5. Atribuições executivas
A constituição brasileira, em seu art. 215, determina expressamente que "o Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional, e apoiará e incentivará a valorização e a difusão das manifestações culturais."
Para o pleno desenvolvimento da atividade protetiva do patrimônio cultural, a carta magna estabeleceu competência comum da União, dos Estados do distrito Federal e dos Municípios para proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos, para impedir a evasão, a destruição e a descaracterização de obras de arte e de outros bens de valor histórico, artístico e cultural, bem como proporcionar os meios de acesso à cultura, à educação e à ciência (art. 23, incisos III, IV e V).
A competência comum estabelecida pela constituição significa que os quatro entes da federação brasileira possuem poderes não privativos para realizar as obrigações e deveres indeclináveis do Pode Público. Os regras da competência comum constituem objetos para uma preocupação e atuação protetiva concomitante dos entes federativos. [27] Na verdade, a competência comum evidencia que a obrigação de proteger os bens culturais é solidária entre os entes federativos. Em outras palavras, a coletividade possui o direito de cobrar do poder público, em todos os níveis, prestações protetivas dos bens culturais.
Ressalte-se que a Constituição da República ainda atribuiu, no inciso III de seu art. 129, ao Ministério Público a função de promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do meio ambiente. Na legislação infra-constitucional, a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público, Lei 8.625, de 12 de fevereiro de 1993, em seu art. 25, inciso IV, expressa sua obrigação institucional de instaurar o inquérito civil e manejar a ação civil pública para a proteção, prevenção e reparação dos danos causados ao meio ambiente, aos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, e a outros interesses difusos, coletivos e individuais indisponíveis e homogêneos. No âmbito do Ministério Público Federal, a Lei Complementar 75, de 20 de maio de 1993, em seu art. 5°, inciso III, alínea "c", expressamente dispôs que ao Ministério Público cabe a defesa do patrimônio cultural. Da mesma forma, para o Ministério Público do Estado de Minas Gerais, a Lei Complementar Estadual n° 34, de 12 de setembro de 1994, em seu art. 66, inciso VI, alínea "a", determina ser função institucional do Ministério Público promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção, prevenção e reparação de danos causados ao meio ambiente, aos bens e aos direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. Isso significa que o Ministério Público é um dos órgãos estatais obrigados a oferecer respostas protetivas do patrimônio cultural.
6. Formas de proteção
No parágrafo 1° de seu art. 216 a Constituição Federal estabelece que "o Poder Público, com a colaboração da comunidade, promoverá e protegerá o patrimônio cultural brasileiro, por meio de inventários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação, e de outras formas de acautelamento e preservação." A disposição constitucional deixa claro que a enumeração dos instrumentos de proteção é meramente exemplificativa, podendo ser utilizados outros instrumentos protetivos como a ação civil pública. Com certeza, vislumbrar formas de efetiva proteção ao patrimônio cultural constitui desafio importante e constante para todos os responsáveis pela prestação da atividade protetiva prometida constitucionalmente.
