Segundo os dados do Departamento Penitenciário Nacional de 2021, aproximadamente 30% das pessoas custodiadas nos estabelecimentos prisionais do país se dá pela prática de crimes relacionadosl à Lei de Drogas.
Dentro desta perspectiva, o advogado criminalista certamente precisa estar atento à maneira como o Poder Judiciário vem decidindo casos envolvendo o crime com o maior índice de encarceramento na Lei de Drogas: o tráfico e suas principais circunstâncias.
Este conteúdo, embora extenso, mas não exaustivo, foi elaborado com a pretensão de abordar os principais assuntos sobre o crime de tráfico de drogas na perspectiva da jurisprudência dos Tribunais Superiores.
Boa leitura!
1. A hediondez do tráfico de drogas.
A Lei Anticrime trouxe grande discussão a respeito do caráter hediondo do crime de tráfico de drogas. Por esta razão, os Tribunais Superiores consolidaram o entendimento de que, com exceção do tráfico privilegiado,
A revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo, pois a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal. (Agravo Regimental no Habeas Corpus 729.332/SP, de Relatoria do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça).
2. A busca pessoal.
Em casos de tráfico de drogas, muitas prisões em flagrante são decorrentes da busca pessoal realizada pela policia, contudo, sem autorização judicial. A jurisprudencia trabalha para fixar regras na abordagem policial e, recentemente, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Agravo Regimental no Habeas Corpus 734895 RJ, de relatoria do Ministro Rogerio Schietti Cruz, decidiu que
Não satisfazem a exigência legal [para autorizar a busca pessoal ou veicular], por si sós, meras informações de fonte não identificada (e.g. denúncias anônimas) ou intuições e impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, apoiadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de fundada suspeita exigido pelo art. 244 do CPP.
3. A devassa em aplicativo whatsapp contido em aparelho de telefonia celular.
Em casos de prisão em flagrante pelo crime de tráfico de drogas, onde a prova é decorrente da discutida legitimidade na devassa no aplicativo de whatsapp contido em aparelho de telefonia celular, o Superior Tribunal de Justiça, por meio da sua Sexta Turma, no julgamento do Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1970992 / PR, de relatoria do Min. Olindo Menezes, referendou o entendimento de que
Ilícita é a devassa de dados, bem como das conversas de whatsapp, obtidas diretamente pela polícia em celular apreendido por ocasião da prisão em flagrante, sem prévia autorização judicial (HC 617.232/SP, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 23/02/2021, DJe 26/02/2021), entendimento que admite ressalva na hipótese em que ficar devidamente comprovado nos autos que o flagranteado forneceu a senha de acesso ao aparelho e seu conteúdo.
4. O ingresso em domicílio sem autorização judicial.
Igualmente à questão da busca pessoal, o ingresso em domicílio sem autorização judicial também é de grande relevância em casos de tráfico de drogas. No julgamento do Habeas Corpus 695.980-GO, de relatoria do Ministro Antonio Saldanha Palheiro, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou posicionamento no sentido que
A violação de domicílio com base no comportamento suspeito do acusado, que empreendeu fuga ao ver a viatura policial, não autoriza a dispensa de investigações prévias ou do mandado judicial para a entrada dos agentes públicos na residência.
Destacou-se ainda neste julgamento que
Segundo a nova orientação jurisprudencial, o ônus de comprovar a higidez dessa autorização, com prova da voluntariedade do consentimento, recai sobre o estado acusador (HC 685.593/SP, relator Ministro Sebastião Reis Junior, Sexta Turma, DJe 19/10/2021).
5. A prisão decorrente de atuação da Guarda Municipal.
A questão da atuação das Guardas Municipais em prisões em flagrante por tráfico de drogas, principalmente quando decorrente de abordagens e ingresso em domicílio, tomou importância na jurisprudência em razão da sua alta incidência nos locais distantes das capitais.
A questão chegou nos Tribunais Superiores e, no julgamento do Recurso Especial nº 1.977.119-SP, de relatoria do Ministro Rogerio Schietti Cruz, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou importante jurisprudência ao reconhecer que
As guardas municipais não possuem competência para patrulhar supostos pontos de tráfico de drogas, realizar abordagens e revistas em indivíduos suspeitos da prática de tal crime ou ainda investigar denúncias anônimas relacionadas ao tráfico e outros delitos cuja prática não atinja de maneira clara, direta e imediata os bens, serviços e instalações municipais.
6. A condenação com base exclusiva na palavra policial.
A jurisprudência é pacífica em aceitar a responsabilização penal de denunciado com fundamento na palavra dos policiais que participaram da investigação/prisão em flagrante. No julgamento do Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 718028 PA, de relatoria do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, ficou consignado que
Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes.
