As atribuições dos policiais civis são definidas, expressamente, no art. 144, § 4º, da Constituição Federal ("Às policias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares"), texto reproduzido no art. 1º da Lei Complementar Estadual nº 114/05 (Lei Orgânica), acrescentando-se no art. 41, § 1°, que "É vedado o exercício de funções estranhas às atividades de Polícia Civil, salvo as de ensino ou decorrente de nomeação para cargos em comissão", sendo certo que a custódia de presos, especialmente após o encerramento das atividades investigativas, não se enquadra dentre as atribuições legais dos policiais civis.
Conforme se vê, não existe qualquer obrigação legal dos policiais civis quanto à custódia de presos, vez que a polícia judiciária apenas investiga as infrações penais, colhendo subsídios para o Ministério Público (autor da ação penal), encaminhando os agentes delituosos ao Poder Judiciário, que possui o poder punitivo conferido ao Estado. Os policiais civis prestaram concurso e receberam prévia instrução e treinamento para exercerem suas funções constitucionais de polícia judiciária e não para custodiar presos. Já o serviço de carceragem deve ser feito pelos agentes penitenciários, pertencentes aos quadros da AGEPEN e não pelos policiais civis. Ao serem obrigados a cumprir com os deveres de carcereiros, os policiais civis se vêem impedidos de atender com a eficiência e rapidez necessária as suas verdadeiras atribuições investigativas, de polícia judiciária.
DE PLÁCIDO E SILVA (in Vocabulário Jurídico, 18ª ed., 2001, p. 616) deixa claro as competências atribuídas a um policial civil, ao tratar do tema da polícia judiciária:
"Denominação dada ao órgão policial, a que se comete a missão de averiguar a respeito dos fatos delituosos ocorridos ou das contravenções verificadas, a fim de que sejam os respectivos delinqüentes ou contraventores punidos por seus delitos ou por suas infrações. (...) procura, pela investigação dos fatos criminosos ou contravencionais, recolher as provas que os demonstram, descobrir os autores deles, entregando-os às autoridades judiciárias, para que cumpram a lei" (destaques nossos).
Ressalte-se que a Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso II, consagra o Princípio da Legalidade, segundo o qual "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei", o que significa, na visão dos mais festejados doutrinadores do Direito Administrativo pátrio, que "enquanto na iniciativa privada se pode praticar tudo quanto a lei não proíbe, na Administração Pública somente pode ser feito o que a lei determina" (HELY LOPES MEIRELLES). Ou, ainda, no prisma dos constitucionalistas, pode ser assim definido: "O princípio da legalidade é uma das vigas mestras do ordenamento jurídico brasileiro, porque qualquer comando estatal – seja para ordenar ato (ação ou conduta positiva) ou abster fato (omissão ou conduta negativa) – a fim de ser juridicamente válido, deve nascer de lei em sentido formal" (UADI LAMMÊGO BULOS, "Constituição Federal anotada", 4ª ed., Saraiva, 2002, p. 86).
O Estado é quem deve cumprir com sua obrigação constitucional de prestar segurança pública (art. 144, "caput", da CF/88), através de investimentos suficientes na estrutura física, logística e humana do Sistema Penitenciário Estadual (AGEPEN), ao invés de impor ilegalmente incumbências aos policiais civis, fazendo-os cumular as atribuições de "carcereiros", em nítido desvio de função. Aliás, como é de correntio conhecimento, o ESTADO é regido, dentre outros, pelo Princípio da Moralidade (art. 37, CF), razão pela qual o réu não pode, sob pena de violação do preceito magno, locupletar-se à custa do trabalho alheio, pois é certo que "é regra geral, inserta no sistema jurídico pátrio, a que proíbe a locupletação à custa de outrem" (JTJ-Lex 157/11), já que existe dotação orçamentária própria para o Departamento do Sistema Penitenciário, mas os policiais civis, sem qualquer remuneração para este fim, são compelidos à prática dessas atividades estranhas aos seus cargos.
Ora, sendo certo que a guarda de presos não se enquadra entre os encargos legalmente estabelecidos aos policiais civis, não se pode admitir como correta a imposição de quaisquer punições em decorrência de eventuais falhas do serviço de carceragem, mesmo porque o princípio constitucional penal da legalidade (art. 5º, inciso XXXIX) "Corrobora uma garantia basilar dos direitos humanos, integrando o rol das liberdades públicas na Constituição de 1988. Impede que a conduta individual extrapole as balizas legais, pois só à lei cabe determinar os limites que separam o comportamento delituoso do comportamento permitido" (UADI LAMÊGO BULOS, ob. cit., p. 207/208).