6.1 o tombamento
O tombamento é a forma de proteção mais divulgada e utilizada pelas administrações públicas para identificar o valor cultural de determinado bem e estabelecer restrições que o protejam. Pode-se entender por tombamento:
"o ato final de um procedimento administrativo, resultante do poder discricionário da Administração, por via do qual o Poder Público institui uma servidão administrativa, traduzida na incidência de regime especial de proteção sobre determinado bem, em razão de suas características especiais, integrando-se em sua gestão com a finalidade de atender ao interesse coletivo de preservação cultural." [28]
A palavra "tombo" provém do direito português mas tem origem no latim tumulus, que significa elevação da terra e foi utilizada para a demarcação de bens, talvez por haver marcos com alteamentos dos limites das terras. O tombamento tem o significado de lançar em livro de tombo e não se confunde o ato de "por abaixo". O tombamento é apenas, hoje, a inscrição no livro do tombo, tal como acontecia com os bens da Coroa que eram registrados nos livros guardados na Torre do Tombo, em Lisboa. [29]
Essencialmente, o tombamento retrata a identificação e o registro de determinado bem que é considerado valioso. [30] Materialmente, o tombamento se expressa pela inscrição do bem em um dos livros denominados "livros de tombos" instituídos pela administração. Contudo, o tombamento constitui forma de proteção ao patrimônio cultural na medida em que impõe restrições em favor da preservação do bem identificado como de valor cultural. O tombamento implica no reconhecimento do valor cultural do bem, que é preexistente ao ato jurídico, mas constitui regime especial de proteção que impõe observar certas restrições. Desta forma, as restrições somente podem ser impostas após o ato de tombamento, seja ele provisório ou definitivo. [31]
Os artigos 11 a 20 do Decreto-Lei 25/37 tratam dos efeitos do tombamento e determinam restrições a alienabilidade, ao deslocamento e ao uso do bem. Conforme o art.17 do referido Decreto, as coisas tombadas não poderão, em nenhum caso ser destruídas, demolidas ou mutiladas, nem tampouco, sem prévia autorização especial do órgão competente, ser reparadas, pintadas ou restauradas. As restrições impostas pelo tombamento não se limitam ao proprietário do bem tombado, alcançando também a terceiros. Nesse sentido, o art. 18 do Dec.-Lei 25/37 determina que sem prévia autorização do órgão competente não se poderá, na vizinhança da coisa tombada, fazer construção que lhe impeça ou reduza a visibilidade, nem nela colocar anúncios ou cartazes.
Vale observar, no entanto, que o tombamento não interfere no domínio da coisa tombada. Fica claro no Decreto-Lei 25/37 que o tombamento pode recair sobre bens públicos ou privados. Se o poder público entender que a proteção exige interferência no domínio do bem, deverá utilizar a desapropriação.
Oferecendo suporte às restrições impostas pelo ato de tombamento, o art. 63 da Lei 9.605/98 tipifica como criminosa a conduta de "alterar o aspecto ou estrutura de edificação ou local especialmente protegido por lei, ato administrativo ou decisão judicial, em razão de seu valor paisagístico, ecológico, turístico, artístico, histórico, cultural, religioso, arqueológico, etnográfico ou monumental, sem autorização da autoridade competente ou em desacordo com a concedida."
Resta claro que, por sua característica fundamental de impor restrições às faculdades da propriedade, o tombamento é forma protetiva que não tem aplicação aos bens de natureza imaterial. [32] No entanto, há que se ressaltar que o tombamento não constitui única forma de proteção dos bens culturais. Em atenção ao poder/dever do Estado em proteger as manifestações culturais, garantido a todos o acesso às fontes de cultura, é necessário desenvolver outros instrumentos de proteção capazes de oferecer tutela adequada às diversas formas de expressão da cultura nacional.
Com razão, nos últimos anos, o poder público vem sofrendo críticas no sentido de que a política de proteção ao patrimônio cultural é elitista, centrada unicamente no instrumento de tombamento e direcionada aos monumentos de pedra e cal construídos pelo poder civil e eclesiástico. Uma tal política é, sem dúvidas, excludente por não acolher a diversidade das manifestações culturais do povo brasileiro.
6.2 Registro documental
Segundo o marco regulatório estabelecido pela União, o registro documental é a forma de proteção adequada ao trato dos bens culturais imateriais. Mas, o registro de um bem cultural em livro, por si só, não pode estabelecer forma de proteção do bem cultural. A inscrição do bem no livro pressupõe a constituição de um dossiê que contenha a descrição pormenorizada do bem cultural a ser registrado, bem como a especificação dos elementos que foram considerados culturalmente relevantes. É o dossiê do bem registrado que viabiliza o conhecimento da manifestação cultural. Por isso, a noção de "registrar" em documento deve ser ampla para abranger qualquer fixação de informações em suporte físico, como a gravação de CDs, DVDs e outros meios que permitam o maior e melhor armazenamento de informações.
