A evolução do controle concentrado de constitucionalidade até os instrumentos utilizados no ordenamento jurídico atual.

1 INTRODUÇÃO

O controle de constitucionalidade significa verificar a validade das normas de acordo com Constituição Federal. Nesse sentido, as normas podem ser consideradas inconstitucionais quando em desacordo com a Carta Maior ou constitucionais quando compatíveis com o mesmo Diploma. Por meio do controle de constitucionalidade, é possível verificar a compatibilidade vertical das normas com a Constituição, a fim de garantir a força normativa do texto constitucional e, assim, garantir a observância do princípio da supremacia da Constituição.

O ordenamento jurídico brasileiro adota a teoria da nulidade ao tratar dos efeitos das leis declaradas inconstitucionais. Tal teoria considera que a lei declarada inconstitucional é nula desde o seu nascimento. Isso significa a declaração de inconstitucionalidade gera efeitos retroativos, ou seja, ex tunc. Diferentemente, a teoria da anulabilidade opera efeitos prospectivos (ex nunc), ao considerar que a declaração de inconstitucionalidade da lei afeta o plano da eficácia, produzindo (em regra) seus efeitos até ser declarada inconstitucional.

Em que pese o Brasil adote a primeira teoria, na prática há uma flexibilização na jurisprudência e na legislação, pois o Supremo Tribunal Federal (STF), ao decidir pela inconstitucionalidade da norma, pode modular os efeitos da decisão por razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse público e determinar, assim, o momento de produção de efeitos da norma. Ademais, cabe ressaltar que é possível classificar o controle de constitucionalidade quanto à sua finalidade, em concreto ou abstrato.

No controle concreto ou difuso, a constitucionalidade da norma é verificada no curso de um processo judicial, de forma incidental, gerando, em regra, efeitos inter partes, pois a decisão sobre a constitucionalidade abrange somente as partes do processo. Trata-se de modelo originário do Direito estadunidense, que também pode ser referido como via de exceção, via de defesa ou processo subjetivo.

Já no controle abstrato  também chamado de concentrado, a aferição da constitucionalidade da norma é o objeto principal da ação. No controle abstrato, a análise da inconstitucionalidade se dá sob a lei em tese, e não em um caso concreto. Esse modelo é reservado a um rol específico de autoridades legitimadas, tratando-se de processo objetivo sem partes , com origem no direito austríaco.

2 A EVOLUÇÃO DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL

O Brasil adotou um sistema misto de controle de constitucionalidade e incorporou uma matriz baseada no sistema norte-americano e outra matriz baseada no sistema austríaco. Logo, percebemos que, no modelo brasileiro de controle, coexistem duas matrizes de controle importadas de dois modelos teóricos diferentes.

O sistema austríaco costuma ter sua idealização atribuída ao jusfilósofo Hans Kelsen. Já o sistema norte-americano costuma ter sua idealização atribuída ao juiz John Marshall, da Suprema Corte dos EUA, que elaborou o voto que contém os principais fundamentos no famoso precedente Marbury vs. Madison. Desse modo, no Brasil, há dois caminhos possíveis para se questionar a constitucionalidade de uma lei ou ato normativo.

O sistema austríaco se difere do norte-americano, pois nele há o controle concentrado. É reconhecida a competência de órgãos específicos para esse tipo de controle no Brasil, mas não é conferido indistintamente a todos os órgãos judiciários. Somente dois Tribunais no Brasil exercem o controle concentrado de constitucionalidade: o STF, quando o parâmetro de controle é a Constituição Federal, e os Tribunais de Justiça (TJ), quando o parâmetro de controle é a Constituição Estadual. O controle concentrado significa que essa matriz de controle de constitucionalidade atribui competências a órgãos específicos para seu exercício.

Diferentemente do sistema norte-americano que adota o controle difuso, no sistema austríaco o controle ocorre de forma abstrata. Assim, o processo não discute relações jurídicas individuais, mas, abstratamente, a validade ou não da própria lei. O controle por esse sistema ocorre pela via principal, através das seguintes ações: I) ação direta de inconstitucionalidade (ADI); II) ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADO); III) ação declaratória de constitucionalidade (ADC); IV) arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF).

O controle nesse sistema é feito de forma incidental, pois a questão constitucional é um mero incidente do processo, não há um procedimento novo para isso. No primeiro grau de jurisdição, o controle pode ser feito por meio de decisão interlocutória, sentença, ou em qualquer ato de conteúdo decisório proferido pelo juiz.

Os efeitos da decisão no sistema norte-americano são efeitos ditos não vinculantes, porque a decisão não se reveste de obrigatoriedade e não autoriza a utilização da reclamação para garantir a autoridade da decisão do órgão que controla a constitucionalidade da lei ou ato normativo.

Cabe destacar que esse modelo de controle foi idealizado a fim de assegurar a separação tripartite no equilíbrio dos poderes. Especificamente no tocante ao controle realizado pelo órgão judiciário, o marco histórico remonta ao caso Marbury x Madison. Nesse caso, o Juiz Marshall observou o conflito normativo hierárquico e fundamentou sua decisão levando em consideração a supremacia constitucional relativamente às demais normas do ordenamento jurídico.

