A postura do Supremo Tribunal Federal na defesa da exigência do concurso público para provimento de cargos e empregos nas Administrações Públicas dos três entes políticos, dos três Poderes, é, sob todos os aspectos, digna de aplausos.
A Suprema Corte, em várias oportunidades, pôs termo a vários e vários abusos praticados pelas Administrações Públicas em todos os seus níveis. São exemplos: a ADI nº. 186-8-PR (Pleno, Rel. Min. Francisco Rezek, dec. un., DJU 15.9.1995), quando declarou-se inconstitucional o provimento derivado de cargo de "agente fiscal do Estado" por "detentor do emprego de conferente da Secretaria de Estado das Finanças"; o RE nº. 365.368-AgR (1a. Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julg.: 22.5.2007, DJU 29.06.2007), quando julgou-se inconstitucional a criação de 42 cargos de livre nomeação, contra apenas 25 cargos de provimento efetivo criados, por ofensiva aos critérios de proporcionalidade e de razoabilidade; a ADI nº. 3233- PB (Pleno, Rel. Min. Joaquim Barbosa, dec. un., DJU 28.5.2007), oportunidade em que decidiu-se inconstitucional a criação de funções de confiança de livre nomeação sem que tais funções demandassem habilidade profissional específica, e nem que apresentassem características de poder de comando inerente aos cargos de direção; e a ADI nº. 289-9-CE (Pleno, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, dec. un., DJU 16.3.2007), quando declarou-se – longe de ser pela primeira vez, e talvez mais longe ainda de ser pela última – inconstitucional legislação estadual que ampliava os requisitos para a aquisição da estabilidade excepcional prevista no art. 19 do ADCT/88. Enfim, a Súmula nº. 685 é, sem dúvida, um retrato fiel dessa jurisprudência altamente promotora dos princípios republicanos mais nobres – da igualdade de todos perante a lei, e da igualdade de oportunidades diante do Estado segundo o mérito de cada um: isonomia e impessoalidade.
Não obstante, a jurisprudência desenvolvida pelo Supremo Tribunal Federal a respeito da estabilidade excepcional instituída pelo art. 19 do ADCT/88, e sua relação com o instituto da efetividade, merece ser objeto de algumas considerações.
Em relação aos servidores celetistas, contratados há cinco anos antes da promulgação da Constituição Federal, o art. 19, "caput", do ADCT/88 determinou, com eficácia e aplicabilidade plenas, que os servidores originariamente contratados para empregos públicos na Administração Federal direta e autárquica, ou fundacional – autárquica –seriam considerados "estáveis".
Até aí, poder-se-ia admitir a continuidade do vínculo celetista, já que o instituto da estabilidade não é exclusivo – ou, pelo menos, não era exclusivo, considerando-se as modificações introduzidas pela Emenda nº. 19/98 – da natureza estatutária do vínculo.
Ainda hoje, existem situações de empregados de empresas privadas, regidos pela CLT, mas protegidos pela estabilidade no emprego, ainda que provisória, como a empregada gestante, na hipótese prevista no art. 10, II, letra "b" do ADCT/88.
Mas deve-se conjugar a "estabilidade" assegurada no "caput" do art. 19 do ADCT/88 com a "efetividade" prevista no § 1o. deste mesmo artigo, até porque o tempo de serviço do servidor aprovado no "concurso para fins de efetivação" seria "contado como título".
Ora, só poderia ser "contado como título", como critério para classificação nesse concurso, cujo resultado, em havendo aprovação, seria a atribuição da qualidade de "efetivo" ao servidor que já havia sido "estabilizado" pelo referido art. 19, "caput" do ADCT/88.
Por outro lado, é certo que não há que se falar em "efetividade" no sistema da CLT.
Ocorre que o legislador constitucional incidiu em invencível contradição quando da formulação do § 1º., citado.
É que, por definição e princípio, a "efetividade" sempre foi pressuposto para a aquisição da "estabilidade" no cargo público, e não o inverso.