7. O ato infracional e a medida socioeducativa.
A incidência de adolescentes envolvidos na prática do tráfico de drogas cada vez mais abarrota as Varas da Infância e Juventude nas comarcas. Muitos Juízes procuram combater a prática do ato infracional com a imposição de medidas de internação, ainda que determinadas em face de jovens sem registros infracionais.
Ocorre que tal prática judicial não encontra respaldo legal e jurisprudencial, como se pode ver do enunciado da Súmula 492 do Superior Tribunal de Justiça:
O ato infracional análogo ao tráfico de drogas, por si só, não conduz obrigatoriamente à imposição de medida socioeducativa de internação do adolescente.
O entendimento que prevalece na jurisprudencia é no sentido de que
[]A medida socioeducativa de internação, prevista no artigo 121 do Estatuto da Criança e do Adolescente, por importar na privação da liberdade do adolescente, é albergada pelos princípios da brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, conforme disposição expressa no aludido dispositivo, bem como no artigo 227, § 3º, inciso V, da Constituição Federal. Dentre esses, destaca-se o princípio da excepcionalidade, que assegura ao adolescente a inaplicabilidade da medida de internação quando houver a possibilidade de aplicação de outra medida menos onerosa ao seu direito de liberdade. E mais, tal medida, que importa na privação da liberdade do adolescente, somente pode ser aplicada quando este incide nas hipóteses previstas no artigo 122 da Lei n.º 8.069/90, ou seja, quando o ato infracional é praticado mediante grave ameaça ou violência a pessoa; pela reiteração no cometimento de outras infrações graves; ou por descumprimento reiterado e injustificável da medida anteriormente imposta. Perante esta Corte, é pacífico o entendimento no sentido de que, não verificada qualquer dessas hipóteses, a medida de internação mostra-se incabível, mormente no ato infracional análogo ao delito de tráfico ilícito de entorpecentes, que não pressupõe violência ou grave ameaça a pessoa. ( STJ. HC 157364 SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 16/06/2011)
8. A associação para o tráfico de drogas.
Em casos de tráfico de drogas praticado por diversas pessoas, muito se confunde a mera coautoria com o crime de associação, o qual possui requisitos específicos. A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Habeas Corpus 721.055, de relatoria do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, para distinguir as hipoteses, fez destacar que
No crime de associação para o tráfico de drogas, há um vínculo associativo duradouro e estável entre seus integrantes, com o objetivo de fomentar especificamente o tráfico de drogas, por meio de estrutura organizada e divisão de tarefas para a aquisição e venda de entorpecentes, além da divisão de seus lucros.
Importante também lembrar que a jurisprudência tem posicionamento pacificado no sentido que
O crime de associação para o tráfico não constitui crime equiparado a hediondo, tendo em vista que não se encontra previsto na Lei 8.072 /90. (STJ HC: 205820, Relator: Ministro Nefi Cordeiro, Data de Julgamento: 15/12/2015, T6 Sexta Turma).
9. A liberdade provisória.
Em casos do comércio clandestino, a concessão da liberdade provisória e/ou imposição de medidas cautelares, dentre elas a prisão preventiva, muito embora seja repleta de requisitos delimitadores, ainda se mostra como uma loteria ao preso e seu Defensor.
A questão é repleta de julgados, comporta um artigo específico, mas como pontapé inicial, vou trazer apenas um julgado da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, no Agravo Regimental no Habeas Corpus 646986 / SP, de Relatoria do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, que referendou a jurisprudência pacificada no sentido de que
a gravidade abstrata do delito de tráfico de drogas não serve de fundamento para a imposição de custódia cautelar, porquanto o pleno do Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da expressão `e liberdade provisória`, constante do art. 44 da Lei nº 11.343/2006, determinando a apreciação dos requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal, para que, se for o caso, seja decretada a segregação cautelar.
Como matéria complementar, recomendamos a leitura do conteúdo postado neste blog em https://www.henriquegoncalvessanches.com.br/prisao-preventiva-6-decisoes-que-voce-precisa-conhecer/
10. O laudo químico-toxicológico.
Em se tratando de crime material, nos casos de tráfico de drogas se faz necessária a prova da materialidade delitiva para justificar eventual condenação criminal.
Por esta razão, muito se discute em defesas penais aquelas condenações impostas sem a existência do laudo toxicológico definitivo. A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial, de número 2015742 / AL, de relatoria do Ministro Rogerio Schietti Cruz, referendou o posiconamento de que
A Terceira Seção deste Tribunal uniformizou o posicionamento de que o laudo toxicológico definitivo é imprescindível para a comprovação da materialidade do delito de tráfico de entorpecentes, sob pena de acarretar a absolvição do acusado.
Entretanto, nesta decisão
ressalvou-se, porém, a possibilidade de se manter o édito condenatório quando a materialidade delitiva estiver amparada em laudo preliminar, dotado de certeza idêntica ao do definitivo, certificado por perito oficial, em procedimento equivalente.
