São Paulo: Dialética, 2004. ¹⁰ MACHADO, Hugo de Brito. OS PRINCÍPIOS JURÍDICOS DA TRIBUTAÇÃO NA CONSTITUIÇÃO DE 1988. São Paulo: Dialética, 2001. ¹¹ Os grifos não constam do original. ¹² FELICIANO, Guilherme Guimarães. EXECUÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS NA JUSTIÇA DO TRABALHO. São Paulo: LTr, 2002. ¹³ "Não há texto sem contexto, pois a compreensão da mensagem pressupõe necessariamente uma série de associações que poderíamos referir como lingüísticas e extralingüísticas". CARVALHO, Paulo de Barros. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DA INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA. 3° ed. São Paulo: Saraiva, 2004. ¹⁴ Folha de Londrina – 02/03/07. ¹⁵ Arnaldo Cezar Coelho. Comentarista da TV Globo. ¹⁶ "É inconstitucional a utilização de ficções jurídicas em Direito tributário, especificamente no que tange à criação de obrigações tributárias, já que na ficção jurídica considera-se como verdadeiro aquilo que, da perspectiva fenomênica, é falso, ou seja, tem-se como fato jurídico tributário um fato que, diante da realidade fática e jurídica comprovada, não é. E a razão desse entendimento é a violação de diversos princípios constitucionais, dentro os quais a legalidade, a tipicidade e a discriminação constitucional de competências". FERRAGUT, Maria Rita. PRESUNÇÕES NO DIREITO TRIBUTÁRIO. São Paulo: Dialética, 2001. ¹⁷ ATALIBA, Geraldo. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA. 6ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2000. ¹⁸ BARRETO, Aires F. ISS NA CONSTITUIÇÃO E NA LEI. 2ª ed. São Paulo: Dialética, 2005. ¹⁹ No mesmo sentido em relação à incidência do ICMS na hipótese de "um não circular mercadoria ou serviços". ²⁰ BARRETO, Aires F. ISS NA CONSTITUIÇÃO E NA LEI. 2ª ed. São Paulo: Dialética, 2005. ²¹ Folha de Londrina – 02/03/07. ²² MORIN, Edgard. CIÊNCIA COM CONSCIÊNCIA. Tradução de Maria D. Alexandre e Maria Alice Sampaio Dória. 8ª ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2005. ²³ Considerando a progressão das alíquotas na tabela. ²⁴ Anexo III. ²⁵ Empresa estabelecida no estado do Paraná. ²⁶ Empresa estabelecida no estado do Paraná. ²⁷ A atividade fica impedida de optar pelo Simples Nacional. ²⁸ SANTI, Eurico Marcos de. DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO NO DIREITO TRIBUTÁRIO. 3ª ed. São Paulo: Max Limonad, 2004. ²⁹ TÔRRES, Heleno. DIREITO TRIBUTÁRIO E DIREITO PRIVADO: AUTONOMIA PRIVADA; SIMULAÇÃO; ELUSÃO TRIBUTÁRIA. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. ³⁰ De 4% para 15% do faturamento mensal. ³¹ Aplicável às atividades: Administração e locação de imóveis de terceiros (cumulativamente); Academias de dança, de capoeira, de ioga e de artes marciais; Academias de atividades físicas, desportivas, de natação e escolas de esportes; Elaboração de programas de computadores, inclusive jogos eletrônicos, desde que desenvolvidos em estabelecimento do optante; Licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação; Planejamento, confecção, manutenção e atualização de páginas eletrônicas, desde que realizados em estabelecimento do optante; Escritórios de serviços contábeis; Serviço de vigilância, limpeza ou conservação; e outros serviços que não tenham sido objeto de vedação expressa. ³² É bom que se esclareça que a regra da elevação da