• A Constituição de 1824

Em virtude da influência francesa e da própria percepção de que caberia apenas ao Legislador conhecer o real significado da lei por ele promulgada, na Constituição outorgada no período imperial, não houve, ainda, disposição acerca do controle de constitucionalidade. Além da influência francesa e do princípio da soberania do Parlamento, a figura do imperador era preponderante, pois, através do Poder Moderador, exercia o papel de solucionar os conflitos entre os poderes, de modo que não havia espaço para o controle jurisdicional de constitucionalidade das normas.

• A Constituição de 1891

Na Constituição Republicana de 1891, com o fim do Poder Moderador e com o advento do viés republicano, inaugura-se o referido sistema de controle, na acepção que hoje denominados de Controle Difuso de Constitucionalidade.

• A Constituição de 1934

Na Constituição de 1934, manteve-se o sistema difuso norte-americano, mas com modificações deveras significativas. Foi introduzida pela primeira vez no ordenamento brasileiro a Cláusula de Reserva de Plenário, como forma de estabelecer que a declaração incidental de inconstitucionalidade só poderia acontecer pelo voto da maioria absoluta. No entanto, ainda não houve a completa introdução do controle direto no qual conhecemos atualmente, pois não provocaria a anulação da lei em análise.

• Constituição de 1937

Tal Diploma inaugura o período ditatorial, sinônimo de retrocesso, com a concentração da maior parte do poder nas mãos do Executivo. Com isso, observou-se uma distorção do controle de constitucionalidade para que estivesse a serviço do poder maior, o que acabou por refletir no esvaziamento do Poder Judiciário, e, por conseguinte, do próprio controle de constitucionalidade.

Diante disso, essa foi a Constituição em que o controle de constitucionalidade logrou menor projeção.

• Constituição de 1946

Conforme se sabe, essa Constituição marca o início da redemocratização do Brasil, com o consequente restabelecimento do Controle de Constitucionalidade no país, e, pela primeira vez, adota-se o Controle de Constitucionalidade Concentrado (chamada, à época, de Representação de Inconstitucionalidade), sendo seu exclusivo legitimado o presidente da república.

• Constituição de 1967

Com o golpe militar, tem-se que essa Constituição inaugurou mais um regime ditatorial, com vistas à concentração do poder no Executivo. Nesse caso, a única alteração trazida pela Carta do Regime Militar consistia justamente na realocação da tarefa do Congresso de suspenção da lei dita inconstitucional.

Nesse sentido, a Carta Magna de 1967 manteve o Controle Difuso (existente desde 1891) e o Controle Concentrado nos mesmos termos da Constituição anterior, mas retirou o Controle de Constitucionalidade no âmbito estadual. Em 1969, com o surgimento da Emenda Constitucional nº 1, que pode ser considerada uma nova Constituição, foi reestabelecido o Controle de constitucionalidade Estadual para fins de intervenção.

• Constituição Federal de 1988

No diploma constitucional vigente, como será visto a seguir, houve, por exemplo, a ampliação dos legitimados para a propositura de ADI, além da ampla previsão do controle no âmbito estadual (Tribunal de Justiça). Surgiu também a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, a criação da Ação Declaratória de Constitucionalidade.

3 DOS INSTRUMENTOS DE CONTROLE CONCENTRADO NO BRASIL E OS SEUS OBJETOS

Conforme visto, o controle concentrado, também chamado de controle abstrato de constitucionalidade, é aquele que busca aferir a constitucionalidade da lei em tese. Assim, não há propriamente um caso concreto, tendo em vista que o Poder Judiciário apenas analisará a lei, em abstrato. No controle abstrato, a constitucionalidade da lei ou ato normativo é arguida na via principal, por meio da ação direta.

No Brasil, o controle abstrato é realizado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) (cujo parâmetro será a Constituição Federal (CF/1988) e pelos Tribunais de Justiça (cujos parâmetros serão as respectivas constituições estaduais). Assim, o controle abstrato é feito de modo concentrado.

Nesse sentido, cabe relembrar que o controle abstrato perante a CF/1988 é efetuado por meio das seguintes ações, a serem detalhadas a seguir, destacando o objeto que distingue cada uma delas:

3.1. Ação direta de inconstitucionalidade

A ação direta de inconstitucionalidade (ADI) é a ação que tem por objetivo declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. O controle é realizado em tese, em abstrato, marcado pela generalidade, impessoalidade e abstração. Conforme visto, a ADI tem sua origem na Constituição de 1946, após a Emenda Constitucional (EC) nº 16/1965 e o legitimado, à época, para sua propositura, era a Procuradoria-Geral da República (PGR).

3.1.1 Ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADIO ou ADO)

Conceito

A ação direta de inconstitucionalidade por omissão tem por objetivo a declaração de que uma omissão do poder público ofende a Constituição (CF/1988). Assim, nessa ação, não se questiona uma norma, mas sim a falta dela, uma vez que sua não edição viola a CF/1988. Na Carta Maior, sua previsão está no art. 103, § 2º. A disciplina processual dessa espécie de ação concentrada de constitucionalidade foi estabelecida pela Lei nº 12.063/2009, que acrescentou à Lei nº 9.868/1999, o Capítulo II-A. Admite-se a fungibilidade entre ADI e ADO (STF, ADI nº 875/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, julg. 24.02.2010).