A Lei Municipal 9000/04 é bastante esclarecedora quanto a natureza e aos objetivos do registro documental. Conforme o parágrafo 2° do art. 1° da referida lei, "o registro de bens culturais de natureza imaterial é o ato pelo qual a administração municipal reconhece a legitimidade dos bens culturais de natureza imaterial e promove a salvaguarda destes, por meio dos seguintes procedimentos: I – identificação; II – reconhecimento; III – registro etnográfico; IV – acompanhamento de seu desenvolvimento histórico; V – divulgação; VI – apoio; VII – outras formas de acautelamento e preservação."
O parágrafo 3° do art. 1° da mesma lei ainda deixa claro que "o objetivo do registro de bens culturais de natureza imaterial é proteger a cultura dos diversos grupos sociais que compõem o município, a fim de garantir as condições de existência e a manutenção dos bens culturais de natureza imaterial, sem tutela ou controle de práticas e de manifestações desses grupos."
Sem dúvidas, a proteção que o registro é capaz de oferecer se materializa no reconhecimento da existência e valor de determinada manifestação cultural. Registrar documentalmente a existência da manifestação é ato protetivo na medida em que constitui prova capaz de dar suporte a ações que visem impedir posterior utilização indevida dos conhecimentos e práticas envolvidos na manifestação cultural. Veja-se o exemplo do conhecimento tradicional de comunidades locais ou indígenas.
O conhecimento tradicional das comunidades locais ou indígenas, muitas vezes, indica a utilização industrial de determinado recurso natural. O acesso a esses recursos e utilização do conhecimento tradicional importa em verdadeira intervenção na cultura das comunidades que incorporaram às suas tradições os conhecimentos sobre a potencialidade dos recursos naturais.
Em respeito ao patrimônio cultural das comunidades locais ou indígenas, o poder público deve assegurar proteção ao direito dessas comunidades de, eventualmente, não permitir a utilização de seu conhecimento tradicional. Por outro lado, é necessário reconhecer os direitos das comunidades de se beneficiar coletivamente por suas tradições e conhecimentos, bem como de serem devidamente compensadas quando ocorrer a utilização industrial dos mesmos.
O respeito às comunidades locais ou indígenas, talvez, seja um dos maiores desafios à sociedade pós-moderna, que é conduzida pela lógica da globalização das oportunidades de ganhos. Lamentavelmente, o Brasil nunca se caracterizou por respeitar tais comunidades. O registro formal da existência e valor do conhecimento tradicional das comunidades poderá instrumentalizar ações protetivas concretas, em caso de desrespeito a aos direitos decorrentes do reconhecimento do patrimônio cultural.
O registro documental, ao contrário do tombamento, é meramente declaratório do valor cultural do preexistente no bem a que se refere. Não produz qualquer efeito restritivo. O registro só pode ser considerado resposta estatal protetiva do patrimônio cultural na medida em que a declaração de valor contribua para a divulgação da manifestação cultural e possibilite a todos o acesso às fontes de cultural nacional, como determina o art. 215 da CF/88.
Vale observar que o registro documental não é pressuposto de outras formas de incentivo e apoio à manifestação cultural. A Lei 8.313, de 23 de dezembro de 1991, que estabelece o Programa Nacional de Apoio à Cultura - Pronac, por exemplo, não condiciona a obtenção de recursos para a realização de projetos culturais ao registro documental ou tombamento dos bens culturais. [33]
7. Intervenção do Ministério Público
A intervenção do Ministério Público na proteção do patrimônio cultural imaterial deve ser entendida como resposta obrigatória do Estado, na realização do mandamento garantidor imposto pela constituição. Em poucas palavras: o Ministério Público é constitucionalmente obrigado a proteger o patrimônio cultural imaterial.
No entanto, uma intervenção que envolva bens jurídicos imateriais exige do membro do Ministério Público o exercício de habilidades, até então, pouco estimuladas e desenvolvidas. Por isso, é necessário refletir sobre as formas e oportunidades de intervenção ministerial mais adequadas para o cumprimento da obrigação institucional.