alíquota, aplicada pela norma, não representa o atendimento ao princípio da progressividade do imposto de renda. Seja como for, esclarece Paulo Ayres Barreto que "de acordo com este princípio, quanto maior a renda auferida, maior a alíquota aplicável". CURSO DE ESPECIALIZAÇÃO EM DIREITO TRIBUTÁRIO: ESTUDOS ANALÍTICOS EM HOMENAGEM A PAULO DE BARROS CARVALHO, Coordenador Eurico Marcos Diniz de Santi. Rio de Janeiro: Forense, 2005. ³³ Inciso VI, art. 13 da Lei Complementar n° 123/06. ³⁴ Inciso VI, art. 13 da Lei Complementar n° 123/06: O Simples Nacional implica o recolhimento mensal da Contribuição para a Seguridade Social, a cargo da pessoa jurídica, de que trata o art. 22 da Lei n^o 8.212, de 24 de julho de 1991, exceto no caso das pessoas jurídicas que se dediquem às atividades de prestação de serviços previstas nos incisos XIII a XXVIII do § 1^o e no § 2^o do art. 17 desta Lei Complementar. ³⁵ Comentário – Federal – 2007/2029 – Fiscosoft, 31/01/07. ³⁶ Lei n° 9.317/96, art. 9°, XII, b. ³⁷ No caso específico de atividade de "administração e locação de imóveis de terceiros", desde que exercida cumulativamente, há previsão expressa de possibilidade de opção, sendo-lhe aplicável a Tabela contida no Anexo V da Lei Complementar n° 123/06. ³⁸ Os veículos de comunicação que realizem a atividade de edição de livros, jornais e revistas encontram-se autorizados a optar pelo Simples Federal – Lei n° 9.317/96 (Solução de Consulta SRF-6ª Região n° 108/03). Neste sentido a Lei Complementar n° 123/06 estabeleceu que podem optar pelo Simples Nacional os "veículos de comunicação, de radiodifusão sonora e de sons e imagens, e mídia externa". ³⁹ MACHADO, Hugo de Brito. CURSO DE DIREITO TRIBUTÁRIO. 19ª ed. 2ª tiragem. São Paulo: Malheiros Editores, 2001. ⁴⁰ MACHADO, Hugo de Brito. CURSO DE DIREITO TRIBUTÁRIO. 19ª ed. 2ª tiragem. São Paulo: Malheiros Editores, 2001. ⁴¹ Nesta hipótese a figura jurídica criada não se assemelha a uma isenção ou não-incidência, mas, verdadeiramente, a uma opção. É importante observar a diferença entre "dispensado" e "isenção" ou "não-incidência". A norma é clara ao estabelecer que "ficam dispensadas do pagamento". Assim, aquilo que está dispensado não necessariamente está isento ou não-tributado. Ou seja, a dispensa é uma "opção". ⁴² CARVALHO, Paulo de Barros. CURSO DE DIREITO TRIBUTÁRIO. 13° ed. São Paulo: Saraiva, 2000. ⁴³ § 3°, art. 13 da Lei Complementar n° 123/06: "As microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional ficam dispensadas do pagamento das demais contribuições instituídas pela União, inclusive as contribuições para as entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical, de que trata o art. 240 da Constituição Federal, e demais entidades de serviço social autônomo". ⁴⁴ Lei Complementar n° 116/03, art. 3°, VII. ⁴⁵ AS CONTRIBUIÇÕES NO SISTEMA TRIBUTÁRIO BRASILEIRO. Coordenador Hugo de Brito Machado. São Paulo: Dialética / Fortaleza: Instituto Cearense de Estudos Tributários – ICET, 2003. ⁴⁶ Folha de S. Paulo, 02/03/07. ⁴⁷ Lei n° 9.317/96, art. 8°, § 5°. ⁴⁸ BECKER, Alfredo Augusto. CARNAVAL TRIBUTÁRIO. 2° ed. – 1ª reimpressão. São Paulo: LEJUS, 2004. ⁴⁹ Lei Complementar n° 123/06, art. 16, § 1°, inciso XXVI. ⁵⁰ MACHADO, Hugo de Brito. OS PRINCÍPIOS JURÍDICOS DA TRIBUTAÇÃO NA CONSTITUIÇÃO DE 1988. São Paulo: Dialética, 2001.