Competência

Assim como a ADI, o órgão competente para apreciar a ADO é o STF, de forma originária, nos termos do art. 103, § 2º c/c, analogicamente, o art. 102, I, a, ambos da CF/1988.

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Objeto

Seu objeto, como observado, será a omissão normativa. As normas constitucionais, seguindo classificação adotada por José Afonso da Silva (2006), podem ser de eficácia plena, contida ou limitada. As normas de eficácia limitada, para que produzam seus efeitos, exigem a edição de norma infraconstitucional que as regulamente. 

Se a norma infraconstitucional não for editada, estaremos diante de uma omissão inconstitucional do poder público, da qual cabe a ação direta de inconstitucionalidade por omissão. 

A ADO tem o mesmo objeto do mandado de injunção. A diferença entre eles se dá quanto à natureza de controle exercido. Na ADO, o controle é concentrado e em abstrato (somente o rol de legitimados específico pode propor, para analisar a omissão em abstrato), enquanto no mandado de injunção temos o exercício do controle difuso e em concreto (a omissão não será a questão principal da demanda). Ademais, a ADO é ampla, ou seja, qualquer omissão constitucional pode ser seu objeto, enquanto o mandado de injunção é restrito aos casos de omissões que impossibilitam o exercício de direitos fundamentais.

Parâmetro

Parâmetro é a referência que se faz com relação às normas que servirão de fundamento para que seja averiguada a validade das leis e dos atos normativos federais e estaduais perante a CF/1988.

Faz-se importante salientar que todas as normas constantes do texto da Constituição servem como parâmetro de controle. Dessa forma, basta que a norma seja formalmente constitucional incluída no texto da CF/1988 para que sirva de parâmetro de controle, independentemente do seu conteúdo.

Nesse sentido, por força do art. 5º, § 3º, da CF/1988, os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais sendo, portanto, considerados parâmetros de controle de constitucionalidade.

O STF nas ADI 2.158, ADI 2.189, ADI 94 e ADI 239, adotou posição no sentido de que a alteração do parâmetro constitucional, quando o processo ainda está em curso, não prejudica a ação.

Objeto da ADI

O objeto da ADI é lei ou ato normativo federal ou estadual editados posteriormente à promulgação da CF/1988.

Ressalta-se que leis ou atos normativos municipais não podem ser objeto de ADI. Dessa forma, o controle de constitucionalidade de leis e atos normativos municipais somente se dá por meio de ADPF. No caso de leis e atos normativos do Distrito Federal, se a lei tiver sido editada no exercício de competência estadual, ela poderá ser objeto de ADI. Se editada no exercício de competência municipal, não poderá ter sua constitucionalidade averiguada por ADI.

Os atos a serem impugnados por ADI devem ter normatividade, ou seja, ser dotados de generalidade e abstração. Dessa forma, os atos de efeitos concretos, em regra, não se submetem ao controle abstrato de constitucionalidade.

Segundo a doutrina, os atos normativos que podem ter sua constitucionalidade averiguada por ADI são:

As espécies normativas do art. 59 da CF/1988:

De acordo com o referido dispositivo art. 59, o processo legislativo compreende a elaboração de: I emendas à Constituição; II leis complementares; III leis ordinárias; IV leis delegadas; V medidas provisórias; [Nesse caso, se a medida provisória for convertida em lei, a ADI precisa ser aditada. VI decretos legislativos; VII resoluções. Parágrafo único. Lei complementar disporá sobre a elaboração, redação, alteração e consolidação das leis.

1. Decretos autônomos: Da mesma forma como ocorre com o art. 59 da CF/1988, os decretos autônomos são atos normativos primários.
2. Regimentos internos dos tribunais e das Casas Legislativas;
3. Constituições e leis estaduais;
4. Tratados internacionais.

Dessa forma, apenas atos normativos primários podem ser sujeitos ao controle de constitucionalidade, pois retiram seu fundamento de validade diretamente da Constituição. Os atos normativos secundários, por sua vez, por retirarem seu fundamento de validade da lei, e não da CF/1988, apenas podem ser sujeitos ao controle de legalidade.

Vale ainda lembrar que normas anteriores à Constituição vigente não podem ser objeto de controle de constitucionalidade, mas, sim, de recepção ou não recepção. Dessa forma, não podem ser objeto de ação direta de inconstitucionalidade.

Assim, não podem ser impugnadas por meio de ADI: a) Normas constitucionais originárias. b) Leis pré-constitucionais. c) Leis e atos normativos revogados ou cuja eficácia esteja exaurida. d) Enunciados de súmulas ou súmulas vinculantes. e) Atos normativos secundários.

Ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADO): cautelar e decisão final

Também na ADO é possível o pedido de medida cautelar, que poderá consistir na suspensão da aplicação da lei ou ato normativo questionado, em se tratando de omissão parcial, ou em outra providência a ser fixada pelo Tribunal, nos termos do art. 12-F, § 1º, da Lei nº 9.868/1999. Os requisitos para a sua concessão estão previstos no caput do art. 12-F da Lei nº 9.868/1999. Assim como na ADI, o relator, julgando indispensável, ouvirá o Procurador-Geral da República, no prazo de 3 (três) dias(art. 12-F, § 2º, da Lei nº 9.868/1999).

Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal fará publicar, em seção especial do Diário Oficial da União e do Diário da Justiça da União, a parte dispositiva da decisão no prazo de 10 (dez) dias, devendo solicitar as informações à autoridade ou ao órgão responsável pela omissão inconstitucional, (...), nos termos do art. 12-G da Lei nº 9.868/1999).

Efeitos da decisão de mérito em ADI

A decisão em sede de ADI, via de regra, tem efeitos:

a) Erga omnes: A decisão em sede de ADI tem eficácia contra todos. Nesse sentido, lembre-se de que a ADI é um processo de caráter objetivo, no qual inexistem partes.

b) Vinculante: A decisão definitiva de mérito em ADI terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Judiciário e da Administração Pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, conforme estabelece o art. 102, § 2º, da CF/1988. Ressalta-se que os efeitos vinculantes da decisão não alcançam o exercício da atividade legislativa (Poder Legislativo na sua função típica de legislar). Assim, é possível que se edite nova norma com os mesmos termos da lei declarada inconstitucional. Saliente-se que o STF também não estará vinculado às decisões que ele próprio realizar em sede de ADI.

c) Retroativos: A declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo terá, como regra, efeitos retroativos. Trata-se da aplicação da teoria da nulidade. Por tal fundamento, parcela da doutrina reconhece que a sentença da ADI é meramente declaratória. Ressalta-se, também, que, excepcionalmente, o STF, por decisão de 2/3 (dois terços) dos seus membros poderá proceder à modulação dos efeitos temporais da sentença e, assim, atribuir efeitos ex nunc à decisão.

d) Repristinatório: Quando a lei ou o ato normativo é declarado inconstitucional em sede de ADI, a legislação anterior (se existir) volta a ser aplicável.

A decisão que declara a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo em ação direta ou em ação declaratória é irrecorrível, ressalvada a interposição de embargos declaratórios, não podendo, igualmente, ser objeto de ação rescisória.

Faz-se oportuno ressaltar o disposto no art. 27 da Lei nº 9.868/1999, a chamada modulação dos efeitos temporais, na qual o Supremo, por decisão de 2/3 de seus membros, tendo em vista razões de segurança jurídica ou relevante interesse nacional, restringir os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, der efeitos prospectivos (ex nunc) ou fixar outro momento para que sua eficácia tenha início. Dentro do prazo de 10 dias após o trânsito em julgado da decisão, o STF fará publicar em seção especial do Diário da Justiça e do Diário Oficial da União a parte dispositiva do acórdão.

Efeitos da decisão de mérito em ADO

Sendo declarada a inconstitucionalidade por omissão, nos termos do art. 12-H da Lei nº 9.868/1999 (...) será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias. Isso se dá porque não pode o STF suprir, por si só, a omissão normativa existente, sob pena de violação da separação dos poderes. Da mesma forma, não é possível que o STF atribua ao Congresso prazo para que legisle, suprindo a omissão normativa existente, pois se trata de exercício de função típica do Poder Legislativo, não podendo ser definida pelo Poder Judiciário (MORAES, 2018).

Não há consenso doutrinário acerca das consequências do descumprimento, por outros Poderes, da decisão proferida em ADI, havendo quem defenda que a autoridade responsável pela prática do ato estaria violando deveres funcionais, sendo possível até mesmo a responsabilidade pessoal dessa autoridade. De outra forma, há o entendimento de que acaso esse prazo não seja cumprido, os prejudicados pela omissão, embora não possam obrigar a/o autoridade/Poder a legislar, teriam a possibilidade de ajuizar ação de indenização contra o Poder responsável.  

Por outro lado, sendo a omissão imputável a órgão administrativo, estabelece ainda o § 1º do art. 12-H da referida lei que as providências deverão ser adotadas no prazo de 30 dias, ou em prazo razoável a ser estipulado excepcionalmente pelo Tribunal, levando em consideração as circunstâncias específicas do caso e o interesse público envolvido.

Ação Declaratória de Constitucionalidade

Conceito

A Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) está prevista no art. 102, I, a e § 2º, da Constituição Federal de 1988 (CF/1988). Foi introduzida no ordenamento jurídico brasileiro pela Emenda Constitucional (EC) nº 03/1993, tendo o seu processo sido regulamentado pela Lei nº 9.868/1999. Posteriormente, ela foi objeto da EC nº 45/2004, que equiparou o rol dos legitimados da ADC e da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI).

Trata-se de uma ação que visa a declarar a constitucionalidade de lei ou ato normativo federal. Isso se dá porque, embora toda lei seja presumidamente constitucional, a presunção é relativa, ou seja, juris tantum, e, por isso, admite-se a existência de prova em contrário. O objetivo da ADC é, portanto, converter uma presunção relativa em uma presunção absoluta, passando a não se admitir mais prova em contrário. Em suma, a ADC tem por objetivo reafirmar a constitucionalidade de determinado ato normativo.

Objeto

De acordo com o art. 102, I, a, da CF/1988, e, ainda, o art. 13 da Lei nº 9.868/1999, o objeto da ADC é lei ou ato normativo federal. É importante frisar que, diferentemente do que ocorre com a ADI, que permite o controle de normas estaduais, a ADC apenas admite como objeto lei ou ato normativo federal.