11. O incidente de integridade mental e dependência química.
É muito comum pessoas presas por tráfico de drogas ostentarem a imputabilidade parcial ou totalmente comprometidas em razão de dependência toxicológica, combinada ou não com alguma doença metal.
Nestas circunstâncias, poderá o Defensor requerer ao Juiz a instauração do incidente de integridade mental e/ou dependência toxicológica.
Ocorre que se tornou comum a tomada de decisões de indeferimento da instauração dos respectivos incidentes, desde que inexistam indícios de comprometimento da integridade da imputabilidade documentado nos autos.
A jurisprudência tem assentado neste sentido que
O exame de dependência toxicológica apresenta-se imprescindível nos casos em que os elementos de prova insertos nos autos apontem induvidosamente que o acusado seja dependente químico e que essa dependência venha comprometer sua saúde mental, fazendo com que não tenha ele a capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar- se de acordo com esse entendimento. Tal perícia presta-se, precipuamente, à verificação de eventual inimputabilidade ou semiimputabilidade do réu nos termos do art. 45 da Lei nº 11.343/06, que levariam à isenção de pena. (STF HC: 197951 SP, Relator: Luís Roberto Barroso).
12.O tráfico de drogas privilegiado.
A causa especial de diminuição de pena relativa ao tráfico de drogas privilegiado, em decorrência do seu regramento específico, requer uma postagem específica, com conteúdo exclusivo ao tema.
Para introduzir a importante circunstância ao leitor, principalmente aquele que está tomando contato com o instituto pela primeira vez, se faz necessário esclarecer, inicialmente, que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus 118.533/MS, de relatoria da Ministra Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, concluiu que
o tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos.
Dessa assertiva, importantes consequências advêm do reconhecimento da causa especial de diminuição de pena, como a liberdade provisória, a fixação de regime prisional, a execução da pena etc.
13. A dosimetria da pena.
O sistema de fixação de pena em casos de tráfico de drogas também tem regramento específico, em especial quando envolvem os critérios de quantidade e diversidade de drogas apreendidas.
O assunto já foi de Repercussão Geral no Supremo Tribunal Federal (Tema 712), onde firmou-se o entendimento de que
As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena. (ARE 666.334 RG/AM).
Nessa decisão ficou consignado que se considera bis in idem a utilização da quantidade de droga
tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.
Em relação à aplicação do percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.34306 o tráfico privilegiado a jurisprudência remansosa determina que,
[]o magistrado deve considerar as circunstâncias do caso, especialmente a natureza e a quantidade da droga apreendida, bem como as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, ante a ausência de indicação das balizas pelo legislador para a definição do quantum de diminuição. (STJ HC: 421411 SP, Relator: Ministro Felix Fischer- T5 QUINTA TURMA).
14. A condenação e o regime prisional.
Em caso de condenações pelo crime de tráfico de drogas, o regime inicial nem sempre deverá ser o fechado. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo 1052700 RG, de relatoria do Ministro Edson Fachin, com Repercussão Geral reafirmou a jurisprudência da Corte Superior no sentido de que
É inconstitucional a fixação ex lege, com base no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990, do regime inicial fechado, devendo o julgador, quando da condenação, ater-se aos parâmetros previstos no artigo 33 do Código Penal.
15. A execução de pena.
Como já dito no item 1, o crime de tráfico de drogas, com exceção da figura privilegiada, não perdeu a natureza de hediondez. Logo assim, para a finalidade de progressão de pena, deverá ser observada a fração de 40% de pena cumprida em caso de condenado primário e 60% em caso de reincidente (art. 112, inciso V e VII da Lei de Execução Penal).
Entretanto, por falta de previsão legal, em caso de reincidente genérico, o Superior Tribunal de Justiça, por meio da sua Sexta Turma, ao julgar o Recurso Especial 1.910.240 MG, de relatoria do Ministro Rogerio Schietti Cruz, definiu que o patamar para a progressão deverá ser de 40% em razão de óbice à analogia in malam partem.
Importante destacar que o Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência consolidada no sentido de que
O sentenciado condenado, primeiramente, por tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) e, posteriormente, pelo crime previsto no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, não é reincidente específico, nos termos da legislação especial; portanto, não é alcançado pela vedação legal, prevista no art. 44, parágrafo único, da referida Lei (HC n. 419.974/SP, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 4/6/2018). Imperioso o afastamento da reincidência específica em relação ao tráfico privilegiado e o tráfico previsto no caput do art. 33 da Lei de Drogas, nos termos do consolidado entendimento jurisprudencial, para fins da concessão do livramento condicional. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 604.376/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 15/09/2020, DJe 17/09/2020)
Considerações finais
Espero que este conteúdo, que não é exaustivo, ajude os colegas no esclarecimento de pontos essenciais que a prática me ensinou nas defesas exercidas em causas envolvendo o crime de tráfico de drogas.