Como estamos num ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO (CF/88, art. 1º), revelador do que a doutrina chama de verdadeiro e legítimo ESTADO CONSTITUCIONAL, "que pressupõe a existência de uma Constituição que sirva – valendo e vigorando – de ORDEM JURÍDICO-NORMATIVA FUNDAMENTAL vinculativa de todos os poderes públicos, aspirando a tornar-se um IMPULSO DIRIGENTE de toda uma sociedade" (J. J. GOMES CANOTILHO, "Direito Constitucional", Ed. Coimbra-Almedina, 1993, 6ª ed., p. 360), e, ainda, esta Constituição, que serve de ordem jurídico-normativa fundamental vinculativa de todos os poderes públicos, nunca autorizou a prática efetivada pelo Estado de Mato Grosso do Sul (consistente em não aparelhar suficientemente seu sistema penitenciário, fazendo com que os policiais civis, que passaram por concurso para atuarem como policiais civis façam as vezes de carcereiros, inclusive, impondo-lhes severas punições administrativas, em caso de falha desta ilegal e injusta obrigação), a conduta descrita merece correção judicial.
A propósito, eis o que decidiu o TJ/MS: "Se a conduta do paciente não é prevista em lei como infratora (JÁ QUE NÃO É DEVER DO AGENTE DE POLÍCIA CIVIL A CUSTÓDIA DE PRESOS), o ato punitivo não contém motivação válida para embasá-lo. E motivação falsa (ou inválida) é o mesmo que ausência de motivação, caracterizando ilegalidade a ser corrigida pelo writ constitucional" (MS 2003.008086-4, Rel. Des. Paulo Alfeu Puccinelli, j. 11.12.03).
Do corpo do acórdão constou expressamente: "Isso quer dizer (embora pareça prescindir de explicação) que a atividade de custódia de presos, por lei, não compete aos Agentes de Polícia, mas ao pessoal do quadro dos servidores ligado ao Departamento do Sistema Penitenciário – AGEPEN, ou, mais especificamente, aos agentes penitenciários (ou a quem for contratado e devidamente preparado para a função)".
Finalmente, quanto à verdadeira finalidade das delegacias de polícia, convém transcrever: "É público, notório e comum – sem ser normal, legal e exemplar – a utilização de Delegacias de Polícia para ‘guarda’ de presos provisórios e condenados definitivamente pela Justiça, em nosso Estado. Delegacia de Polícia não é cadeia pública. Delegacia de Polícia não é Penitenciária. Delegacia de Polícia não é Casa de Albergado, nem Colônia Agrícola ou Industrial. Delegacia de Polícia é a sede da Polícia Judiciária, encarregada da atividade investigativa" (voto do relator do MS 2003.008086-4, TJ/MS).
Observe-se que o entendimento do E. TJ/MS foi confirmado pelo STJ, que declarou, em situação idêntica à presente, que "Por outro lado, se a conduta do paciente não é prevista em lei como infratora (já que não é dever do agente de polícia civil a custódia de preso), o ato punitivo não contém motivação válida para embasá-lo. E motivação falsa (ou inválida) é o mesmo que ausência de motivação" (AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 676.561-MS, rel. Min. JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, DJU 08.06.2005).
Recentemente, pretensão idêntica à presente, foi novamente acolhida pelo TJ/MS, que confirmou seu entendimento acerca da matéria:
"E M E N T A–APELAÇÃO CÍVEL – CUSTÓDIA DE PRESOS PELA POLÍCIA CIVIL – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO PROVIDO. A função administrativa se subordina à legislativa não apenas porque a lei pode estabelecer proibições e vedações à Administração, mas também porque esta somente pode fazer aquilo que a lei antecipadamente autoriza. Como não há lei atribuindo a custódia de presos à polícia civil, ela não pode ser obrigada a tanto, uma vez que preceitos restritivos de direito se interpretam restritivamente" (Apelação Cível nº 2005.017597-9/0000-00-Dourados, rel. Des. Hamilton Carli, publicação: 10/03/2006).
Essas as considerações pertinentes ao assunto, não há porque deixar de questionar judicialmente a descabida exigência, visando obter ordem reconhecedora da inexistência de dever funcional algum dos policiais civis em relação à custódia de presos.