A título exemplificativo, vejam-se as palavras de LÚCIA VALLE FIGUEIREDO:
"Cargos efetivos são os que não prescindem de concurso público para a sua titularização. Como o próprio nome diz, efetivo é qualidade inerente ao cargo. Este supõe a necessidade de permanência de seu titular. Destarte, o cargo efetivo pode ser ocupado, temporariamente, por funcionário não estável." (Curso de Direito Administrativo, Malheiros Editores, 1995, 2a. ed., p. 381)
Igualmente, HELY LOPES MEIRELLES:
"A nomeação em caráter efetivo é a condição primeira para a aquisição da estabilidade. A efetividade, embora se refira ao servidor, é apenas um atributo do cargo, concernente à sua forma de provimento, e, como tal, deve ser declarada no decreto de nomeação e no título respectivo, porque um servidor pode ocupar transitoriamente um cargo de provimento efetivo (casos de substituição, por exemplo), sem que essa qualidade se transmita ao seu ocupante eventual. (...)
"Não há confundir efetividade com estabilidade, porque aquela é uma característica da nomeação, e esta é um atributo pessoal do ocupante do cargo, adquirido após a satisfação de certas condições de seu exercício. A efetividade é um pressuposto necessário da estabilidade. Sem efetividade não pode ser adquirida a estabilidade." (Direito Administrativo Brasileiro, Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 16a. ed., 1991, p. 377) (grifei)
CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO entende que a "efetivação" "é um plus em relação à estabilidade", pois o Texto Constitucional "mencionou os funcionários concursados, isto é, titulares de cargo efetivo ou vitalício". Mas, em continuação, afirma que "se se estabilizaram no cargo para o qual se concursaram, são, na verdade, efetivos ou vitalícios". (Regime Constitucional dos Servidores da Administração Direta e Indireta, Revista dos Tribunais, São Paulo, 1991, 2a. ed., p. 122). Ora, se cronologicamente a estabilidade no serviço público se dá quando o funcionário já é efetivo, logo, em momento posterior à aquisição da efetividade, como pode ser esta um plus em relação àquela?
MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, depois de reconhecer que a efetividade seja pressuposto lógico e necessário para a aquisição da estabilidade do servidor público "stricto sensu", diz:
"O reconhecimento de estabilidade a esses servidores não implica efetividade, porque esta só existe com relação a cargos de provimento por concurso: a conclusão se confirma pela norma do § 1o. do mesmo dispositivo, que permite a contagem de tempo de serviço prestado pelos servidores que adquiriram essa estabilidade excepcional, "como título quando se submeterem a concurso para fins de efetivação, na forma da lei". (Direito Administrativo, Ed. Atlas, São Paulo, 1996, 7a. ed., p. 377)
Mas a autora não explicou a contradição acima apontada.
WOLGRAN JUNQUEIRA FERREIRA defende o entendimento de que "o art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias não estabilizou os empregados no serviço público, apenas os servidores" (Comentários ao Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Civis da União, EDIPRO, 1993, 3a. ed., p. 250)
O argumento não convence, pelo simples fato de que, à época em que promulgada a Constituição Federal de 1988, o termo "servidor público" era o gênero, sendo suas espécies o funcionário público e o empregado público.
Como dito por DIÓGENES GASPARINI:
"SERVIDORES PÚBLICOS – São caracterizados pela profissionalidade (prestam serviços à Administração pública direta e indireta, como profissionais), pela dependência do relacionamento (as entidades a que se vinculam prescrevem seus comportamentos nos mínimos detalhes, não lhes permitindo qualquer autonomia) e pela perenidade (não – eventualidade) da relação de trabalho que ajustaram com as referidas entidades. Não importa, então, o regime, estatutário ou celetista, pelo qual se vinculam à Administração Pública direta e indireta, se a relação de trabalho é marcada por essas notas. Todos são servidores públicos. A expressão designa os que prestam serviço sob o regime estatutário ou celetista e abarca tanto os que se ligam às entidades públicas (União, Estado – Membro, Distrito Federal, Município, autarquias e fundações públicas) como os que se vinculam às entidades privadas criadas pelo Poder Público, como são as sociedades de economia mista, as empresas públicas e as fundações privadas. Por isso, com acerto, como observa Celso Antônio Bandeira de Mello, a expressão "não é restrita aos agentes titulares de cargos ou apenas dos que estejam ligados a entidades de direito público" (Regime Constitucional, cit., p. 32)". (Direito Administrativo, Ed. Saraiva, São Paulo, 1995, 4a. ed., p. 116-117)
Foi em razão dessa não-restrição que o STF, quando do julgamento do AgRRE nº. 223.426-8-MG (2a. Turma, Rel. Min. Carlos Velloso, dec. un., DJU 21.3.2003, p. 62), reconheceu a legitimidade de empregado celetista, "contratado pela FUNDAÇÃO JOÃO PINHEIRO", mas "lotado na Secretaria de Estado de Planejamento e Coordenação Geral" no período de 01.10.1980 a 31.12.1987, e de 01.01.1988 a 31.07.1990 como "contratado pela CREDIREAL SERVIÇOS GERAIS E CONSTRUÇÕES S/A", porém, "lotado na Secretaria de Estado de Assuntos Municipais", e "em exercício, há mais de cinco anos", sem que tivesse havido qualquer "dia de interrupção" daquele exercício, para ser estabilizado no serviço público estadual, como servidor estatutário.