7.1 identificação de valor cultural
Lamentavelmente, o trabalho do Poder Público para a identificação dos bens culturais de natureza imaterial ainda é incipiente. Para se ter um exemplo, até hoje, em Minas Gerais, o IEPHA somente procedeu ao registro de um bem cultural de natureza imaterial. Trata-se do processo de fabricação artesanal do queijo do Serro. [34] Na União a situação não é diferente e somente quatro manifestações culturais foram registradas. [35]
Considerando a capilaridade que o Ministério Público Estadual possui, pode-se vislumbrar a concreta possibilidade de identificação das manifestações culturais que se desenvolvem no âmbito das comarcas. Por meio de inquérito civil [36], o Promotor de Justiça pode constituir dossiê que reuna dados que o habilitem a provocar o procedimento de registro do bem cultural no órgão do patrimônio cultural. Conforme a abrangência da manifestação cultural, o Promotor pode provocar o órgão federal, estadual ou municipal para que proceda a análise do dossiê constituído e, eventualmente, o registro documental.
Vale observar que o trabalho ministerial não perde a razão de ser nos casos em que não exista órgão estadual ou municipal de proteção ao patrimônio cultural, em que o órgão de defesa do patrimônio existente deixe de proceder ao exame do dossiê ou venha a indeferir o registro documental. De qualquer forma, ainda pode (deve) o Promotor encaminhar cópia do dossiê ao arquivo público (estadual ou municipal), à biblioteca nacional e, até mesmo, a um banco de dados do próprio Ministério Público, de modo que o material produzido possa servir para divulgação e posterior pesquisa sobre o bem cultural, viabilizando a todos o acesso às fontes de cultura, conforme determina o art. 215 da CF/88.
7.2 estudo de impacto sobre o patrimônio cultural
A Constituição Federal, no parágrafo 1°, inciso IV, de seu art. 225, determina que o poder público está obrigado a exigir estudo prévio de impacto ambiental para a instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de degradação ambiental. [37]
O estudo prévio de impacto ambiental deve atender aos termos da Resolução 001/86 do CONAMA. De acordo com o art. 5° da referida Resolução o estudo de impacto ambiental, além de atender à legislação, em especial os princípios e objetivos expressos na Lei de Política Nacional do Meio Ambiente, obedecerá as diretrizes gerais que menciona. Entre elas, no art. 6°, a Resolução menciona que o estudo deve conter diagnóstico ambiental da área de influência do projeto sobre "os sítios e monumentos arqueológicos, históricos e culturais da comunidade". A Resolução fez referência expressa apenas ao patrimônio cultural material. No entanto, a enumeração feita não é taxativa e a obrigação constitucionalmente imposta não se limita aos cuidados com os bens culturais materiais. Muito ao contrário, também é obrigação do poder público exigir estudo prévio sobre os impactos que o empreendimento possa causar nos bens de natureza imaterial.
Por isso, cabe ao Ministério Público fiscalizar a atuação dos órgãos ambientais de modo a fazer com que no licenciamento de empreendimentos que potencialmente possam interferir em manifestações culturais imateriais a questão seja exaustivamente avaliada.
7.3 ação civil pública
A ação civil pública é o instrumento de intervenção judicial protetiva do patrimônio cultural de que o Ministério Público dispõe, sendo que a referida ação pode ter como objetivos a reparação, indenização ou prevenção dos danos, bem como a inibição ou remoção de condutas contrárias ao direito. O manejo da ação civil pública pode materializar tutelas efetivamente protetivas do patrimônio cultural imaterial. É o caso da ação proposta contra o órgão ambiental, pedindo que o mesmo seja condenado a exigir o estudo prévio de impacto sobre o meio ambiente cultural em determinado processo administrativo de licenciamento ambiental. Da mesma forma, se um determinado empreendimento já em atividade estiver interferindo nocivamente em bens culturais imateriais, a ação civil pode ser manejada contra o empreendedor para obter condenação que lhe imponha a obrigação de não continuar com a atividade. Pode-se até instrumentalizar tutela inibitória visando impedir o uso industrial, não autorizado, de conhecimento tradicional. Vale lembra que os mesmos efeitos podem ser mais rapidamente obtidos por meio de Termo de Ajustamento de Conduta, nos moldes do parágrafo 6° do art. 5° da Lei 7.347/85.