Para o ajuizamento da ADC, faz-se necessária existência de controvérsia judicial que coloque em risco a presunção de constitucionalidade da norma impugnada. Assim, a existência de controvérsia judicial relevante é requisito essencial para que a ADC seja conhecida pelo Supremo Tribunal Federal (STF). Nesse sentido, demanda o art. 14, III, da Lei nº 9.868/1999:

Por fim, destaca-se a possibilidade de cumulação de pedidos típicos de ADI e de ADC. Nesse sentido, faz-se possível ser ajuizada uma ADI com o pedido de declaração de inconstitucionalidade do art. X e, ao mesmo tempo, pedindo a declaração de constitucionalidade do art. Y. Segundo o STF, a cumulação de pedidos típicos de ADI e de ADC permite um enfrentamento judicial coerente, célere e eficiente.

Competência

Conforme prevê o art. 102, I, a, da CF/1988, a competência para apreciar a ADC é do Supremo Tribunal Federal. 

Legitimidade 

A legitimidade ativa para a propositura da ADC é a mesma da ADI, aplicando-se as mesmas disposições relativas a esta. No entanto, na ADC, não há legitimado passivo, uma vez que apenas se busca confirmar a constitucionalidade do dispositivo objeto da ação.

Assim, conforme previsto no art. 103 da CF/1988, são legitimados para a propositura da ADC: I o Presidente da República; II a Mesa do Senado Federal; III a Mesa da Câmara dos Deputados; IV a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; V o Governador de Estado ou do Distrito Federal; VI o Procurador-Geral da República; VII o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII partido político com representação no Congresso Nacional; IX confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

Procedimento 

É importante esclarecer que o procedimento da ADC é semelhante ao da ADI com algumas peculiaridades. A Lei nº 9.868/1999 prevê, em capítulo próprio, o procedimento da ADC (arts. 14 ao 20).

De acordo a norma, a petição inicial inepta, não fundamentada e a manifestamente improcedente serão liminarmente indeferidas pelo relator, cabendo agravo dessa decisão. A manifestação da Procuradoria-geral da República (PGR) é indispensável e, após, o relator confeccionará o relatório com cópia para todos os demais ministros, requerendo dia para julgamento. Assim como na ADI, o relator poderá requisitar informações adicionais, designar perito ou comissão de peritos para que emita parecer sobre a questão ou fixar data para, em audiência pública, ouvir depoimentos de pessoas com experiência e autoridade na matéria. 

No que tange às regras sobre votação e quórum, elas são as mesmas para a ADI, ou seja, desde que presente o quórum para instalação da sessão de julgamento de oito ministros, a declaração de constitucionalidade dar-se-á pelo quórum da maioria absoluta dos 11 ministros do STF, isto é, pelo menos seis deverão posicionar-se favoráveis à procedência da ação, conforme previsto nos arts. 22 e 23 da lei em análise.

Faz-se é importante pontuar que é vedada a intervenção de terceiros e a desistência da ação após a propositura da ADC. Além disso, a decisão é irrecorrível, ressalvada a interposição de embargos de declaração. Uma diferença importante no procedimento da ADC com relação ao procedimento da ADI é a necessidade de demonstração de controvérsia judicial relevante acerca da aplicação da lei ou ato normativo federal, conforme prevê o art. 14, III, Lei nº 9.868/1999. 

A demonstração da existência de controvérsia judicial para propositura da ADC expõe ao Tribunal o risco à presunção de constitucionalidade do ato normativo e permite à Corte o conhecimento das alegações e das divergências existentes. 

Outro ponto relevante no procedimento da ADC é que, diferente da ADI, nela não ocorre a manifestação obrigatória do Advogado-geral da União, pois não há a necessidade de defesa do ato normativo, uma vez que o que se busca na ação é justamente declarar sua constitucionalidade. Contudo, por força do art. 103, § 1º, da CF/1988, o PGR deverá ser previamente ouvido e emitir o seu parecer. A Lei nº 9.868/1999, no seu parágrafo único, exige ainda a juntada aos autos de cópia dos documentos relativos ao processo legislativo de formação da lei ou ato normativo federal.

Destaca-se que é possível o pedido de medida cautelar na ADC, que objetiva determinar aos juízes e Tribunais a suspensão, por até 180 dias, do andamento de processos que envolvam a aplicação da lei ou do ato normativo objeto da ação, até o seu julgamento. É importante frisar que a medida cautelar é deferida por maioria absoluta dos membros do STF, nos termos do art. 21 da Lei nº 9.868/1999.

No que diz respeito aos efeitos da decisão na ADC, de acordo com o art. 102, § 2º, da CF/1988, produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública direta e indireta, em todas as esferas. 

Por fim, é preciso ressaltar que a ADI e ADC são ações dúplices ou ambivalentes, o que significa que, ao se negar procedência a uma, automaticamente se obtém o resultado buscado na outra. Dessa forma, se uma ADI é improcedente, o resultado é a confirmação da constitucionalidade do dispositivo objeto da ação, enquanto sendo uma ADC improcedente, o resultado será a declaração de inconstitucionalidade do dispositivo. Assim, os efeitos da ADC são os mesmos da ADI.

Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental

A arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) é a ação do controle concentrado de constitucionalidade prevista no art. 102, § 1º, da Constituição Federal de 1988 (CF/1988) e regulamentada pela Lei nº 9.882/1999. Segundo a lei em comento, a ação será cabível na modalidade autônoma (direta) ou na hipótese de arguição incidental. 

A modalidade autônoma é prevista no art. 1º, caput, da Lei nº 9.882/1999 e tem por finalidade evitar ou reparar lesão a preceito fundamental previsto na CF/1988, resultante de ato do Poder Público. É importante ressaltar que o ato do Poder Público pode ser de qualquer esfera e não se restringe a atos normativos, podendo advir de qualquer ato administrativo. Dentre as ações do controle concentrado de constitucionalidade, a ADPF é a única que admite ter por objeto leis e atos normativos municipais, bem como atos anteriores à CF/1988 (controle de recepção).

Importante ressaltar que, no julgamento da ADPF nº 449, o STF entendeu que a ADPF não carece de interesse de agir em razão da revogação da norma objeto de controle, máxime ante a necessidade de fixar o regime aplicável às relações jurídicas estabelecidas durante a vigência da lei, bem como no que diz respeito a leis de idêntico teor aprovadas em outros municípios (STF Plenário, ADPF nº 449/DF, rel. Min. Luiz Fux, julgado em 8 e 09.05.2019 Informativo nº 939).

Assim, quanto aos atos do poder público que causem lesão a preceito fundamental, admite-se ato infralegal como objeto da ADPF (STF, ADPF nº 186, rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 26.04.2012), em que pese tenha decisões em sentido contrário (vide ADPF 210) do próprio Supremo. Obs.: Não se admite ADPF em face de sentenças transitadas em julgado (STF, ADPF nº 134 AgR-terceiro, rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 03.06.2009). 

A arguição incidental, por sua vez, prevista no parágrafo único do art. 1º da Lei nº 9.882/1999, prevê possibilidade de ajuizamento de ADPF quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição, (Vide ADIN 2.231-8 de 2000) (art. 1º, parágrafo único, I, Lei nº 9.882/1999). Essa modalidade se restringe a ato normativo, exige controvérsia judicial relevante e abre possibilidade de se analisar leis e atos normativos anteriores à CF/1988.

Preceito fundamental

A lesão a preceito fundamental decorre de ato do poder público, sendo importante ressaltar que preceito fundamental é um conceito indeterminado. Nesse sentido, a CF/1988 e a Lei não conceituaram a matéria e não há, nem na doutrina, nem na jurisprudência, uma definição exata a seu respeito. 

De acordo com parte da doutrina, preceito fundamental seriam normas que norteiam a interpretação das demais normas constitucionais, a exemplo dos princípios fundamentais (arts. 1º a 4º da CF/1988), cláusulas pétreas (art. 60, § 4º, da CF/1988), princípios sensíveis (art. 34, CF/1988), direitos e garantias fundamentais (Título II da CF/1988) etc. 

Sobre o tema, importante ressaltar que o Supremo Tribunal Federal (STF) entende que o veto constitui ato político do Poder Executivo, insuscetível de ser enquadrado no conceito de ato do poder público (STF, ADPF (QO) 1-RJ, rel. Min. Néri da Silveira, julgado em 03.023.2.2000, Informativo nº 176).

Competência

A competência para o julgamento da ADPF é do STF, nos termos dos arts. 102, § 1º, da CF/1988, e 1º da Lei nº 9.882/1999.

Legitimidade

Nos termos do art. 2º da Lei nº 9.882/1999, são legitimados para a propositura da ADPF os mesmos legitimados para a propositura da ADI, de modo que se aplica toda a disciplina já analisada com relação à legitimidade ativa da ADI à ADPF. 

Princípio da subsidiariedade

Conforme o art. 4º, § 1º, da referida lei, não será admitida arguição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade. Trata-se do princípio da subsidiariedade. Assim, sendo cabível qualquer outra ação do controle de constitucionalidade concentrado, afasta-se a possibilidade de utilização da ADPF. O princípio da subsidiariedade funciona como um pressuposto negativo de admissibilidade, tendo em vista que funciona como uma causa obstativa para o ajuizamento da ADPF perante o STF.

Procedimento

A petição inicial será acompanhada de instrumento de mandato, caso o legitimado ativo não detenha capacidade postulatória, e será apresentada em duas vias, devendo conter cópias do ato questionado e dos documentos necessários para comprovar a impugnação.

Segundo o art. 3º da Lei nº 9.882/1999, a petição inicial deverá conter: I  a indicação do preceito fundamental que se considera violado; II  a indicação do ato questionado; III  a prova da violação do preceito fundamental; IV  o pedido, com suas especificações; V  se for o caso, a comprovação da existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação do preceito fundamental que se considera violado.

Outrossim, conforme o art. 4º, § 2º, da decisão de indeferimento da petição inicial caberá agravo, no prazo de cinco dias. Contudo, tendo em vista o advento do Código de Processo Civil (CPC/2015) a ser aplicável na espécie , contra a decisão monocrática do relator caberá a interposição de recurso de agravo interno para o Plenário da Suprema Corte no prazo de 15 dias úteis.