Deve-se notar, por sinal, que o Eg. STF, quando do julgamento da ADI nº. 88-8-MG (Pleno, Rel. Min. Moreira Alves, dec. un., DJU 08.9.2000, p. 03), declarou inconstitucional lei estadual que permitia a estabilização no serviço público, como funcionário, de "empregado público" "contratado por entidade de direito privado sob controle direto ou indireto do Estado", e que, "mediante convênio, preste serviços de natureza permanente à administração direta estadual".
Ou seja, em evidente contradição com a linha de pensamento adotada quando do julgamento AgRRE nº. 223.426-8-MG...
De todo modo, e isso foi feito quando do julgamento da ADI nº. 289-CE (Pleno, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, dec. un., DJU 16.3.2007), é importante ressaltar que não há como se falar em efetividade sem que se tenha em vista, exclusivamente, a figura do cargo público, "não se compreendendo um sem o outro", como dito pelo Exmo. Sr. Ministro Relator.
O legislador constituinte podia ter alterado muita coisa, inclusive matérias antes protegidas pelos institutos do direito adquirido e do ato jurídico perfeito.
Porém, para tudo há limites, inclusive para o poder legiferante pleno.
Como diz o conhecido brocardo a respeito do Parlamento britânico, "o Parlamento pode tudo, menos transformar homem em mulher, e vice-versa".
A assertiva bem-humorada traduz a amplitude do poder exercido pelo Parlamento na Grã-Bretanha, cujas leis são insuscetíveis de controle de constitucionalidade pelos juízes da Coroa – eles, também, funcionários, e não membros de um Poder autônomo e independente.
"Mutatis mutandis", o mesmo pode ser dito no caso do Parlamento brasileiro, então investido da qualidade de Poder Constituinte originário.
Podia mudar muitas coisas, quase tudo.
Menos afrontar a natureza, a lógica das coisas e os princípios sedimentados não só em longa tradição jurídica, mas também legislativa e jurisprudencial.
O legislador constituinte brasileiro, enfim, equivocou-se quando da redação do § 1o. do art. 19, já que no "caput" deste mesmo artigo concedeu o mais – a estabilidade no serviço público.
De que adiantaria fazer depender o menos – a efetividade – de futura participação do servidor em concurso?
E se não for aprovado, não continuará estável, por direito adquirido?
Daí porque é correto entender-se que a norma constante no art. 19, "caput", do ADCT/88 já era imediatamente aplicável e plenamente eficaz antes mesmo da vigência e da eficácia da Lei nº. 8.112/90, e assim, que o empregado público tornou-se, também, imediatamente ao advento daquele artigo constitucional transitório, funcionário público.
E assim, tanto para os ativos, como para os inativos.
Neste sentido, o Pleno do STF quando do julgamento do MS nº. 21.521-CE (Rel. Min. Carlos Velloso, dec. un., DJU 06.8.1993, p. 14.902), quanto a benefício estatutário devido a dependentes de servidor falecido na qualidade formal de "celetista", ou seja, antes do advento da Lei nº. 8.112/90, mas após a promulgação da CF/88:
"CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PENSÃO POR MORTE. TOTALIDADE DOS VENCIMENTOS OU PROVENTOS DO SERVIDOR FALECIDO. PENSAO CONCEDIDA ANTERIORMENTE À LEI nº. 8.112/90. CF/88, art. 40, § 5o. LEI nº. 8.112/90, art. 42, art. 215, art. 248.