A ação civil pública pode ser manejada para a tutela de bem que ainda não tenha sido reconhecido como de valor cultural pelo poder público. [38] Sem dúvidas, a proteção que o Ministério Público e o Poder Judiciário estão obrigados a oferecer ao patrimônio cultural não podem restar dependentes da iniciativa da administração pública em promover o tombamento ou o registro documental do bem cultural. Tal conclusão decorre do princípio da indeclinabilidade da jurisdição que ressalta a obrigação do magistrado em tornar efetiva a tutela jurídica conferida constitucionalmente. A final, a constituição reza que "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito", no inciso XXXV de seu art. 5°. Isto significa que o Estado-juiz também é destinatário do dever de proteção e a ele cabe prestar tutela jurisdicional efetiva aos direitos fundamentais. [39]
Já se discutiu na doutrina sobre a possibilidade de manejar a ação civil pública em face do órgão cultural pleiteando condenação que o obrigue a proceder ao tombamento de bem cultural. Considerando que o reconhecimento de valor cultural é ato discricionário da administração pública, Sonia Rabello entende que o Poder Executivo não pode ser substituído nesta apreciação discricionária pelo Poder Judiciário. [40] Já Hely Lopes Meirelles sustentou a possibilidade do Poder Judiciário determinar ao executivo a realização do tombamento, nos casos em que sua omissão trouxer prejuízos à proteção do bem. [41] Édis Milaré, por outro lado, entende que o Poder Judiciário pode declarar a existência de valor cultural no bem e estabelecer as restrições necessárias à sua preservação, cabendo a fiscalização e aprovação de intervenções que possam lhe trazer repercussões aos órgãos especializados do Poder Executivo. [42] No caso de bens imateriais, as mesmas dúvidas podem se apresentar quanto a um pedido de condenação em obrigação de fazer o registro documental. Contudo, uma exame mais cuidadoso faz perceber que a polêmica não mais se justifica.
Hoje a doutrina percebe que da garantia constitucional aos direitos fundamentais decorrem correlatos direitos à prestação de proteção que são oponíveis às três esferas de manifestação de poder do Estado. O novo sistema processual em vigor, em especial após a nova redação do art. 84 do CDC que é aplicável à defesa do patrimônio cultural por expressa disposição do art. 21 da Lei de Ação Civil Pública, é comprometido com a efetividade da tutela jurisdicional dos direitos fundamentais. No contexto das tutelas de afastamento do ilícito e inibitória [43], o juiz pode declarar a existência de valor cultural de determinado bem e estabelecer medidas mais adequadas à sua proteção ou determinar que a administração proceda ao tombamento ou ao registro documental do bem cultural, conforme o caso.
Cabe observar, no entanto, que quando o juiz optar por declarar o valor cultural dos bens materiais ainda é necessário o estabelecimento de medidas restritivas análogas ao do tombamento. De mesma forma, no caso dos bens imateriais a proteção efetiva não se opera tão somente por seu registro nos livros próprios da administração. É necessário constituir dossiê descritivo que permita a conservação fiel da memória de suas manifestações e disponibilizá-lo à consulta pública, de modo a permitir a comunidade o livre e permanente acesso aos dados relativos ao bem cultural. Nos termos do art. 215 da CF, a efetividade da proteção ao bem cultural exige garantir o acesso às fontes de cultura e isto pode ser feito, até mesmo, sem o registro nos livros da administração.
Este fato reforça o entendimento de que é imprescindível a atuação ministerial no sentido de colher informações sobre a existência e características do bem cultural imaterial. Se a medida protetiva adequada é aquela capaz de preservar a memória da manifestação cultural e permitir a todos o acesso às informações que lhe são pertinentes, a atuação extrajudicial do Ministério Público pode ser mais efetiva do que uma sentença judicial que determine apenas o registro do bem em livros da administração. Na verdade, nosso desafio é relegar ao desuso o velho ditado segundo o qual "o brasileiro tem memória curta."