No que tange à liminar no processo, o STF, por decisão da maioria absoluta de seus membros, poderá deferir pedido de medida liminar na ADPF.

Da decisão e seus efeitos 

A decisão sobre a ADPF será proferida pelo quórum de maioria absoluta, desde que presentes na sessão pelo menos 2/3 dos ministros. A decisão que julgar procedente ou improcedente a ADPF é irrecorrível, não podendo ser objeto de ação rescisória. Nesse ponto, segundo a doutrina e a jurisprudência, é pacífica a possibilidade de se utilizar, diante da decisão, os embargos de declaração, em razão da natureza de integração do recurso. É importante ressaltar que, consoante dispõe o art. 13, é cabível o manejo da reclamação diante do descumprimento da decisão proferida pelo STF no âmbito da ADPF. 

No que tange aos efeitos, a decisão, em regra, terá eficácia contra todos (erga omnes)  e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Público. A decisão também opera efeitos retroativos (ex tunc).

Contudo, segundo o art. 11, ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, no processo de arguição de descumprimento de preceito fundamental, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

Assim, em razão de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, o STF poderá, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos da declaração de inconstitucionalidade ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou outro momento que venha a ser fixado. 

CLASSIFICAÇÕES DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

Em decorrência dos mais variados ordenamentos jurídicos existentes no mundo, há também vários modelos de controle de Constitucionalidade. Dessa forma, é possível encontrar diversas classificações sobre o controle de constitucionalidade, tais como, quanto à natureza do órgão que o realiza, o momento em que se efetiva, o tipo, a forma em que se compreende e quanto à sua formalidade ou essência.

Espécies de inconstitucionalidade

Sobre o assunto, existem variadas formas de manifestação da inconstitucionalidade:

• Na inconstitucionalidade por ação, a violação constitucional resulta de uma conduta positiva de algum órgão estatal, por exemplo, quando se edita uma norma contrária à Constituição. Na inconstitucionalidade por omissão, verifica-se a inércia do legislador diante de um mandamento constitucional, carente de regulamentação.
• Inconstitucionalidade material (nomoestática): ocorre quando o conteúdo da lei contraria a Constituição.
• Inconstitucionalidade formal (nomodinâmica): ocorre quando existe um desrespeito ao processo de elaboração da norma, estabelecido pela Constituição. A inconstitucionalidade formal poderá ser de três tipos: I) orgânica, que decorre da inobservância da competência legislativa para a elaboração do ato; II) formal propriamente dita, deriva da inobservância do processo legislativo, como por exemplo, a fase de iniciativa; e III) formal por violação a pressupostos objetivos do ato, que processa-se da inobservância de pressupostos específicos e essenciais para a edição de atos. .
• Inconstitucionalidade originária e superveniente: Tem-se a inconstitucionalidade originária, quando a norma-parâmetro for anterior à norma objeto de impugnação. Exemplo: lei que contraria texto da Constituição. Tem-se a inconstitucionalidade superveniente quando a norma-parâmetro for posterior à norma objeto da impugnação.

No Brasil, entende o STF que não existe a chamada inconstitucionalidade superveniente. Dessa forma, não há possibilidade de uma lei se tornar inconstitucional, tendo em vista que a inconstitucionalidade é congênita, desde o seu nascimento. Assim, a promulgação de uma nova Constituição ou edição de nova emenda constitucional irá revogar as leis incompatíveis.

• Inconstitucionalidade por arrastamento: nesse caso, quando uma norma principal for declarada inconstitucional, todas as normas dela dependentes também deverão ser consideradas inconstitucionais.

Outros critérios de classificação das formas de controle de constitucionalidade

4.2.1 Sistemas de controle

Há três tipos de sistemas de controle, quais sejam:

• Controle judicial: Nesse caso, o Poder Judiciário detém a competência para declarar a inconstitucionalidade das Leis.
• Controle político: O controle de constitucionalidade é realizado por órgão político. Trata-se de modelo adotado na França.
• Controle misto: A fiscalização da constitucionalidade cabe ao Poder Judiciário e a órgãos políticos.

É importante salientar que o Brasil adota um sistema principalmente judicial.

Há, ainda, a classificação quanto ao momento do controle, ou seja, o controle seja preventivo, realizado antes do ingresso do ato no ordenamento jurídico; ou repressivo, após seu ingresso no ordenamento jurídico.

O controle preventivo caracteriza-se quando a fiscalização acerca da constitucionalidade incide sobre a norma na fase de elaboração, ou seja, incide sobre projeto de lei e de emenda constitucional. Trata-se de controle que se aplica no decorrer do processo legislativo de elaboração da norma.

Esse controle, via de regra, é político. No entanto, o controle preventivo poderá ser exercido pelo Poder Judiciário, como no caso em que um parlamentar impetra mandado de segurança contra uma proposta de emenda à Constituição manifestamente ofensiva à cláusula pétrea, ou se a tramitação de projeto de lei ou de emenda à Constituição estiver violando regra constitucional a respeito de seu processo legislativo (STF, MS nº 34.530/DF, decisão monocrática, rel. Min. Luiz Fux, julgado em 14.12.2016 e MS nº 24.645/DF, rel. Min. Celso de Mello). Assim, se as regras do processo legislativo forem desrespeitadas, abre-se a possibilidade de o parlamentar impetrar mandado de segurança perante o STF.