Pensão por morte concedida anteriormente à Lei nº. 8.112/90: passa a ser mantida pelo órgão ou entidade de origem do servidor. Lei nº. 8.112/90, art. 248. Deverá ela corresponder ao valor da respectiva remuneração ou provento, observado o teto inscrito no art. 37, XI da Constituição. CF, art. 40, § 5o.; Lei nº. 8.112/90, arts. 215 e 42.
Mandado de segurança deferido."
A Lei nº. 8.112/90, em seu art. 243, § 1o., determinou que "os empregos ocupados pelos servidores incluídos no regime instituído por esta lei ficam transformados em cargo, na data de sua publicação", mas, na verdade, os antigos servidores celetistas já eram, desde o advento do art. 19 do ADCT/88, servidores estatutários.
Encontravam-se, como dito, regidos pelas normas estatutárias então em vigor, já que, como corretamente observado por WOLGRAN JUNQUEIRA FERREIRA, "o regime estatutário repele o emprego, dada a sua íntima relação com a Consolidação das Leis do Trabalho, que data de 1943" (op. cit., p. 249)
Sem que houvessem sido efetivados, os servidores públicos celetistas foram alçados à qualidade jurídica de servidores estáveis, já com o advento do art. 19 do ADCT/88.
Como à época inexistia previsão constitucional ou legal de estabilidade em serviço público, de duas, uma: ou deveriam eles ter sido considerados alçados à condição de estatutários, ainda que à falta de expresso texto legal declaratório neste sentido, ou regulamentador do respectivo Estatuto; ou ter-se-ia que admitir uma figura esdrúxula, absolutamente inexistente à época, qual seja, o empregado público, regido pela CLT e estável de modo permanente – estabilidade esta não prevista na CLT.
Algo diferente deve ser o raciocínio quanto à situação dos servidores contratados antes de cinco anos da data da promulgação da Constituição Federal de 1988, ingressos no serviço público independentemente de concurso público.
Embora tenham passado a ocupar cargos efetivos, não adquiriram a estabilidade no serviço público, e a ocupação daqueles cargos só poderia se dar a título precário, já que, da mesma forma como antes do advento da CF/88 e ainda sob o regime da CLT, não possuíam garantia ao emprego, tampouco adquiriram tal direito por força do art. 19 do ADCT/88.
Esses servidores, ainda, deixaram de ser considerados "celetistas", já que seus empregos foram transformados, automaticamente, em razão da eficácia e da aplicabilidade imediatas do art. 19 do ADCT/88, em cargos públicos, mas não se tornaram servidores públicos estatutários, à falta de preenchimento dos requisitos para tal conversão estabelecidos por aquela norma constitucional transitória.
Conclui-se, assim, que o servidor originalmente contratado sob o regime da CLT, desde que há cinco anos da promulgação da Constituição Federal de 1988, por força da norma contida no art. 19, "caput" do ADCT, já era regido pelas normas estatutárias então vigentes, e não mais pela CLT.
E que, a despeito do § 1o. do art. 19 do ADCT/88, não há como ele ser estável sem que, previa e necessariamente, seja também efetivo.
Por tal motivo, apresenta-se equivocada, "data maxima venia", a assertiva de que "a estabilidade excepcional prevista no artigo 19 do ADCT/88 não significa efetividade no cargo, para a qual é imprescindível o concurso público", tantas vezes repetida pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, como na ADI nº. 289-CE, acima referida.
BIBLIOGRAFIA
FERREIRA, Wolgran Junqueira. Comentários ao Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Civis da União. São Paulo: EDIPRO, 3a. ed, 1993.
FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros Editores, 2a. ed.1995.
GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. São Paulo: Ed. Saraiva, 4a. ed., 1995.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 16a. ed., 1991.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Regime Constitucional dos Servidores da Administração Direta e Indireta. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2a. ed., 1991.
PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. Direito Administrativo. São Paulo: Ed. Atlas, 7a. ed., 1996.