Já o controle repressivo caracteriza-se pela aferição de constitucionalidade a incidir sobre a norma pronta, já integrante do ordenamento jurídico. O controle repressivo comumente é jurisdicional. Assim, caberá aos juízes e tribunais efetuar o controle de constitucionalidade das normas já integrantes do ordenamento jurídico.

No entanto, excepcionalmente, o controle repressivo pode ser desempenhado pelo Poder Legislativo. Nesse sentido, tem-se a hipótese do art. 49, V, da CF/1988, que estabelece que é competência exclusiva do Congresso Nacional sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa; e a hipótese do art. 62 da CF/1988, que prevê que as medidas provisórias serão submetidas à apreciação do Congresso Nacional, que poderá rejeitá-la com fundamento na inconstitucionalidade.

De mais a mais, insta mencionar que parte da doutrina apresenta posição no sentido de que o controle político realizado pelo Congresso Nacional (art. 49, inciso V, da CF/88) é de legalidade, e não de constitucionalidade, porque o objetivo é verificar a que ponto o decreto regulamentar extrapolou os limites da lei.

Ressalta-se, ainda, que o controle repressivo também poderá ser desempenhado, excepcionalmente, pelo Poder Executivo, quando determina à Administração que não cumpra determinada norma, por ser inconstitucional (STJ, REsp. nº 23.121/GO, julgado em 1993, rel. Min. Humberto Gomes de Barros).

DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS

A decisão do STF produz efeitos a partir da publicação no Diário da Justiça Eletrônico, com a publicação da ata de julgamento. Não é necessário que se publique o acórdão, bastando que se publique a Ata de Julgamento. Além disso, não há necessidade de se aguardar o trânsito em julgado da decisão, tampouco a publicação integral do acórdão.

A Lei n° 9.868 trouxe a técnica de modulação temporal dos efeitos da decisão do controle de inconstitucionalidade, também denominada de técnica de manipulação temporal. Com base nessa técnica, o STF poderá dizer a partir de quando aquela decisão passará a produzir efeitos, em relação a atos praticados a partir de quando, bem como se vai retroagir ou não.

O tema está previsto no art. 27 da Lei n° 9.868, estabelecendo que, ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de 2/3 de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

Em relação à hipótese de restringir a eficácia contra todos da decisão, é possível que ocorra essa restrição nas seguintes situações:

1. afastamento da declaração da inconstitucionalidade em relação a certos atos já praticados: por exemplo, aqueles atos já praticados pela lei estão salvaguardados, continuando válidos, e regerão essa situação em definitivo;
2. afastamento da incidência em relação a determinadas situações: é o caso em que a situação X não pode ser alcançada pela declaração de inconstitucionalidade, pois vai causar mais prejuízos à segurança jurídica, ao interesse social etc. do que o reconhecimento da constitucionalidade.

Poderá ainda o STF decidir que a declaração de inconstitucionalidade só vá produzir efeitos prospectivos, ex nunc, a partir do trânsito em julgado daquela decisão, resguardada a validade de todos os atos já praticados com base naquela lei. Ademais, o STF poderá fixar um outro momento, que não o trânsito em julgado, podendo ser antes ou depois da declaração de inconstitucionalidade.

O STF, excepcionalmente, admite, em sede de controle concreto, a declaração de inconstitucionalidade pró-futuro, desde que haja manifestação expressa de 2/3 dos seus membros. Por outro lado, o STF entende que não é cabível a modulação temporal dos efeitos da decisão em relação a direito pré-constitucional, contestado em face da Constituição vigente. Isso porque, em verdade, não há um controle concreto, difuso ou incidental. Se o direito é pré-constitucional, é necessário analisar se ele foi recepcionado ou não recepcionado pela nova Constituição, não havendo que falar em modulação temporal.

Segundo o STF (conforme Informativo 780), depois da proclamação do resultado final do julgamento sobre a inconstitucionalidade de determinada lei, o julgamento deve ser considerado concluído e encerrado e, por isso, mostra-se inviável a sua reabertura para discutir novamente a modulação dos efeitos da decisão proferida. A análise da ação direta de inconstitucionalidade é realizada de maneira bifásica: primeiro, o Plenário decide se a lei é constitucional ou não; em seguida, se a lei foi declarada inconstitucional, discute-se a possibilidade de modulação dos efeitos.

Por fim, caso seja encerrado o julgamento e proclamado o resultado, inclusive com a votação sobre a modulação (que não foi alcançada), o caso fica impossibilitado de ser reaberto, ficando preclusa a sua reabertura para deliberação sobre a modulação dos efeitos.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.html. Acesso em: 02 set. 2022.

BRASIL. Lei nº 9.868, de 10 de novembro de 1999. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9868.htm. Acesso em: 02 set. 2022.

DIAS, Francisco Barros. Site Prof. Barros Consultoria & Advocacia. Disponível em: http://profbarros.adv.br/roteiros. Acesso em: 01 set. 2022.

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo.   26. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2006.